가. 공중위생법위반행위에 대한 처분에 있어서 같은법시행규칙 제41조 별표 7 행정처분 기준의 기속력 유무(소극)

나. 일반목욕장 영업허가를 받은 후 1개월간 특수목욕장 영업과 복합목욕장영업을 계속한 자에 대한 영업허가취소처분이 재량권 일탈이라고 본 사례

가. 구 공중위생법 제23조 제1항(1990.1.13. 법률 제4217호로 개정되기 전의 것) 은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 공 중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙의 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항 에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.

나. 원고가 일반목욕장 영업허가를 받고도 목욕장의 정문입구에 남·여 사우나라고 기재한 간판을 부착하고 출입구 벽면에도 사우나 목욕표시를 하였으며, 일반목욕장영업허가증과 요금표를 게시하지 아니하고 한일레포츠센타의 회원이 동반하는 일반인 1명에 한하여 일반 목욕요금 1,000원을 휠씬 상회하는 6,000원을 받는 대가로 위 센타의 헬스시설 등 부대시설을 연계사용토록 허용함으로써 특수목욕장 영업과 복합목욕장 영업을 하여 오다가, 위생감시원에게 적발되어 구두로 경고를 받고도 같은 방법으로 영업을 계속하였다고 하더라도, 영업허가 후 원고의 실제영업기간이 1개월 밖에 안되는 데다 그 기간 중 시정지시받은 것이 2회에 그치며, 위 시설에 소요된 다대한 자본과 월유지비 소요도 무척 크다는 점을 고려하면서, 위 법규위반에 의한 공익에의 침해 정도와 이 사건 영업허가취소처분으로 원고, 위 클럽회원 및 일반공중이 겪을 불이익 정도를 비교, 교량하면, 구 공중위생법 제23조 제1항(1990.1.13. 법률 제4217호로 개정되기 전의 것) 소정의 가능한 행정처분 중 가장 무거운 영업허가의 취소처분을 과함은 지나치게 무거운 것이어서 재량권 행사의 한계를 벗어난 것이다.

구 공중위생법 제23조 제1항(1990.1.13. 법률 제4217호로 개정되기 전의 것) 가. 공중위생법시행규칙 제41조 별표7 나. 행정소송법 제27조

대법원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결(공1990,394)

장경태 소송대리인 변호사 김석주

부산직할시 부산진구청장

부산고등법원 1990.4.18. 선고 89구1582 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

공중위생법 제23조 제1항(1990.1.13. 법률 제4217호로 개정되기 전의 것) 은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동조 제4항 에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항 에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니므로 위 법 제23조 제1항 에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 법의 규정 및 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여아 할 것이다 ( 당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1989.7.1. 피고로부터 일반목욕장영업허가를 받고도 위 목욕장의 정문입구에 남·여 사우나라고 기재한 아크릴 간판을 부착하고 위 남탕과 여탕의 출입구 벽면에도 사우나 목욕표시를 하였으며, 일반목욕장영업허가증과 요금표를 게시하지 아니하고 한일레포츠 서면센타의 휘트니클럽회원이 동반하는 알반인 1명에 한하여 일반목욕요금 1,000원을 훨씬 상회하는 6,000원을 받는 대가로 위 레포츠센타의헬스시설 등의 부대시설을 연계사용토록 허용함으로써 특수목욕장 영업과 복합목욕장 영업을 하여 오다가, 그러한 행위가 1989.7.18.과 같은 달 21.에 피고 산하 위생감시원에게 각기 적발되어 그때마다 구두로 경고를 받고도 같은 방법으로 영업을 계속하기에 이르자, 피고는 그 해 7.29.에 그 위반행위에 관한 청문회를 열어 원고측에 변명의 기회를 준 후 그 해 8.2.위 영업허가를 취소한다는 처분을 한사실을 인정하고 나서 위 영업허가후 원고의 실제 영업기간이 1개월 밖에 안되는 데다 그 기간중 시정지시받은 것이 2회에 그치며, 위 시설에 소요된 다대한 자본과 월유지비 소요도 그 판시와 같이 무척 크다는 점을 고려하면서, 위 법규위반에 의한 공익에의 침해 정도와 그 처분으로 원고, 위 클럽회원 및 일반공중이 겪을 불이익 정도를 비교, 교량하면 위 법조 소정의 가능한 행정처분인 6월 이내의 기간동안의 영업정지, 패쇄명령, 영업허가취소처분 중 가장 무거운 영업허가의 취소처분을 과함은 지나치게 무거운 것이라고 판단되어 위 영업허가취소처분은 재량권행사의 한계를 벗어난 것이라고 판시하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 재량권일탈에 관한 법리오해의 위법이 없으니, 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.