부산고등법원 2011. 08. 17. 선고 2009누5770 판결

"가. 원고의 부(父) 김AA(2007. 5. 7. 사망, 이하망인'이라 한다)는 2006. 7. 13. XX시 XX면 XX리 000-0 대 719㎡(이하이 사건 토지'라 한다), 같은 리 0000 대 777㎡ 및 같은 지상 주택을 대금 1,650,000,000원에 주식회사 XX주택(이하 'XX주택'이라 한다)에 매도하였다.",나. 망인은 2006. 8.경 피고에게 이 사건 토지의 양도가액을 217,000,000원으로 하여 2006년 귀속 양도소득세 30,757,328원을 예정신고하면서 세액을 자진납부하였다.

"다. 망인의 상속인인 원고는 피고로부터양도소득세 정정신고 납부안내서'를 받고 2007. 11. 6. 이 사건 토지를 8년 이상 자경한 농지로서 양도소득세 감면대상으로 하여 양도소득세 확정신고를 하였다.",라. 피고는, 이 사건 토지가 8년 이상 자경농지가 아니어서 양도소득세 감면대상이 아니라고 보고, 위 매매대금 중 785,708,406원을 이 사건 토지 가액으로 안분하여 이 를 양도가액을 삼아 2007. 12. 1. 원고를 비롯한 망인의 상속인 3인에게 2006년 과세 년도 양도소득세 184,272,438원을 경정고지하는 이 사건 처분을 하였다.

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 1. 22. 국세청장에게 심사청구를 하였으나, 2008. 11. 3. 심사청구가 기각되었다.

[인정근거] 갑 1, 3호증, 갑 4호증의 I, 2, 을 1호증의 I, 2, 을 13호증의 1 내지 3, 을

14호증의 1 내지 3, 을 15호층의 I, 2의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 토지는 8년 이상 자경 농지이므로 양도소득세가 감면되어야 한다.

(2) 설령 이 사건 토지가 8년 이상 자경 농지에 해당하지 않는다 하더라도, 이 사건 토지의 양도일 직전 3년 중 이 사건 토지가 재촌 ・ 자경되지 않은 기간이 1년을 초과하지 않거나, 망언이 2006. 12. 31. 이전에 20년 이상을 농지로 소유하였으므로, 실제거래가액이 아닌 기준시가에 의하여 양도소득을 산정하여야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 망인은 1974. 12. 30. 이 사건 토지를 매수하여 1974. 12. 31. 자신의 명의로 소 유권이전등기를 마쳤다

(2) 망인은 1975. 12. 27. 이 사건 토지 옆에 있는 XX시 XX면 XX리 0000 지상 주택으로 이사를 한 후 2006. 9. 26. XX시 XX면 OO리로 이사 갈 때까지 이 사건 주택에서 30년 이상 거주하였고, 1970. 3. 1. 농업기사로 재직하기 시작하여 1998. 12. 31. 서무과장으로 정년퇴임할 때까지 XX중학교에서 근무하였다.

(3) 망인에 관하여 1971. 3.경 작성된 공무원인사기록카드에는 망인의 특기와 부업이 '원예'로, 부업 월수입이 5,000원으로 기재되어 있으며, 망인은 1971. 7. 8.부터 2007. 6.29.까지 XX농업협동조합의 조합원이었다.

(4) 망인이 작성한 1991년 일기장에는 "작약묘목 파기, 사철나무 순치기, 맥문동 빼기, 맥문동 지옆베기, 인인쑥 굴취, 작약 깎기, 고추, 가지 십고 물주고, 어성초 베기, 국화베기, 수목전지, 풀뽑기 , 2001년 일기장에는 "맥문동 순베기, 산호수 전지, 동백 파종상, 사각형 밭정리, 파종상 이식, 고추묘 심기, 제초, 도라지 씨앗파종, 파종상 이식, 고추묘 심기 , 2004년 일기장에는 "배추씨 폿트 넣기, 자갈, 풀 끌어내기, 배추 무밭 유기질 비료 헛기, 배추심은 밭 파일구기, 배추폭 무심고 물주기" 등의 내용이 각 기재되어 있다.

(5) 1975년, 1982년 9월, 1987년 10월, 1993년 5월, 1997년 1월, 2001년 11월, 2005년 3월 각 촬영한 항공사진에 의하면, 이 사건 토지는 1975년에는 대부분 논으로, 1982년과 1987년에는 대부분 밭으로 사용되었으며, 1993년과 1997년, 2001년에는 일부는 밭으로 사용되었고, 일부는 나무가 식재되어 있었으며, 2005년 3월에는 대부분 밭으로 사용되었던 것으로 보인다.

(6) 2005년 5월 경 촬영한 항공사진이나 2005. 7. 12. 감정평가 당시 촬영된 사진에 의하면, 이 사건 토지의 일부에는 채소가, 나머지 부분에는 작은 나무들이 가지런히 식재되어 있고, 이 사건 토지의 경계 부위에는 큰 나무들이 식재되어 있으며, 이 사건 토지에 연접한 XX시 XX면 XX리 0000 토지에는 3개의 건물이 있는데, 그 중 가운데 건물인 이 사건 주택 주위로 정원수들이 많이 식재되어 있다.

(7) 이 사건 토지에 대한 토양성분 분석결과, 전체 면적에서 밭농사 기준에 적합한 인산(憐醒, phosphoric acid) 등이 검출되었는데, 인산의 축적정도(l,119mg/kg)로 추산한 경작기간은 최소 10년 이상으로 밝혀졌다.

(8) 망언의 사위 이AA은 1987. 12. 7.부터 1994. 8. 10.까지, 2001. 7. 1.부터 2002. 1. 20.까지 이 사건 토지와 맞닿아 있는 XX시 XX면 XX리 0000를 사업장 주소지로 하여 신발제조업을 영위하였다.

(9) XX시청은 이 사건 토지의 현황을 대지로 보아 2005년과 2006년 재산세를 부과하였다가, 2007. 11.경 원고 측의 신청에 따라 이 사건 토지의 현황을 농지로 경정하고 대지로 부과된 2005년과 2006년분 재산세 중 차액을 환급하였다.

(10) 2004년부터 2006년까지 망인의 주택에 세들어 살았던 김덕선은 2008. 1. 23.

"이 사건 토지 대부분에 조경수가 식재되어 있었고, 가운데 일부분이 텃밭으로 이용되었다"라는 내용의 확인서를 피고의 직원에게 작성하여 주었는데, 2009. 5. 14. 피고의 직원에게 작성하여 준 확인서 내용이 잘못된 것이며, 이 사건 토지가 밭으로 이용되었던 것으로 기억된다"라는 내용의 사실확인서를 원고 측에 작성하여 주었다.

(11) 이 사건 토지 인근 주민 10여 명은 2007. 12.경 "망인이 1975년경부터 2006년 경 이 사건 토지를 양도할 때까지 이 사건 토지에서 농작물을 재배하였다"는 내용의 인우보증서를 작성하였다.

(12) 망인은 2005. 11. 24. XX주택 사무실에서 원고가 참여한 가운데 이 사건 토지, 위 1265 대 777㎡ 및 같은 지상 주택, 각 토지상의 지장물 일체를 일괄하여 XX주택 및 주식회사 OO성원(이하 'OO성원'이라 한다)에 대금 1,450,000,000원에 매도하면서, 계약금 145,000,000원은 계약 당일, 잔금 1,305,000,000원은 계약일로부터 6개월 이내에 지급하기로 하고, 지장물 중 정원수는 망인의 소유로 매매대상에서 제외하기로 약정하였다.

(13) 망인은 2006. 7. 13. XX주택과 사이에 위 매매대금을 1,650,000,000원으로, 잔금지급기일을 2006. 7. 13.자로 변경 ・ 확정하면서, 같은 날 위 매매대금중 이 사건 토지의 대금을 217,000,000원으로 하는 매매계약서를 작성하였다.

(14) 한편, 망인은 2006. 7. 13. XX주택과 사이에 위 매매대금 중 위 1265 대 777㎡ 및 같은 지상 주택의 대금을 1,433,000,000원으로 하는 2005. 11. 24.자 매매계약서를 작성하였다.

(15) 망인은 2006. 8. 31. 피고에게 이 사건 토지의 양도소득과세표준신고를 하면서, 양도가액을 위 매매대금 217,000,000원, 취득가액을 30,194,156원으로 하여 산정한 양 도소득금액 129,930,023원을 신고하였는데, 감면소득금액 ・ 감면종류 ・ 감면율 등에 대하여는 신고하지 않았다.

(16) 피고는 2007. 5.경 망언에게 '이 사건 토지의 양도가액이 양도 당시 시세 및 기준시가에 현저하게 미달하여 과소신고되었다'는 내용의 2006년 귀속 양도소득세 정정신고 ・ 납부안내를 하였고, 이를 알게 된 원고는 2007. 11. 6. 세무대리인 박BB을 통해 양도가액을 기준시가에 따라 300,542,000원으로 하고, 취득가액을 39,717,560원으로 하여 양도소득금액을 181,743,040원으로 산정하는 한편, '이 사건 토지가 8년 이상 자경농지에 해당한다'는 이유로 위 양도소득금액 전부를 감면소득금액으로 하여 양도 소득세 확정신고를 하였다.

(17) 그러자 피고는 이 사건 토지와 위 0000 대 777㎡ 및 같은 지상 주택의 매매대 금 1,650,000,000원을 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제166조 제6항에 따라 감정평가액에 비례 ・ 안분하여, 이 사건 토지의 양도가 액을 785,708,406원으로, 위 1265 대 777㎡ 및 같은 지상 주택의 양도가액을 864,291,594원으로 경정결정한 다음 2007. 12. 1. 원고에게 이 사건 처분을 하였다.

(18) 이 사건 토지의 기준시가에 의한 양도차익은 244,533,914원이다.

[인정근거] 갑 1, 3호증, 갑 4호증의 1, 2, 갑 5호증의 1 내지 3, 갑 6호증의 1, 갑 7호증, 갑 8호증의 1, 2, 갑 10호증, 갑 11호증의 1, 2, 갑 13호증, 갑 14호증 의 1 내지 6, 갑 15, 16, 17호증의 각 1, 2, 갑 18호증의 1, 을 1호증의 1 내지 3, 을 2, 4, 5, 8, 9, 12호증, 을 13, 14호증의 각 1 내지 3, 을 15호증 의 1, 2의 각 기재, 당심의 기술법인 단평에 대한 감정촉탁결과, 당심의 XX시장, 국토지리정보원에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 망인이 이 사건 토지를 8년 이상 재촌 ・ 자경하였는지 여부

(가) 관련 법령

조세특례제한법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항, 조세특례제한법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20620호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항, 제12항에 의하면, 농지소재지(농지가 소재하는 시 ・ 군 ・ 구 안의 지역 또는 그 지역과 연접한 시 ・ 군 ・ 구 안의 지역)에 8년 이상 거주하는 자가 농지를 8년 이상 직접 경작한 후 이를 양도하는 경우 양도소득세를 감면하도록 되어 있다.

(나) 관련 법리

1) 양도한 토지의 자경사실은 이를 주장하는 양도자가 적극적으로 입증하여야 하고, 양도한 토지가 8년 이상 농지로서 이용된 사실이 인정된다 하여 이로써 양도자가 자경한 사실까지 추정되는 것은 아니다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94누996 판결 등 참조).

"2) 농지를 자경한다 함은 자기가 직접 논 ・ 밭을 가꾸고 수확하는 것만을 의미하는 것이 아니라,자기의 계산과 책임 하에 농사를 지음'을 의미한다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누639 판결 등 참조). ",3) 농지의 소유자가 다른 직업을 갖고 그 농지 소재지 아닌 곳에 거주하더라도 자기의 책임과 계산 아래 타인을 고용하여 경작하였다면, 그 토지는 자경농지에 해당 한다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90누6064 판결 등 참조).

4) 토지 전체의 주된 용도가 대지임이 분명한 토지의 일부분에 농작물을 경작한 것은, 주된 용도에 지장이 없는 범위에서의 잠정적인 토지의 이용에 불과할 뿐, 위 경작 부분만을 특정하여 양도소득세가 면제되는 이른바 자경농지에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95누9709 판결 참조).

5) 8년 이상 자경농지로서 양도소득세 비과세 대상 농지인지 여부를 결정함에 있어서, 공부상 지목이 농지이더라도 양도일 현재 실제로 경작에 사용되고 있지 아니한 토지는 농경지로 사용되지 않고 있는 것이 토지 소유자의 자의에 의한 것이든 또는 타의에 의한 것이든 일시적으로 휴경상태에 있는 것이 아닌 한 양도일 현재 농지라고 볼 수 없어 양도소득세 비과세 대상인 토지에 해당하지 않는다(대법원 1998. 9. 22. 선고 97누706 판결 등 참조).

(다) 판단

앞서 안정한 사실을 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 1975년 이후 이 사건 토지를 촬영한 각 사진에 의하면, 이 사건 토지는 1982. 9.경 밭으로 사용된 이래 양도 당시까지 채소류 등 농작물이나 다년성(多年性) 식물의 재배지로 주로 이용되고 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 토지가 양도될 당시 이 사건 토지의 현황은 농지로 봄이 상당한 점, ② 이 사건 토지가 양도될 무렵 이 사건 토지의 경계 부위에 큰 나무들이 식재되어 있었고, 인접 토지의 건물이 이 사건 토지의 일부를 침범하고 있었던 것으로 보이지만, 이 사건 토지의 현황을 전체적으로 볼 때 이 사건 토지의 대부분이 농지인 이상 이 사건 토지의 현황을 달리 볼 것은 아닌 점, ③ XX시청은 원고 측의 신청을 받아들여, 이 사건 토지에 관한 2005년도 및 2006년도 재산세를 공부상 지목인 대지가 아니고 현황을 농지로 경정하여 초과분을 환급하였는데, 이 과정에서 담당공무원의 실제 조사가 이루어졌을 것으로 보이는 점, ④ 망인은 1975. 12. 27. 이사를 한 이후 2006. 9. 26. XX시 XX면 OO리로 이사 갈 때까지 이 사건 주택에서 30년 이상 거주하였고, 1970. 3. 1. 농업기사로 재직하기 시작하여 1998. 12. 31. 서무과장으로 정년퇴임할 때까지 XX중학교에서 계속 근무하였으며, 1971. 7. 8.부터 2007. 6. 29. 기간 통안 XX농업협동조합의 조합원이었던 점, ⑤ 망인의 일기장이나 공무원인사기록카드에 의하면, 망인은 '채소류, 약초류, 수목류'를 재배하는 것이 취미나 특기였음을 알 수 있으므로, 망인의 가족이나 이웃이 망인의 농사일을 도왔다고 하더라도 이 사건 토지에서 이루어진 농사는 망인의 계산과 책임 하에 이루어진 것으로 봄이 상당한 점, ⑥ 이 사건 토지가 농지로 이용된 이상, 농지원부의 원본이나 농약 기타 비료구입 자료 등이 없다거나, 공부상 지목이 대지라는 점만으로 이 사건 토지가 농지에 해당하지 않는다고 단정하기 어려운 점, ⑦ 이 사건 토지 옆에 있는 망인의 주택에 2004. 3.부터 세들어 살던 김CC이 "이 사건 토지의 일부만 텃밭이었고 나머지 부분은 조경수가 식재되어 있었다"는 내용의 확인서를 작성한 바 있으나, 이는 다년성 식물인 작은 나무들이 식재되어 있는 부분을 상추나 배추 등이 재배되는 '밭'이 아닌 것으로 생각하여 작성한 것으로 보이는 점, ⑧ 제1심 증인 조DD, 이EE, 김CC은, '이 사건 토지가 농지로 사용되었다'는 취지로 증언하였으며, 인근 주민들도 망인이 이 사건 토지를 농지로 사용하였다고 확인하고 있는 점, ⑨ 기술법인단평에 대한 감정촉탁결과, 이 사건 토지는 10년 이상 농지로 사용되었다고 감정된 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 망인은 이 사건 토지 양도일 당시 앞서 본 관련 법령에 따라 이 사건 토지를 8년 이상 재촌 ・ 자경하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.

(2) 정당한 세액

(가) 관련 법령

1) 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항은 "제94조 제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다"고 규정 하고 있고, 제2항은 "제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산을 2006년 12 월 31일까지 양도하는 경우에 그 자산의 양도가액은 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당해 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다. 5. 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우, 6. 양도자가 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 제110조 제1항의 규정에 의한 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우"라고 규정하고 있다.

2) 같은 법 제114조 제2항은It납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 한 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 한 자의 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 양도소득과세표준과 세액을 경정한다"고 규정하고 있고, 제4항은 "납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 내지 제3항의 규정에 따라 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 따른 가액에 의하여야 한다"고 규정하고 있으며, 제6항은 "제4항의 규정을 적용하는 경우 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다"고 규정하고 있다

3) 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제162조의2 제2항은 법 제96조 제2항 제5호의 규정에 의하여 자산의 양도가액을 실지 거래가액에 의하는 경우는 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법으로 부동산을 취득 또는 양도하는 경우로서 다읍 각호의 1에 해당하는 경우로 한다. 5 거래단위별로 기준시가에 의한 양도차익이 1억 원 이상인 경우"로 규정하고 있다.

4) 조세특례제한법(2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정되기 전의 것) 제133조 제1항은 "개인이 제33조, 제34조, 제41조, 제43조, 제69조, 제70조, 제77조 또는 이 법 부칙 제29조의 규정에 의하여 감면받을 양도소득세액의 합계액이 과세기간별로 1억 원 을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분에 상당하는 금액은 이를 감면하지 아니한다" 고 규정하고 있다.

(나) 판단

이 사건 토지에 대한 정당한 양도소득세액에 관하여 보건대, ① 망인이 2005. 11. 24. 이 사건 토지, 위 0000 대 777㎡ 및 같은 지상 주택, 각 토지상의 지장물 일체를 일괄하여 XX주택 및 OO성원에 대금 1,450,000,000원에 매도하기로 약정한 후, 2006. 7. 13. XX주택과 사이에 위 매매대금을 1,650,000,000원으로, 잔금지급기일을 2006. 7. 13.자로 변경 ・ 확정하면서, 같은 날 위 매매대금중 이 사건 토지의 대금을 217,000,000원으로 하는 매매계약서를 작성한 사실, ② 망인은 2006. 8. 31. 이 사건 토지의 양도가액을 매매대금인 217,000,000원으로 하고, 위 0000 대 777㎡ 빛 같은 지상 주택의 양도가액을 기준시가로 하되 1세대 1주택 비과세 대상으로 하여, 이 사건 토지의 양도에 따른 2006년 귀속 양도소득세 30,757,328원을 예정신고 및 자진납부한 사실, ③ 피고는 이 사건 토지의 경우 8년 이상 자경농지가 아니어서 양도소득세 감면 대상이 아니라고 판단하고, 위 매매대금 중 785,708,406원을 이 사건 토지 가액으로 안분하여 이를 양도가액을 삼아 2007. 12. 1. 원고를 비롯한 망인의 상속인 3인에게 2006년 과세연도 양도소득세 184,272,438원을 경정고지하는 이 사건 처분을 한 사실, ④ 이 사건 토지의 기준시가에 의한 양도차익은 244,533,914원로서 100,000,000원을 초과하는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실을 관련 법령에 따라 판단하면, 이 사건의 토지의 경우 소득세법 제96조 제2항 제5호, 같은 법 시행령 제162조의2 제2항, 제114조 제4항 또는 소득세법 제114조 제4항 단서에 따라 실지거래가액으로 양도 차익을 산정하여야 하고, 위 조세특례제한법 제133조 제1항에 따라 100,000,000원의 세액을 감면하여 양도소득세를 결정할 경우 차감고지세액은 별지 세액계산표 정당한 세액의 '차감고지세액'란 기재와 같이 73,582,443원이 된다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 부과처분 중 위에서 인정한 정당한 세액인 73,582,443원을 초과하는 부분은 위법하여 이를 취소하여야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심 판결 중 이 사건 부과처분 중 73,582,443원을 초과하는 부분에 해당 하는 원고 패소 부분을 취소하고, 이 부분 부과처분을 취소하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-창원지방법원 2009.08.27.선고 2009구합216

부산고등법원 2011.08.17.선고 2009누5770

-대법원 2013.12.26.선고 2011두22143

참조조문

-소득세법 시행령 제162조의2 제2항

-소득세법 시행령 제166조 제6항