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대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결
[영업정지처분취소][공1992.8.15.(926),2293]
판시사항

공중위생법 위반행위에 대한 처분에 있어 같은 법시행규칙의 기속력 유무(소극)나. 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부에 대한 판단기준다. 관광호텔의 종업원이 투숙객에게 윤락행위를 알선한 데 대하여 한 2개월 간의 영업정지처분이 관광진흥에 역행하고 위반행위의 정도에 비하여 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것이라고 한 사례

판결요지

가. 공중위생법 제23조 제1항 은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반 사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항 에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 같은 법 제23조 제1항 에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.

나. 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다.

다. 관광호텔의 종업원이 투숙객에게 윤락행위를 알선한 데 대하여 한 2개월 간의 영업정지처분이 그 처분에 의하여 달성하려는 선량한 풍속의 유지 등 공익목적보다는 오히려 이용객들에게 심한 불편을 초래하여 관광진흥에 역행하고 위반행위의 정도에 비하여 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것이라고 한 사례.

원고, 피상고인

주식회사 대흥 소송대리인 변호사 배기원 외 1인

피고, 상고인

대구직할시 수성구청장

주문

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

공중위생법 제23조 제1항 은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항 에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 같은 법 제23조 제1항 에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이다 ( 당원 1991.3.8. 선고 90누6545 판결 ; 1990.11.27. 선고 90누3973 판결 ; 1990.6.12. 선고 90누1588 판결 등 참조).

같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심이 관련 법규정을 검토함에 있어서 구 공중위생법시행규칙 제41조 의 [별지 7] 1. 나. (바)의 규정내용(1990.12.27. 보건사회부령 제860호로 개정되기 전의 것)을 인용한 잘못이 있음은 소론과 같으나 이러한 잘못은 위와 같은 결론에 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다 (위 당원 90누1588 판결, 당원 1989.4.25. 선고 88누3079 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 관광숙박업에 종사하여 오던 원고의 종업원 소외 인이 판시와 같이 투숙객에게 윤락행위를 알선한 데 대하여 피고가 공중위생법 제23조 제1항 , 제12조 제2항 제1호 가목 , 같은법시행규칙 제41조 별표7에 의하여 판시와 같은 2개월간의 영업정지를 명하는 처분을 한 사실을 인정한 다음 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어 원고는 금 100억 원 이상을 투자하여 객실 50개와 부대시설을 갖추고 종업원 90여 명을 거느린 1등급 관광호텔을 경영하는 자로서 평소 종업원들에게 판시와 같은 내용의 정신교육과 서비스교육을 월평균 1회 이상씩 실시하여 오고 있으며 개업 이래 이 사건 당시까지 원고나 그 종업원들이 윤락행위 알선으로 단속된 일이 한번도 없었던 점, 이 사건의 경위는 원고의 종업원 중 이른 바 벨맨으로서 투숙객에 대한 객실안내 등 심부름 등을 주된 임무로 하던 소외 인이 투숙객의 요구에 따라 개인적 이득을 목적으로 다른 직원들 모르게 판시 3회의 윤락행위 알선을 하기에 이르렀던 점, 원고 호텔의 월평균 객실이용자수는 2,000명이 넘고 그 중 외국인만도 200명이 넘으며 부대시설을 제외한 숙박업만으로도 월평균수입이 5천만 원을 넘어서 이 사건 처분이 집행될 경우 원고에게 막대한 손해가 생기고 그 대외적인 신용에도 엄청난 타격이 있게 됨은 물론 이용자들에게도 심한 불편을 주게 되리라는 점, 원고는 단순한 위생접객업자가 아니라 관광진흥법에 의한 관광숙박업자이며 관광진흥법 제19조 에 의하면 관광사업자가 같은 법 제18조 제1항 각호 의 1에 해당하여 사업의 정지를 하여야 하는 경우로서 그 사업의 정지가 당해 사업의 이용자에게 심한 불편을 주거나 기타 공익을 해할 우려가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 사업정지에 갈음하여 금 500만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는 점까지 종합적으로 고려하여 보면 이 사건 처분은 그에 의하여 달성하려는 선량한 풍속의 유지 등 공익목적보다는 오히려 이용객들에게 심한 불편을 초래하여 관광진흥에 역행하고 위반행위의 정도에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것이어서 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

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심급 사건
-대구고등법원 1992.1.22.선고 91구1234
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-공중위생법