2013서2764(2013.9.16)

특수관계자가 독자적 자금으로 제3자 배정 유상증자에 참여하여 신주를 취득후 법인이 상장됨에 따라 얻은 이익은 과세대상이 아님

상속세및증여세법 41조의3 제6항에서 주식의 취득으로 보는 신주의 취득은 최대주주등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식 또는 최대주주등로부터 증여받은 재산으로 취득한 주식을 모태로 하여야 함

상속세및증여세법 제41조의3

서울행정법원 2013구합64004 증여세 부과처분취소

백00

00세무서

2014.07.18

2014.09.26

1. 피고가 2012. 00. 00. 원고에 대하여 한 AA 주식회사의 주식상장에 따른 이익에

대한 증여세 OOOO원(가산세 OOOO원 포함)의 신고시인 결정을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

원고는 소장에서 2012. 00. 00. 원고에게 한 증여세 OOOO원의 부과처분을 취소한다고 하고 있으나, 피고의 2012. 00. 00.자 처분은 AA 주식회사의 주식상장에 따른 이익에 대한 증여세 OOOO원(가산세 OOOO원 포함)의 신고시인 결정이고, 부과처분 자체는 아니므로 주문과 같이 선해한다

1. 처분의 경위

가. 원고는 다음 <표1> 원고의 주식보유 현황과 같이 2007. 00.00. AA 주식회사(이하 'AA'이라 한다)의 주식을 제3자 배정 방식 유상증자로 000,000주를 취득한 후, 2007. 00. 00. 00,000주, 2009. 0. 00. 00,000주를 각 취득하였다.

<표1> 원고의 주식보유 현황

나. AA은 2011. 0. 00. 1:10 주식액면분할을 실시한 후, 2011. 00. 00. 한국유가증권시장에 상장되었는데, 상장 당시 원고의 보유주식수는 합계 0,000,000주(이하'이 사건 주식'이라 한다)였다.

다. 원고는 2012. 0. 00. 이 사건 주식이 상장됨에 따른 상장차익이 구 ��상속세 및 증여세법��(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 하고, 그 시행령 및 시행규칙을 각각 '시행령', '시행규칙'이라 한다) 제41조의3에 따른 과세대상에 해당할 수 있다고 판단하여, 2012. 0. 00. ① 2007. 00. 00.자 증여 0,000,000주(액면분할 된 이후의 주식수) 증여이익 OOOO원, ② 2007. 00. 00.자 증여 000,000주 증여이익 OOOO원, ③ 2009. 0. 00.자 증여 000,000주 증여이익 OOOO원에 관한 증여세 OOOO원(증여세 OOOO원, 가산세 OOOO원)을 신고・납부하였고, 서울지방국세청장은 국세기본법 제45조의3 제3항에서 정한 기한후 과세표준신고에 따른 과세표준과 세액의 결정에 갈음하여 2012. 00. 00. 원고가 신고・납부한 AA의 주식상장에 따른 이익에 대한 증여세 OOOO원을 신고시인하는 결정을 하고, 이를 통지하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 2013. 0. 00. 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2013. 0. 00. 이를 기각하였다.

2. 원고의 주장

가. AA은 자본금 OOOO원의 법인으로 설립된 후, 2007. 0. 00. OOOO원의 유상증자를, 2007. 00. 00. OOOO원의 유상증자를 실시하였다. 원고는 AA의 설립 직후 설립자본금 납입 계획에 따라 설립자본금 OOOO원을 납입한 것일 뿐이므로, 원고가 2007. 00.00. OOOO원의 주금을 납입한 것이 신주대금의 납입이라는 전제 하에 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 원고는 AA의 최대주주와 특수관계에 있는 자에 해당하지 않고, 2007. 00. 00. 원고의 자금으로 제3자 배정 방식에 의한 신주를 직접 취득하였으므로 법 제41조의3 제1항에 규정된 최대주주와 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 주식을 취득한 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 법 제41조의3 제1항에 근거한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 관계 법령

별지와 같다.

4. 판단

가. 인정사실

1) AA은 태양광 발전용 잉곳 및 웨이퍼 생산을 목적으로 2007. 0. 00. 이00, 이**에 의하여 자본금 OOOO원의 법인으로 설립되었다. AA은 2007. 0. 00. 기존주주인 이00, 이**을 대상으로 OOOO원의 유상증자를, 2007. 00. 00. 원고와 신00를 대상으로 OOOO원의 제3자 배정 방식 유상증자를, 2007. 00. 00. 및 2009. 0. 00. 기존주주들을 대상으로 각 유상증자를 실시하였다. AA은 2011. 00. 00. 한국유가증권시장에 상장되었다.

"2) AA은 2007. 0. 0. 오000 주식회사(2009. 0. 0. 00제철화학 주식회사에서 상호가 변경되었다, 이하 '000'라 한다)의 계열회사에 추가됨으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 동양화학 기업집단에 포함되었다. 이00은 00화학 기업집단의 지배자이자 이##의 주식을 2007. 00. 00. 기준으로 13.02%(최대주주등 소유 주식 합계 38.57%), 2009. 0. 00. 기준으로 12.46%(최대주주등 소유 주식 합계 36.97%)를 각보유하고 있고, 이00, 이**은 그 자녀들이다.",3) 원고는 2006. 0. 00.부터 현재까지 000의 대표이사로 등기되어 있다.

나. 원고의 2007. 10. 22.자 OOOO원의 주금납입이 설립자본금의 납입인지 여부

1) 갑 제4 내지 9호증의 각 기재를 종합하여 보면, AA의 자본투자계획(AA Equity Investment Plan)에는 이00, 이** 등이 OOOO원, 신00와 원고가 OOOO원을 각 AA에 투자하기로 예정되어 있던 사실, 이후 이00, 이**이 2007. 8. 20. OOOO원, 신00와 원고가 2007. 9. 14. 각 OOOO원씩 총 OOOO원을 각 투자하는 것으로 변경된 사실, 위 자본투자계획에 따라 이00, 이**은 2007. 8. 22.자 유상증자시 0OOOO원, 원고와 신00는 2007. 10. 22.자 유상증자시 각 OOOO원씩 OOOO원을 신주인수 대금으로 납입한 사실을 인정할 수 있다.

2) 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 하며(대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결 등 참조), 그와 같은 부인규정이 없음에도 당사자가 선택한 법률관계를 합리적이지 않다는 등의 이유만으로 함부로 부인하는 것은 허용될 수 없다.

3) 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 살펴보면, ① 원고가 제출한 AA 자본투자계획에는, AA의 설립자본금을 OOOO원으로 상정하고 있을 뿐만 아니라, 2007.8. 이후 AA에 투입될 자금을 설립자본금으로 예정하고 있지는 않은 점, ② 가사 원고의 주장과 같이 AA 투자자들 사이에 원고의 투자금을 포함한 초기 자본금을 모두 설립자본금으로 납입하기로 한 약정이 있었다 하더라도, 투자자들이 회사 설립 이후 증자의 형식을 통하여 자본금을 납입하였다면, 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여 이를 설립후 신주를 인수한 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 원고가 회사 설립 후 3개월만에 AA의 자본투자계획에 따라 OOOO원의 자금을 납입한 사정만으로는 실질적으로 설립자본금을 납입한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 법 제41조의3 제1, 6항의 적용 여부

1) 관련 규정

법 제41조의3 제1항은 "최대주주등의 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 ��자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 한국거래소에 상장됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다"고 규정하고 있다. 즉, 법 제41조의3 제1항에 따라 상장시세차익을 증여로 과세하기 위해서는, ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가(제1요건), ② 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식을 취득한 경우(제2요건), ③ 그 주식 등을 증여받거나 취득한 날로부터 5년 이내에 그 주식이 상장됨에 따라 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻을 것(제3요건)의 요건을 모두 충족하여야 한다.

2) 제1요건의 충족 여부

가) 법 제41조의3 제1항은 최대주주등에 관하여 '기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자'라고 규정하면서, 제1호에서 '제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자'를, 제2호에서 '내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자'를 들고 있다. 그리고 시행령 제31조의6제2항은 "법 제41조의3 제1항 제2호에서 '100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자'라 함은 제19조 제2항 각 호(1. 친족, 2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주의 재산으로 생계를 유지하는 자 등)의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의소유주식 등을 합하여 100분의 25 이상을 소유한 경우의 당해주주 등을 말한다."고 규정하고 있다.

앞서 채택한 증거들 및 을 제3호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이00, 이**은 형제지간으로 2007. 10. 22.자 유상증자 당시 AA 발행주식의 100%를 보유하고 있었고, 2007. 12. 11.자 및 2009. 5. 27.자 각 유상증자 당시 AA의 주식을 적어도 25% 이상 보유하고 있었던 사실, 이00은 2007. 10. 22.자, 2007. 12. 11.자 및 2009. 5. 27.자 각 유상증자 당시 AA의 최대주주이자 대표이사였던 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이00은 AA의 대표이사로서 법 제41조의3 제1항에 따른 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 AA의 최대주주에 해당한다.

나) 한편, 법 제41조의3 제1항은 '최대주주등과 특수관계에 있는 자'가 일정한 이익을 얻을 것을 요구하고 있으며, 제8항은 제1항에 따른 '특수관계에 있는 자'의 범위에 관하여 대통령령에 위임하고 있고, 이에 따른 시행령 제31조의6 제1항은 "법 제41조의3 제1항 본문에서 '특수관계에 있는 자'라 함은 주주등 1인과 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다"고 규정하는 한편, 제19조 제2항 제2호는 특수관계에 있는 자의 하나로 '사용인'을 열거하고 있다. 한편 위 사용인의 범위에 관하여 구상속세 및 증여세법 시행령 제13조 제6항 제2호(2008. 2. 2. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이후 제13조 제9항 제2호로 개정되었다가 2012. 2. 2. 삭제되었다)는"기획재정부령이 정하는 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)"이라고 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제8항 제1호(2008. 2. 2. 제11항 제1호로 개정)는 "제6항 제2호 및 제39조 제1항에서 '출자에 의하여 지배하고 있는 법인'이라 함은 주주등 1인과 제19조 제2항 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인을 말한다"고, 시행규칙 제4조는 "기획재정부령이 정하는 사용인이란 임원・상업사용인 및 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다"고 각 규정하고 있는바, 위 규정들의 문언 및 개정경위 등을 종합하면, 시행령 제13조 제6항 제2호 소정의 '사용인'은 시행령 제19조 제2항 제2호 소정의 '사용인'과 동일한 개념으로서 '출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함하고, 따라서 최대주주등이 30% 이상 출자하고 있는 회사의 사용인도 여기에 포함된다(대법원 2012. 10.11. 선고 2011두6899 판결 참조).

을 제7 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이00, 이**은 형제지간으로 2007. 10. 22.자, 2007. 12. 11.자 및 2009. 5. 27.자 각 유상증자 당시 AA의 주식을 적어도 25%이상 보유하고 있던 사실, AA과 000는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제3조에 따른 00화학의 기업집단 계열사인 사실, 이00, 이** 000의 최대주주이자 00화학 기업집단의 지배자 이##의 자녀들이고,000의 최대주주등은 2007. 10. 22.자, 2007. 12. 11.자 및 2009. 5. 27.자 각 유상증자일을 기준으로 적어도 000 발행주식 총수의 100분의 30이상을 보유하고 있는 사실, 원고는 2006. 3. 27.부터 현재까지 000 대표이사인 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 2007. 10. 22.자, 2007. 12. 11.자 및 2009. 5. 27.자 각 유상증자 당시 원고는 이00이 특수관계인등과 발행주식 총수의 30/100 이상을 출자하고 있는 000의 대표이사이므로, 시행령 제19조 제2항 제2호에 의하여 이00과 특수관계에 있는 자에 해당한다.

따라서 이 사건은 법 제41조의3 제1요건을 충족하였다.

3) 제2요건의 충족여부

가) 법 제41조의3의 입법취지는 기업 경영에 관하여 공개되지 않은 내부정보를 이용하여 증권시장 상장에 따른 막대한 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주등이 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우 그 상장차익에 대하여 과세를 함으로써 고액재산가의 변칙적인 부의 세습이나 이전을 방지하기 위하여 주식의 상장으로 인하여 증가한 이익 자체를 과세대상으로 포착하여 증여세를 부과하기 위함에 있다.

그리고 법 제41조의3 제6항은 "제1항을 적용할 때 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다."고 각 규정하고 있는데, 위 규정은 2002. 12. 18. 개정으로 신설되었다.

이는 종래에 법 제41조의3이 최대주주로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식의 상장차익만을 과세대상으로 삼던 것에서 나아가 그와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외됨으로써 조세회피수단으로 악용될 수 있는 경우를 과세대상으로 추가하고자 한 것이다. 즉, 기업의 경영에 관하여 비공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주는 그 특수관계인에게 자신의 주식을 직접 증여하거나 양도하지 않더라도, 주식취득 자금을 증여하거나(이 부분은 위 개정 때 상속세및증여세법 제41조의3 제1항으로 개정함으로써 과세대상으로 추가되었다), 경영권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주발행을 하도록 함으로써 그 특수관계인이 상장차익을 얻게 하면서도 그에 대한 증여세 부과는 회피할 수 있으므로, 이와 같이 조세회피수단으로 악용되는 경우를 증여세 과세대상으로 추가하고자 함에 입법취지가 있다.

위와 같은 법 제41조의3 제1, 6항의 규정 내용과 그 입법취지, 법 제41조의3 제6항은 '제1항을 적용할 때 주식등의 취득에는 신주를 포함한다'라고 규정하고 있을 뿐, 신주를 최대주주등으로부터 증여받거나 취득한 것으로 본다고 규정하지는 않은 점, 최대주주와 특수관계에 있는 자가 최대주주와 무관하게 독자적으로 제3자 배정 유상증자 방식으로 주식을 취득한 경우까지 상장차익에 관하여 증여세로 과세하게 된다면, 최대주주로부터의 부의 이전에 대하여 과세하려는 법 제41조의3 제1항의 입법취지에 반할 뿐만 아니라, 최대주주 이외의 자로부터 구주를 취득하는 경우에는 법 제41조의3 제1항에 따라 과세할 수 없는 것과 비교하여 형평에 반하고, 기업집단 소속 기업의 사용인이 기업집단 소속의 다른 기업의 신주를 인수하는 모든 경우 상장차익을 증여세로 과세하게 되어 그 범위가 지나치게 확대될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 법 제41조의3 제6항에서의 '신주의 취득'은 제1항에서 규정하고 있는 최대주주로부터 주식을 직접 증여받거나, 유상으로 취득한 경우 내지는 최대주주로부터 증여받은 자금으로 취득한 경우와 그 실질이 동일한 경우, 즉, 특수관계인이 최대주주등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식이나 최대주주등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 취득한 주식을 토대로 해당 법인으로부터 발행받은 신주(무상신주뿐만 아니라 유상신주를 모두 포함한다)를 취득한 경우만을 의미한다고 봄이 상당하다.

나) 앞서 인정한 사실들에 의하면, 원고는 000의 최대주주인 이00으로부터 AA의 주식을 증여받거나 유상으로 취득하지 않았고, 이00으로부터 자금을 증여받아 주식을 취득한 것도 아니며, 자신의 자금으로 직접 2007. 10. 22.자 제3자 배정방식의 유상증자 및 2007. 12. 11.자 및 2009. 5. 27.자 유상증자에 참여하여 주식을 취득하였으므로, 원고가 2007. 10. 22., 2007. 12. 11., 2009. 5. 27. 각 00의 주식을 취득한 것은 제2요건을 충족하지 못하였다.

4) 따라서 이 사건 처분은 모두 위법하므로 더 나아가 살필 필요 없이 취소되어야 한다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.