서울고등법원2016누46795 (2017.01.18)

조세심판원2014서울청5755 (2015.06.15)

제3자배정으로 신주를 인수한 경우 법 제41조의3 제1항, 제6항을 적용하여 과세할 수 없음

법 제41조3 제6항은 제1항이 적용됨을 전제로 하므로 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주는 포함되지 아니하므로 상장이익을 얻었다 하더라도 법에 정한 증여재산가액으로 볼 수 없으며, 해당 규정은 증여세 과세범위와 한계를 설정한 것으로 법 제2조 제3항에 근거하여 증여세를 과세할 수 없음

상속세및증여세법 제41조의3주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여 상속세및증여세법 제2조증여세 과세대상

대법원2017두35691 증여세경정거부처분취소

장OO

○○세무서장

2017. 01. 18.

2017. 09. 21.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고

이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하'법'이라 한다) 제41조의3은 제1항에서 '최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산으로 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식 등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식 등이 증권시장에 상장됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 일정한 이익을 얻은 경우에는 이를 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다'고 규정하고 있다. 그리고 그 제6항에서는 '제1항을 적용할 때 주식 등의 취득에는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다'고 규정하고 있다. 이와 같이 법 제41조의3 제1항은 특수관계에 있는 자가 그 주식을 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 취득한 경우를 그 적용요건으로, 제6항은 제1항 이 적용됨을 전제로 하여 법인이 발행한 신주를 그 적용대상으로 하고 있다. 위 규정 들의 내용 및 취지와 아울러 그 문언과 체계에 비추어 보면, 법 제41조의3 제6항에서 정한 '신주'에는 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주가 포함되지 아니하므로, 이러한 신주에 의하여 상장이익을 얻었다 하더라도 법 제41조의3 제1항에서 정한 증여재산가액에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결 참조).

한편 법 제2조 제1항은 타인의 증여로 인한 증여재산에 대하여 증여세를 부과하도록 하면서, 제3항에서 '증여'를 포괄적으로 규정하고 있다. 그렇지만 증여재산가액의 계산 에 관한 법의 개별 규정이 특정한 유형의 거래・행위 중 일정한 거래・행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고, 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 개별 규정이 규율하는 과세대상 내지 과세범위에서 제외된 거래・행위는 법 제2조 제3항의 '증여'의 개념에 들어맞더라도 그에 대하여 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 등 참조).

따라서 법 제41조의3 제1항 및 제6항이 '최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 해당 법인의 신주를 포함한 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우'만을 적용대상으로 정하고 있는 것은 최대주주 등의 특수관계자가 주식을 증여받거나 취득하고 이후 상장 등에 따른 이익을 얻는 거래의 유형 중 위와 같이 특정한 유형의 거래・행위만을 증여세 과세대상으로 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있다. 그러므로 위 개별 규정의 과세대상에서 제외된 주식의 상장이익에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 법 제2조 제3항에 근거하여 증여세를 과세할 수는 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, ① 이 사건 회사는 2009. 7. 31. 이사회를 개최하여 보통주 △,△△△,△△△주를 주주배정에 의하여 발행하기로 의결한 사실, ② 위 이사회 당시 원고와 특수관계에 있으면서 이 사건 회사의 최대주주 등에 해당하는 주식회사 ○○('이하 '○○'이라고만 한다) 등 4개 계열회사와 이 사건 회사의 이사 HHH가 2009. 8.18. 자신들에게 배정된 합계 △,△△△,△△△주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)의 신주인수권을 모두 포기하였고, 같은 날 ○○○○은행 등 원고와 특수관계에 있지 아니한 이 사건 회사의 주주들도 나머지 신주인수권을 포기한 사실, ③ 이 사건 회사는 2009. 8.19. 위 실권주 9,708,737주 모두를 원고에게 배정하였고, 원고는 2009. 8. 20. 그 주식 인수대금을 전액 납입한 사실, ④ 이 사건 회사는 2010. 11. 26. 코스닥 상장에 성공한 사실, ⑤ 원고는 ○○ 등의 신주인수권 포기로 특수관계자인 원고에게 배정되어 인수하게 된 이 사건 주식의 상장에 따른 가액증가분에 관하여 증여세를 신고・납부하였다가 그 전액을 환급하여 달라는 경정청구를 제기하였으나, 피고가 이를 거부한 사실(이 하 '이 사건 처분'이라 한다) 등을 알 수 있다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 취득하게 된 이 사건 주식은 ○○ 등 최대주주의 신주인수권 포기 후 원고가 배정받아 자신의 자금으로 인수하게 된 주식에 불과할 뿐, 원고가 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식 또는 증여받은 재산 등에 기초하여 취득한 신주가 아니다. 그러므로 그 주식에 관한 상장이익은 법 제41조의3 제1항 및 제6항에서 정하는 증여재산가액에 해당하지 아니하여 과세대상에서 제외되고, 나아가 법 제2조 제3항에 근거하여서도 과세할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 달리 법 제41조의3 제1항 및 제6항이 상장차익에 대한 증여세 과세에서 특정한 유형의 거래・행위만을 과세대상으로 한정하여 과세의 범위와 한계를 설정한 규정에 해당하지 않는다고 보고, 이 사건 주식의 취득과 그에 따른 상장차익의 보유가 법 제2조 제3항 등에 의한 증여세의 과세대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 법 제2조 제3항의 적용 범위와 법 제41조의3의 가액 산정규정과의 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리・판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.