서울고등법원2010누44605 (2012.02.24)

조심2009서3962 (2009.12.30)

토지를 자경한 것으로 보기 어려움

가족 중 상당수가 해외에서 체류하고 있고 원고들의 출국일수도 적지 아니한 점, 직업이나 운영 사업규모를 고려할 때 토지를 직접 경작한다는 것이 이례적이고 쉽지 아니한 것으로 보이는 점, 종자 구입 등의 증거로 제출한 영수증이 다른 농지 소재지에서 발행된 것인 점 등에 비추어 토지를 직접 경작한 것으로 보기 어려움

2012두7899 양도소득세부과처분취소

오XX 외 2명

서초세무서장 외 1명

서울고등법원 2012. 2. 24. 선고 2010누44605 판결

2012. 10. 25.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들 소유의 이 사건 토지가 2004년부터 2007년 사이에 밭으로 개간 또는 경작된 사실이 인정되므로, 피고들이 이 사건 토지의 경작이 원고들이 아닌 제3자에 의하여 이루어졌다는 점을 입증하여야 하는데, 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고들의 비자경 사실을 인정하기에 부족하다고 보이는 점, ② 원고들의 주거지와 이 사건 토지 사이의 거리는 18~22km 정도로서 경부고속도로를 이용하면 교통이 원활할 경우 20여분 정도 소요되고 원고들이 제출한 이 사건 토지 인근의 경부고속도로 판교나들목 통행료영수증에 의하면 원고들이 이 사건 토지 보유기간 동안 상당한 횟수에 걸쳐 판교나들목을 통과하였음을 알 수 있으며, 원고들의 직장이나 영업소 위치 등에' 비추어 위와 같은 통행료영수증의 존재는 원고들이 이 사건 토지에 경작 등을 목적으로 수시로 드나들었음을 강력하게 뒷받침하고 있는 점, ③ 원고들의 직업 및 사업 내용과 근무형태, 직책, 연간수입액 및 해외출국일수 등에 비추어 보면, 원고들은 주말뿐만 아니라 평일에도 비교적 자유롭게 이 사건 토지를 방문하여 경작을 할 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 토지 면적(2,645㎡)을 원고별로 나누면 1인당 882㎡로서 소득세법에서 인정하는 주말농장의 한도인 1,000㎡ 마만이 되고, 이 사건 토지의 위치나 형상 및 이용 형태 등에 비추어 위 토지 전체를 한 평도 늘리지 않고 알뜰하게 경작한 것도 아니어서, 형제들인 원고들이 힘을 합쳐 주로 유기농 채소의 자가소비를 위하여 밭작물을 경작하는 것이 불가능하다고 보이지 않는 점, ⑤ 원고들은 이 사건 토지를 증여받은 2004년 6월 경부터 이를 양도한 2007년 11월경까지 감자 ・ 파 ・ 상추 ・ 호박 ・ 옥수수 ・ 토마토 ・ 오이 ・ 들깨 ・ 고구마 ・ 고추 ・ 배추 등의 밭작물을 경작하였다고 주장하면서, 원고들이 위 토지를 개간하게 된 경위와 경작 방법, 식재한 작물의 종류와 식재 시기 ・ 방법, 식재된 작물들의 각 재배량과 작황, 식재된 작물의 수확량과 그 처분 방법 등에 관하여 매우 자세하고 구체적으로 설명하고 있는데, 이는 원고들이 실제로 경작활동을 하지 아니하였더라면 쉽게 지어내거나 꾸며내기 어려운 내용들로 보이는 점, ⑥ 나아가 원고들은 자경사실에 부합하는 당시 현장사진 및 항공사진과 더불어 성남시 분당구청장이 작성 한 자경증명서, 성남시 XX구 농지관리위원회 위원 장KK가 작성한 자경사실확인원, 이 사건 토지 인근의 XX 기념병원의 근무직원들인 김AA, 김BB의 각 사실확인서 등을 각 제출하고 있고, 같은 병원 직원인 원심 증인 이GG의 증언 내용도 원고들이 이 사건 토지에서 자경하는 것을 목격했다는 것으로서 원고들의 이 사건 토지에서의 자경사실을 직접적으로 뒷받침하고 있으며, 원고들이 제출한 농지개량작업을 위한 중기사용료 지급증빙이나 각종 종자 및 비료영수증 등은 원고들이 이 사건 토지에서 자경하였음을 간접적으로 뒷받침하고 있는 점, ⑦ 비록 원고들이 제출한 종자 및 비료 영수증의 출처가 경기도 포천에 소재하는 업체이나, 이에 대한 원고들의 주장, 즉 "거주지인 서울 서초구나 이 사건 토지 소재지인 성남시 분당구 등에서 농자재 등을 구입 하는 것이 쉽지 않았고, 또한 포천에는 원고들의 부모가 거주하고 있고 그곳에는 원고들 소유의 또 다른 농지가 있어서 원고들이 자주 포천에 방문할 기회가 있어 그 때 농자재의 대부분을 구입하였기 때문"이라는 주장이 상식이나 경험칙에 반하는 것으로 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 토지 보유기간 동안의 원고들의 직업이나 사업 내용, 소득, 해외 출국일수 등만으로는 이 사건 토지가 원고들에 의하여 자경되지 아니한 농지라는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 사건 토지가 원고들이 자경하지 아니한 토지임을 전제로 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8541호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2의7호 및 제104조의3 제1항 제1호 가.목은 "'대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지'를 '비사업용 토지'로 보고 이에 대하여 양도소득과세표준의 100분의 60을 세율로 적용한다"고 정하고 있고, 구 소득세법시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20681호로 개정되기 전의 것) 제168조의8 제2항은 "소득세법 제104조의3 제1항 제l호 가.목 본문에서 '소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지'라 함은 농지의 소재지와 동일한 시 ・ 군 ・ 구(자치구인 구를 말한다) 또는 그와 연접한 시 ・ 군 ・ 구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 '재촌'이라 한다)하는 자가 농지법 제2조 제5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다"고 정하고 있으며, 농지법 제2조 제5호는, '자경'이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생 식물 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배 하는 것을 말한다"고 정하고 있다.

나. 일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이다. 그러나 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사정이 밝혀지면, 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 아니하는 한, 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13894 판결 등 참조).

특히 이 사건 과세처분의 과세요건사실은 "이 사건 토지가 원고들이 자경한 토지가 아니라는 것"으로 '경작하였다'는 적극사실과 달리 '경작하지 아니하였다'는 소극사실을 직접 입증한다는 것은 통상 용이하지 아니하고 이러한 경우 결국 간접사실 특히 그 중에서도 객관적인 정황에 근거하여 경험칙에 따라 그 입증 여부를 판단할 수밖에 없다할 것이다.

다. 원심까지 제출된 증거 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 제1심에서부터 유기농 채소의 자가소비를 위하여 이 사건 토지를 자경하였다고 주장하여 왔는데, 원고들의 이 사건 토지 소유기간(2004. 6. 29.부터 2007. 11. 1.경 까지 약 3년 4개월) 동안 원고들의 가족 중 상당수가 해외에서 체류하여 국내에서 생활한 사람은 원고들 및 원고 오EE의 처와 그 자녀 중 1인 등 총 5명에 불과하였고, 위 기간 동안 원고 오EE의 출국일수가 256일, 원고 오FF의 출국일수가 163일로 적지 아니하였으며, 원고들의 부모들 역사 원고 오DD 소유의 포천시 XX동 0001 전 2,061㎡(약 623평)를 텃밭으로 경작하여 오고 있어 원고들이 자신의 가족들이 먹을 유기농 채소를 얻고자 경작을 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ② 이 사건 토지는 약 800평 정도의 상대적으로 넓은 면적으로 팽이 ・ 삽 ・ 호미 등의 농기구만으로는 이를 경작하기 어렵고, 통상 수확 후 새로운 농작물을 경작하기 위하여는 흙을 갈아엎고 고른 다음 고랑을 만드는 작업을 하여야 할 것인데 이는 원고들의 노동력만으로는 불가능하고 농기계에 의한 작업이 필수적으로 따라야 한다고 할 것임에도, 원고들은 순수한 노동력만으로 이 사건 토지를 경작하였다고 주장하여 왔을 뿐 농기계를 대여받아 경작하였다고 인정할 수 있는 객관적인 자료를 전혀 제출한 바 없으며, 원심이 종결된 변론을 재개하면서 한 석명준비명령에 따라 비로소 2006년 3월 말경 허물어진 이랑과 배수로 재정비를 하면서 포천에서 원고들의 부모님들 일을 돌봐주던 이CC으로부터 도움을 받아 관리기라는 작업기계로 작업을 하였다"는 주장을 처음 하였던 점, ③ 원고들은 2004년 말경부터 2년 이상 이 사건 토지를 경작하였다고 주장하고 있음에도, 행정심판절차에서 이 사건 토지를 경작하기 위하여 종자 등을 구입한 근거로 제출한 영수증 중 대부분은 원고들 소유의 다른 농지가 소재하고 부모들이 거주하면서 텃밭을 경작하고 있는 포천시에 소재하는 사업자에 의하여 발행된 것이어서 이 사건 토지의 경작을 위한 것이라고 쉽게 단정할 수 없고, 이 사건 토지 인근에 소재한 사업자에 의하여 발행된 영수증은 단 2장에 불과할 뿐만 아니라 그 발행일이 2004. 11. 30.과 2004. 12. 2.이어서 이 사건 토지가 2004년 11월 말경 밭으로 처음 개간될 때 사용된 기구 구입과 관련된 것으로 보이고 개간 이후의 농작물 경작과 직접적인 관계가 있다고 할 수 없는 점, ④ 이 사건 토지에서 고구마 ・ 감자 ・ 옥수수 ・ 콩 ・ 들깨 ・ 호박 ・ 고추 등 매우 다양한 농작물이 경작되어 왔는데, 이와 같이 다양한 작물의 재배는 어느 정도 농사를 지어본 경험이 있는 사람이나 가능한 것으로 주변의 조언을 얻는다고 하더라도 농사 경험이 없는 원고들만이 쉽게 할 수 있는 것으로 보이지 아니하는 점, ⑤ 위에서 본 바와 같이 원고 오DD가 포천시 XX동 000-1 전 2,061㎡(약 623평)를 소유하고 있는 것 외에도 원고 오EE, 오FF가 포천시 신북면 삼성당리 111 답 2,499㎡(약 756평)와 같은 리 112 답 1,250㎡(약 378평)를 각 2분의 1 지분씩 공유 하고 있고, 원고들에 대한 각 농지원부상에 원고들이 위 각 농지 모두를 자경하여 온 것으로 기재되어 있는 점, ⑥ 원고 오DD는 주식회사 OO제지의 기획실 상무로 재직 하면서 그와 겸하여 연매출 2004년도 000이상, 2005년도부터는 000이상인 부동산 임대업을 영위하였고, 원고 오EE은 2005년도와 2006년도에 폐업한 사업을 제외하고도 연매출 000원을 초과(2006년 및 2007년 기준)하는 2개의 주유소사업을, 원고 오FF는 연매출 2004년도 000이상, 2005년도부터는 000전후인 부동산임대업을 영위 하여 왔는데, 위와 같은 원고들의 직업이나 운영 사업 규모를 고려할 때 원고들이 이 사건 토지를 직접 경작한다는 것이 이례적이고 쉽지 아니한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 토지를 경작하지 아니하였다는 사실이 추정된다고 봄이 상당하다.

라. 나아가 원고들의 비자경 사실을 추단하게 하는 위와 같은 사정들이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못한다는 점이 입증되었는지에 관하여 살펴본다.

원심까지 제출된 증거 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위에서 본 바와 같이 원고들에 대한 각 농지원부에는 이 사건 토지 외에도 원고들의 거주지와의 거리 등을 고려할 때 원고들이 자경한 것으로 볼 수 없는 포천시 소재 농지 또한 자경한 것으로 기재되어 있어서 농지원부나 이에 근거한 것으로 보이는 각 자경증명서, 농지관리위원회 위원 작성의 자경사실확인원의 기재를 선뜻 믿기 어려운 점, ② 위에서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 토지를 경작하기 위하여 종자 등을 구입한 근거로 제출한 영수증 중 대부분은 원고들 소유의 다른 농지가 소재하고 부모들이 거주 하면서 텃밭을 경작하고 있던 포천시 소재 사업자에 의하여 발행된 것이어서 이 사건 토지의 경작을 위한 것이라고 쉽게 단정할 수 없고, 이 사건 토지 인근에 소재한 사업자에 의하여 발행된 영수증 2장 역시 그 발행시기에 비추어 이 사건 토지에서의 개간 이후 농작물 경작과 직접적인 관계가 있다고 할 수 없는 점, ③ 원고 오DD가 경부고속도로를 이용하여 이 사건 토지를 방문하면서 교부받았다는 이 사건 토지 인근 판교나들목의 통행료영수증과 관련하여, 발행일자가 주말이 아닌 평일인 것들이 다수 존재 하고 이는 원고 오DD가 상무로 근무하던 회사 업무와 관련된 것으로 볼 여지가 있으며, 더구나 통행료영수증의 발행일자가 2006. 5. 20.인 l장을 제외하고는 통상 농한기에 해당하는 2005. 2. 13.부터 2005. 4. 6.까지 , 2006. 3. 1.부터 2006. 3. 26.까지 이고, 한편 원고 오FF, 오EE이 이 사건 토지를 방문하면서 교부받았다는 판교나들목 통행료영수증과 관련하여서도, 발행일자가 농한기라 할 것인 2005. 11. 1.부터 2006. 2. 23.까지인 것이 있고, 일부 통행료영수증은 발행일자가 2005. 11. 30.인데다가 진출입 시간이 야간(18:30 진출, 22:57 진입)이었으며, 그 외에도 21시 이후에 판교나들목에 진입한 통행료영수증이 다수 있을 뿐만 아니라 가장 늦게는 23:06경 진입이 이루어진 것으로 되어 있기도 하여, 원고들이 제출한 통행료영수증을 원고들이 이 사건 토지 경작으로 위하여 경부고속도로를 이용하면서 교부받은 것으로 단정하기 어려운 점, ④ 나머지 자경사실확인원, 각 사실확인서 등 및 원심 증인 이GG의 증언은 그 작성자 내지 증인이 원고들로부터 이 사건 토지를 매수한 YY 주식회사나 그 관계 병원인 XX기념병원의 직원 또는 원고들의 친척 ・ 지인 내지 직원이어서 그 기재나 증언 내용을 선뜻 믿기 어렵고, 원심의 석명준비명령에 따라 원고들이 이 사건 토지에서의 경작활동에 관하여 상당히 구체적인 내용의 진술을 하였으나 그 내용 등이 원고들이 직접 경험한 내용이라고 쉽게 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위에서 원고들의 비자경 사실이 추정된다고 본 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정이 입증되었다고 할 수 없다.

마. 그렇다면 "원고들이 이 사건 토지를 자경하지 아니하였다"는 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀졌으나 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못한다는 사정이 입증되었다고 할 수는 없어서 이 사건 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 과세요건사실에 관한 입증이 부족하다고 보아 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것에는 과세요건사실의 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이었다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 ・ 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.