신설법인의 출자지분을 증여받는 행위는 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 주식 또는 출자지분의 상장에 따른 이익의 증여의제 규정을 적용할 수 없음

주식회사의 설립시에 발기인이나 주식인수인으로서 주식을 인수하는 경우에는 설립중 회사가 무상증여를 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 액면가를 넘어 사실상 실현되었으나 평가되지 못하여 과세대상에서 누락된 경제적 이익이있을 수 없고, 설립중 회사이므로 최대주주등도 존재할 수 없으므로 상속세및증여세법 제41조의3 제1항이 적용될 여지가 없음

2013구합101066 증여세등부과처분취소

윤AA

서대전세무서장

2014. 4. 30.

2014. 8. 13.

1. 피고가 2013. 2. 4. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 증여세 2,464,709,180원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. BB 주식회사(이하 'BB'라 한다)의 아산공장 공장장(상무이사)이던 원고는 주식회사 CC의 발기인으로 참여하여 설립시 발행될 주식 160만 주 중 ○○주(액면가 ○천원이다)를 인수하였고, 2005. 12.경 BB의 지배주주이던 김준일로부터 ○○만 원을 증여받아, 그 돈을 위 출자자금으로 납부하였다. 주식회사 CC는 2005. 12. 29. 설립된 후 2007. 1. 2. '주식회사 DD'을, 2007. 8. 31. 'BB'를 각 흡수합병하고, 2009. 4. 7. 그 상호를 '주식회사 DD'으로 변경하였다(이하 주식회사BB를 'DD'이라 한다).

나. 위 주식 ○○주는 그 후 ○○원으로 액면분할되고 무상증자되어 2009년말 그 주식수가 ○○○주가 되었고, DD 주식은 원고의 주식인수일로부터 5년 이내인2010. 1. 28. 한국증권거래소에 상장되었다.

다. 피고는 2011. 1. 3. 원고에게, 원고가 EE로부터 증여받은 돈으로 취득한 DD 주식이 상장됨에 따라 그 취득가액을 초과하여 이익을 얻었다는 이유로, DD의 주식상장일인 2010. 1. 28.로부터 3월이 되는 날인 2010. 4. 28.을 증여시기로 보아 증여이익을 계산한 다음, 상속세 및 증여세법 제41조의3 제2항에 근거하여, 2010년 귀속증여세로 ◊◊◊원을 부과하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 2012. 2. 4. 심판을 청구하였고, 조세심판원은 피고가 증여시기를 잘못 보고 증여세를 부과하였다는 이유로 위 부과처분을 취소하였다.

마. 피고는 다시, 증여시기를 2005. 12. 31.로 보고 DD의 주식상장일인 2010. 1.28.로부터 3월이 되는 날인 2010. 4. 28.을 정산기준일로 하여 그 기준일 이전・이후각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액의 평균액(주당 ○○원)으로 상장주식의 가액을 평가한 후, 아래 표와 같이 증여이익을 계산한 다음, 2013. 2. 4. 원고에게 2005년 귀속 증여세 ○○○원, 가산세 ○○원, 합계 ○○○원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2013. 4. 8. 조세심판원에 심판을 청구하였으나 2013. 9. 12. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2, 4 내지 6호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 법률의 해석・적용에 있어서의 위법

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '구상속세및증여세법'이라 한다) 제41조의3 제1항은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 최대주주 등(최대주주나 최대출자자)과 특수관계에 있는 자가 이미 설립되어 존속 중인 해당 법인의 주식 등(주식이나 출자지분)을 최대주주 등으로부터 증여받거나 및 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 해당 법인의 주식 등을 취득하는 경우에만 적용될 뿐이고, 그러한 미공개정보, 최대주주등 및 그와 특수관계에 있는 자가 있을 수 없는 신설 법인의 주식 등을 취득하는 경우에는 적용되지 않는다.

원고는 기존 법인이 아니라 신설 법인의 최대주주가 될 EE로부터 증여받은 돈으로 기존 법인이 아니라 신설되는 법인에 출자하여 주식을 취득한 것이므로, 구 상속세및증여세법제41조의3 제1항이 적용될 수 없다. 따라서 위 조항에 근거하여 증여세를 부과한 이사건 처분은 위법하다.

2) 증여이익 산정에 있어서의 위법

소득에 대한 과세를 위한 기준시는 원칙적으로 소득발생시이므로 '주식상장에 따른

증여이익'의 산정도 주식의 상장일을 기준으로 함이 원칙이고, 상속세및증여세법상 재산의 평가는 시가주의를 원칙으로 하는데 주식의 상장 당시 공모가격은 전문기관의 객관적인 기업가치의 평가와 다수 기관투자가의 수요예측결과를 반영하여 결정되는 가장 정확한 주식가격이므로, '주식상장에 따른 증여이익'은 상장시의 공모가격에 의하여야 한다. 그럼에도 상장주식의 가액을 산정함에 있어서 구 상속세및증여세법 제41조의3 제2항은 해당 주식 등의 상장일로부터 3개월이 되는 날을 기준으로 계산하도록 규정하고 있어서, 납세자의 재산권을 부당하게 침해하므로 헌법 제23조 제1항에 위반된다. 따라서 피고가 DD의 주식가격을 상장시의 주당 공모가격인 ○○원이 아니라 위헌법률인 구 상속세및증여세법 제41조의3 제2항에 따라 주식상장일로부터 3개월이 되는 날을 기준으로 평가한 ○○원으로 보고 주당 증여이익을 계산하고, 이를 기초로 증여세를 부과한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 법률의 해석・적용에 있어서의 위법 주장에 관하여

1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되어 2000. 1. 1.부터 시행된 상속세 및 증여

세법은 미공개정보를 이용하여 상장 또는 등록에 따른 막대한 시세차익을 얻을 목적으로 비상장주식을 증여하거나 취득하는 경우 상장이익에 대하여 적정과세함으로써 고재산층의 변칙적인 부의 상속을 차단하기 위하여 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 증여의제)의 규정을 도입하였다. 이는 '소유주체의 변경을 통하여 증여시점에서 사실상 실현되었으나 평가되지 못하여 과세대상에서 누락된 경제적 이익을증여로 인식하여 과세하려는 것'이고, 그 증여시기를 '특수관계자 간에 비상장주식을 증여하거나 양도하는 때'로 보아 과세하는 규정이다.

도입 당시 위 제41조의3 제1항은 "기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정

보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 '제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자' 등(이하 '최대주주등'이라 한다)이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 당해 법인의 주식 또는 출자지분(이하 '주식등'이라 한다)을 증여하거나 양도하고 그 주식등이 상장 또는 등록됨에 따라 그 가액이 증가된 경우 당초 증여세과세가액 또는 취득가액을 초과하여 얻은 이익을 증여받은 것으로 본다."라고 하여, 최대주주주등으로부터 직접 비상장주식등을 증여 또는 양수하는 경우만을 규정하고 있었다.

2002. 12. 18. 위 조항의 적용을 회피하려는 시도를 막기 위하여 상속세 및 증여

세법이 법률 제6780호로 개정되었는데(구 상속세및증여세법이다), 개정법은 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항에 최대주주등으로부터 직접 비상장주식등을 증여 또는 양수하지 않고 최대주주등으로부터 재산을 먼저 증여받고 이를 이용하여 최대주주등 이외의 자로부터 당해 비상장법인의 주식을 우회취득하는 경우를 과세대상으로 추가하였고, 같은 조 제6항에 '주식등의 취득'의 대상을 '법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수・배정받은 신주'까지 포함하는 규정을 신설하였다.

한편, 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항은 "최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대

주주등으로부터 당해 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득하거나 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등 외의 자로부터 당해 법인의 주식등을 취득한 후, 당해 주식등이 증권거래법에 따라 한국증권거래소에 상장되거나 한국증권업협회에 등록됨에 따라 그 가액이 증가된 경우로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 때에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다."라는 취지로 규정하고 있어서, 그 문언상으로는 특수관계자가 '최대주주등으로부터' 당해 법인의 주식등을 증여・취득하거나 '최대주주등으로부터' 증여받은 재산으로 그 주식등을 취득하는 경우에만 적용되고, 같은 조 제6항에 의하더라도 '주식등의 취득'의 대상이 증자시 발행하는 '신주'로까지 넓혀졌을 뿐이다.

이상과 같은 위 법조의 입법취지와 개정경위 및 그 규정의 문언을 종합하여 보면, 주식회사의 설립시에 발기인이나 주식인수인으로서 주식을 인수하는 경우에는, 설립중 회사가 무상증여를 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 인수주식에 액면가를 넘어 '사실상 실현되었으나 평가되지 못하여 과세대상에서 누락된 경제적 이익'이있을 수 없고, 설립중 회사이므로 '최대주주등'도 존재할 수 없으므로, 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항이 적용될 여지가 없다.

돌이켜 이 사건에서 보건대, 원고가 EE로부터 ○○만 원을 증여받아 발기인으로서 설립 중인 DD의 주식을 인수하였고, DD은 2005. 12. 29. 설립등기된 사실은 앞서 본 바와 같다.

사정이 이와 같다면, 회사설립일인 2005. 12. 29. 이전으로서 위 ○○만 원의 증여 및 DD 주식의 인수 당시에는 EE은 DD의 '최대주주'등이 아니었고, 설립중이던 DD의 주식에 사실상 실현되었으나 평가되지 못하여 과세대상에서 누락된경제적 이익이 있었다고 보기도 어려우므로, 원고의 DD 주식인수에 대하여 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

2) 이 사건 처분이 위법한지

결국 이 사건 처분은 위와 달리 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항을 적용하여 원고

에게 증여세를 부과하였으므로, 원고의 두 번째 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이, 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한

다.