피고인들이 보수를 받을 목적으로, 주택건설촉진법상 주택조합원의 자격이 있는 사람들로 주택조합을 구성하고, 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주기로 하여, 조합원이 되고자 하는 사람들로부터 수령한 청약금 중일부로 조합주택을 신축할 부지를 매수하고, 건설업자와 공사도급계약을 체결한 채 나머지는 보관하고 있는 상태인 경우, 피고인들의 위와 같은 행위가 같은 법 제51조 제1호 나 제3호 에 해당하는지 여부(소극)

주택건설촉진법 제51조 제1호 , 제3호 , 제6조 제1항 , 제33조 제1항 에 의하면 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택건설사업 또는 대지조성사업을 영위하거나, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택 또는 대지를 건설 또는 조성하는 행위에만 같은법 제51조 제1호 나 제3호 가 적용된다고 할 것인바, 피고인들이 주택건설촉진법상 주택조합원의 자격이 있는 사람들을 모집하여 주택조합을 구성한 후, 주택조합으로부터 보수를 받을 목적으로 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주기로 하여, 조합주택을 신축할 부지를 매수하고, 주택건설공사를 시행할 건설업자와 공사도급계약을 체결한 후, 주택조합의 조합원이 되고자 하는 사람들로부터 청약금 등의 명목으로 금원을 수령하여, 그 금원 중 일부는 부지의 매수대금에 충당하고 나머지는 보관하고 있는 상태인 경우, 같은 법 제33조의4 , 제44조 제3항 , 같은법시행령 제34조의2 등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 피고인들이 조합주택의 건설공사에는 착수하지도 아니하였던 만큼, 피고인들의 위와 같은 행위가 주택건설사업의 주체로서 같은 법 제51조 제1호 나 제3호 소정의 " 제6조 의 주택건설사업을 영위"하였거나 " 제33조 의 주택건설사업을 시행"한 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다.

주택건설촉진법 제6조 제1항 , 제33조 제1항 , 제33조의4 , 제44조 제3항 , 제51조 제1호 , 같은법시행령 제34조의2

피고인 1 외 1인

검사

변호사 정태원(피고인 1에 대하여)

서울고등법원 1990.6.29. 선고 90노360 판결

상고를 기각한다.

1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주고 주택조합으로부터 그에 대한 보수를 받고자 한 것에 불과할 뿐, 자신들이 조합주택건설의 주체가 되어 그 주택건설사업으로 인한 손익을 자신들에게 귀속시키려는 것이 아니었다고 사실을 인정한 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

주택건설촉진법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제51조 제1호 및 제3호 에 의하면 제6조 에 의한 등록을 하지 아니하고 동조의 사업을 영위한 자( 제1호 )나 제33조 제1항 에 의한 사업계획의 승인을 얻지 아니하고 사업을 시행한 자( 제3호 )는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는바, "법"제6조 제1항 은 "연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 영위하고자 하는 자는 건설부에 등록하여야 한다. 다만, 국가, 지방자치단체, 대한주택공사, 한국토지개발공사 및 제44조 의 규정에 의한 주택조합 및 고용자인 사업주체는 그러하지 아니하다"고 규정하고, "법" 제33조 제1항 은 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할때에도 또한 같다"고 규정하고 있으므로, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택건설사업 또는 대지조성사업을 영위하거나, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택 또는 대지를 건설 또는 조성하는 행위에만 "법" 제51조 제1호 나 제3호 가 적용되는 것임을 알 수 있다.

원심은, 피고인들이 주택건설촉진법상 주택조합원의 자격이 있는 사람들을 모집하여 주택조합을 구성한 후, 주택조합으로부터 보수를 받을 목적으로 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주기로 하여, 조합주택을 신축할 부지를 매수하고, 주택건설공사를 시행할 건설업자와 공사도급계약을 체결한 후, 주택조합의 조합원이 되고자 하는 사람들로부터 청약금 등의 명목으로 금원을 수령하여, 그 금원 중 일부는 부지의 매수대금에 충당하고 나머지는 보관하고 있는 상태에서 이 사건이 문제가 되었고, 조합주택의 건설공사에는 착수하지도 아니하였던 만큼, 피고인들의 위와 같은 행위가 주택건설사업의 주체로서 "법" 제51조제1호 나 제3호 소정의 " 제6조 의 주택건설사업을 영위"하였거나 " 제33조 의 주택건설사업을 시행"한 경우에 해당하지 않는다 고 판단하였는바, "토지소유자는 제6조 의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 주택을 건설할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록업자를 공동사업주체로 본다"고 규정한 "법" 제33조의4 및 "주택조합 또는 고용자가 그 구성원 또는 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 건설부령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 주택조합 또는 고용자와 등록업자를 공동사업주체로 본다"고 규정한 "법" 제44조 제3항 과 "법 제33조의4 및 법 제44조 제3항 의 규정에 의하여 토지소유자 주택조합 또는 고용자가 등록업자와 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다. 1. 등록업자가 제10조의2 제1항 각호 요건에 해당하거나 건설업법 제6조 의 규정에 의하여 건설업면허를 받은 자일 것. 2. 토지소유자 주택조합 또는 고용자가 주택용 대지의 소유권을 확보하고, 그 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소할 것. 다만, 저당권자로부터 당해 사업의 시행에 대한 동의를 얻은 경우에는 그 저당권을 말소하지 아니할 수 있다. 3. 토지소유자 주택조합 또는 고용자와 등록업자가 대지의 사용, 처분, 사업비부담, 사업수익의 배분 등에 관하여 약정을 체결할 것."이라고 규정한 같은법시행령 제34조의2 등 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 주택건설촉진법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지는 합리적인 근거도 없이 원심의 정당한 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.