서울중앙지방법원 2007. 11. 23. 선고 2007노2472 판결

피고인은 본래 이 사건 공사의 하수급인에 불과하였으나, 이후 시공회사인 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사의 부도로 인하여 부득이 위 공사를 시공한 것에 불과하므로 피고인을 주택법상의 주택건설사업자로 볼 수 없고, 또한 위 공사는 기존 주택 소유자 2-3명씩이 각 8세대씩의 건축허가를 얻어 개별적으로 진행한 것에 불과하여, 피고인이 20세대가 넘는 주택건설공사를 진행하였다고 할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인한 나머지 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았다.

2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 건축업에 종사하는 자인바, 20세대 이상의 공동주택건설 사업을 하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 등록하여야 함에도 불구하고, 등록하지 아니한 채, 2003. 12.경 서울 성북구 석관동 168-75 등 지상에 24세대의 공동주택을 신축하여 주택건설사업을 영위하였다”는 것이다.

나. 원심의 판단

이에 대하여 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3. 당심의 판단

가. (1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 , 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조).

(2) 주택법 제9조 제1항 은 ‘연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’ 또는 ‘연간 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자’는 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제97조 제1호 는 제9조 의 규정에 의한 등록을 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등록하고 동조의 사업을 영위한 자를 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 주택법 시행령 제10조 제1항 은 법 제9조 제1항 본문에서 ‘대통령령이 정하는 호수’라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대를 말하며, ‘대통령령이 정하는 면적’이라 함은 1만제곱미터를 말한다고 규정하고 있다.

한편, 앞서 본 주택법 제2조 제5호 다.목 은 제9조 의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자가 같은 법 제16조 의 규정에 의한 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 얻어 그 사업을 시행하는 경우, 그는 ‘사업주체’가 된다고 규정하고 있고(등록사업주체), 같은 법 제9조 제1항 단서는 주택건설사업을 시행함에 있어 등록을 요하지 아니하는 사업주체로서(비등록사업주체), ‘국가·지방자치단체, 대한주택공사·한국토지공사, 지방공사, 공익법인의설립·운영에관한법률 제4조 의 규정에 의하여 주택건설사업을 목적으로 설립된 공익법인, 제32조 의 규정에 의하여 설립된 주택조합, 근로자를 고용하는 자’ 등을 규정하고 있으며, 또한 같은 법 제10조 제1항 은 토지소유자가 주택을 건설하는 경우에는 제9조 제1항 의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 제9조 의 규정에 의하여 등록을 한 자(등록사업주체)와 공동으로 사업을 시행할 수 있고, 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고 있는바, 이러한 규정의 내용 및 주택건설사업자에 대해서는 등록을 하도록 함으로써 당해 사업에 대한 관리를 강화하려고 하는 위 법의 입법취지 등을 종합적으로 고려하면, 같은 법 제9조 제1항 에서 주택건설사업의 등록의무자로 규정하고 있는 것은 건축허가 명의인이나 주택건설사업의 시행자 등 당해 주택건설사업의 ‘사업주체’에 준하는 지위에 있는 자만을 의미한다고 해석함이 상당하고, 단순히 그 주택건설공사를 도급받아 시공하는 지위에 있는 자는 등록의무자에 포함되지 아니한다고 할 것이다.

나아가, 같은 법 제12조 제1항 은 등록사업자(등록사업주체)가 제16조 의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 분양 또는 임대를 목적으로 주택을 건설하는 경우로서 기술능력·주택건설실적 및 주택규모 등에 관하여 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 경우에는 건설산업기본법 제9조 의 규정에 의한 건설업자로 보아 주택건설공사를 시공할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조 제1항 은 법 제12조 의 규정에 의하여 주택건설공사를 시공하고자 하는 등록사업자는 ‘자본금 5억 원(개인인 경우에는 자산평가액 10억 원) 이상, 건설기술관리법시행령 별표 1의 규정에 의한 건축분야 및 토목분야기술자 3인 이상, 최근 5년간의 주택건설실적 100호 또는 100세대 이상’ 등의 요건을 갖춘 경우에 한하여 그 시공이 허용된다고 규정하고 있는바, 위와 같이 같은 법 제9조 제1항 에 의한 등록사업주체가 직접 주택건설공사를 시공하기 위한 별도의 요건을 정하고 있는 위 규정들의 내용에 비추어 볼 때, 주택건설사업의 단순한 시공업자는 위 규정에 의하여 등록의무를 부담하는 주택건설사업의 사업주체에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

나. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 자신은 이 사건 주택건설사업을 시공한 공사업자에 불과하여 주택법상의 주택건설사업자에 해당하지 아니한다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서, 피고인이 주택법 제9조 제1항 에서 규정하고 있는 등록의무자에 해당하는지에 관하여 살핀다.

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 3, 4는 2002. 2. 28. 서울 성북구 석관동 168-100 지상에, 공소외 5, 6, 7은 2002. 3. 9. 위 석관동 168-75 지상에, 공소외 8, 9, 10은 2002. 3. 9. 위 석관동 168-101 등 3필지상에 각 공동주택 8세대에 관한 건축허가를 받았으나, 위 건축허가 명의자들은 각 그 건축허가를 받기 이전이 2001. 8. 25. ‘성북구 석관동 168-75 재건축추진위원회’를 조직하여 공소외 1 주식회사와 사이에 공동주택 22세대를 신축하기로 하는 재건축사업 시공계약을 체결하였던 사실, 그 후 피고인은 2003. 4.경 위 재건축추진위원회 대표자인 공소외 8과 사이에 위 공소외 1 주식회사에 갈음하여 이 사건 주택건설공사를 시공하고 그 대가로 15억 5,000만 원을 지급받기로 하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 더 나아가 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 주택건설사업의 분양과 등기업무에 관여하는 등으로 위 사업의 사업주체에 준하는 지위에서 위 사업을 시행하였다는 사실을 인정하기 부족하고(오히려 피고인이 2003. 4.경 공소외 8과 사이에 위 공사계약을 체결함에 있어 그 주택건설사업의 시행대행자로 공소외 11 주식회사가 지정되어 있었던 것에 비추어 볼 때, 피고인은 단순히 시공업자의 지위에서 이 사건 주택건설사업에 참여한 것으로 보인다, 증거기록 제62면), 달리 이를 인정할 증거도 없다.

다. 그렇다면 피고인은 이 사건 주택건설사업의 사업주체에 해당하지 아니하고, 그 결과 주택법 제9조 제1항 에 정하고 있는 등록의무자에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.