가. 종중회의에 있어서의 소집통지방법

나. 종중의 성립에 있어 공동선조와 후손 사이의 대수에 제한이 있는지 여부(소극)

다. 부동산취득시효에 있어서 자주점유의 의미

라. 부동산을 매수하여 점유를 개시한 자가 매매계약에 무효사유가 있어 소유권을 적법히 취득하지 못한다는 사정을 인식한 경우 소유의 의사의 인정 가부(적극)

마. 타주점유가 자주점유로 변경되었음을 주장하기 위한 요건

가. 종중회의에 있어서의 소집통지는 종장이나 기타 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 자에 대하여 소집통지를 발함으로써 족하다.

나. 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없는 것이어서 공동선조의 4대 이내의 자손이 생존하여 있었다고 하여 종중이 자연적으로 발생할 수 없는 것은 아니다.

다. 부동산취득시효를 인정하기 위한 요건으로서의 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사에 기한 점유이면 족한 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원, 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니다.

라. 부동산 매수인이 부동산을 매수하여 그 점유를 개시하였다면 설사 매매계약에 무효사유가 있어 그 소유권을 적법히 취득하지 못한다는 사정을 인식하였다 하더라도 그 점유 자체에 소유의 의사가 없다고 볼 것은 아니다.

마. 타주점유를 하던 자가 그 점유가 자주점유로 변경되었음을 주장하려면 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 또는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하였음이 요구된다.

가.나. 민사소송법 제48조 가. 민법 제71조 다.라.마. 민법 제197조 제1항 , 제245조

가. 대법원 1983.12.13. 선고 83다카1463 판결(공1984,167) 1992.2.28. 선고 91다30309 판결(공1992,1160) 1992.3.10. 선고 91다43862 판결(공1992,1294) 나. 대법원 1990.7.10. 선고 89다카33630 판결(공1990,1689) 1992.5.26. 선고 91다42609 판결(공1992,2006) 1992.7.24. 선고 91다42081 판결(공1992,2524) 다. 대법원 1990.11.13. 선고 90다카21381,21398 판결(공1991,83) 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 1992.6.23. 선고 92다12698,12704 판결(공1992,2263) 라. 대법원 1980.5.27. 선고 80다671 판결(공1980,12881) 1981.6.9. 선고 80다469 판결(공1981,13988) 1990.11.27. 선고 90다카27280 판결(공1991,223) 마. 대법원 1985.3.26. 선고 84다카2317 판결(공1985,626) 1989.4.11. 선고 88다카95 판결(공1989,738) 1992.2.14. 선고 91다12868 판결(공1992,1013)

경주김씨 계림군파 서재종중 소송대리인 변호사 김공식

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이재성 외 1인

서울고등법원 1992.6.16. 선고 91나47576 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

제1점에 관하여,

원심은, 이 사건 소를 제기한 소외 김학범은 원고 종중의 적법한 대표자가 아니라는 피고들의 본안전 항변에 대하여 판단하기를, 거시증거에 의하면 1990.4.22.에 원고 종중의 총회가 열려 참석원 40명의 전원일치로 위 김학범을 대표자로 선정하였는데, 다만 당시 참석한 종원중에 출계한 사람의 후손들 6명이 끼어 있었고 이들은 종원의 자격이 없는 사람들이라 할 것이나, 위 결의가 만장일치로 이루어진 점에 비추어, 특단의 사정이 없는 한 위 비종중원 6명의 참석은 종중결의의 향배에 영향을 미치는 것은 아니라고 보아야 할 것이어서, 이를 이유로 위 종중결의를 무효로 볼 수는 없을 뿐 아니라, 나아가 1992.4.5.에 다시 종중총회가 소집되어 위 6명을 제외한 종원 54명이 참석하여 다시 위 김학범을 대표자로 선임한 사실까지 인정되므로, 결국 위 김학범의 대표자 자격을 다투는 피고들의 위 주장은 이유 없다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍된다.

그 밖에 소론은 일부 종원들에 대한 소집통지가 누락된 점을 탓하고 있으나, 종중회의에 있어서의 소집통지는 종장이나 기타 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 자에 대하여 소집통지를 발함으로써 족한 것이라 할 것이다 ( 당원 1983.12.13. 선고 83다카1463 판결 , 1982.5.11. 선고 81다609 판결 등 참조).

원심판결에 소론이 지적하는 위법사유는 없다.

논지는 이유 없다.

제2점에 관하여,

원심은 거시증거에 의하여, 원고 종중은 조선조 개국공신인 계림군 균의 15대손인 김낙표를 공동시조로 하는 소종중으로 별지 제1부동산(임야)을 종산으로, 별지 제2 내지 5 부동산(전)을 위토로 각 구입하여 그 종원들에게 판시와 같이 명의신탁한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍된다.

종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없는 것이어서, 공동선조의 4대 이내의 자손이 생존하여 있었다고 하여 종중이 자연적으로 발생할 수 없는 것은 아니라 할 것인 바 ( 당원 1992.7.24. 선고 91다42081 판결 , 1990.7.10. 선고 89다카 33630 판결 , 1989.11.28. 선고 89다카 14127 판결 등 참조), 원고 종중의 성립경위나 생성시기에 관한 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원고 종중의 실체를 인정한 그 결론은 정당하다 할 것이다.

원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 이유불비의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제3점에 관하여,

원심은 거시증거에 의하여 인정되는 판시 사실을 바탕으로 하여, 피고 1은 별지 제1부동산이 원고 종중의 소유로서 소외 1에게 명의신탁된 것임을 알고서도 동인에게 불법행위(횡령행위)를 적극적으로 권유하고 이에 가담하여 이를 매수하였으므로 동 매매계약은 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 판시하고 있는 바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 채증법칙위배의 사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제4점에 관하여,

원심은, 위 부동산 매매계약이 무효라고 하더라도 이를 매수(1963.3.10.경)한 뒤 소유의 의사로 점유해 왔으므로 점유취득시효가 완성되어 결국 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하는 피고 1의 주장에 대하여 판단하기를, 부동산을 매수하고 이를 인도받아 점유하게 된 자가 매매계약 당시 이미 그 계약이 무효임을 안 때에는 그 점유는 자주점유로 볼 수 없다 할 것인 바, 위 피고가 위 소외 1의 불법행위에 적극가담하여 위 부동산을 매수한 이 사건에서 위 피고는 매수당시 이미 위 매매계약이 무효임을 알았다고 봄이 경험칙상 상당하므로 위 피고의 위 부동산에 대한 점유는 자주점유로 볼 수 없고, 달리 위 피고가 원고 종중에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다거나 새로이 소유의 의사로 위 부동산에 대한 점유를 개시하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 결국 위 피고의 점유가 자주점유임을 전제로 하는 위 취득시효주장은 이유 없다고 판시하고 있다. 일반적으로 부동산취득시효를 인정하기 위한 요건으로서의 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사에 기한 점유이면 족한 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원, 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아닌 것이어서 ( 당원 1991.7.9. 선고 90다 18838 판결 , 1987.4.14. 선고 85다카 2230 판결 등 참조), 부동산 매수인이 부동산을 매수하여 그 점유를 개시하였다면 설사 매매계약에 무효사유가 있어 그 소유권을 적법히 취득하지 못한다는 사정을 인식하였다 하더라도, 그 점유 자체에 소유의 의사가 없다고 볼 것은 아님은 물론이다 ( 당원 1980.5.27. 선고 80다671 판결 참조).

다만, 이 사건에서 원고는 위 피고가 이전부터 위 부동산을 종산으로 관리(위 별지 제2 내지 5 부동산을 위토로 관리함과 아울러)해 왔다고 주장하고 있고, 이는 기록상으로도 시인되는 터인바, 그렇다면 위 피고의 종래의 점유는 권원의 성질상 타주점유로 볼 수밖에 없다 할 것이고, 한편 타주점유를 하던 자가 그 점유가 자주점유로 변경되었음을 주장하려면 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 또는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하였음이 요구되는 것인데, 기록에 의하여 살펴 보면 위 피고는 위 부동산 매수 이후에 참깨, 콩 등을 재배하고 배나무를 식재하여 수익을 올렸으며, 위 부동산에 대한 세금도 납부해 온 사실 등은 인정되나, 그것만으로 이 사건에서 소유자인 원고 종중에게 자신의 점유에 소유의 의사가 있음을 표시하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 피고의 매수행위가 위 소외 1의 불법행위에 적극가담한 반사회질서의 법률행위로서 무효로 귀착되는 이상, 원고 종중과의 관계에서 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 이를 점유하게 되었다고 보기도 어려워, 결국 위 피고의 점유가 위 부동산 매수 후 자주점유로 변경되었다고는 볼 수 없다 할 것이다.

원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 요컨대 위 피고의 자주점유를 인정하지 아니한 그 결론은 정당하다 할 것이다. 논지는 이유 없음에 귀착된다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.