가. 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 시위에 해당한다고 인정한 사례

나. 대학생들에 의하여 납치, 감금된 전경들을 구출하기 위하여 경찰이 압수수색영장 없이 대학교 도서관에 진입한 것이 적법한 공무집행에 해당하는지 여부(적극)

다. 가연물질이 많은 대학도서관 옥내에서 공무집행을 방해할 목적으로 화염병을 투척하는 경우 특수공무방해치사상죄의 성립요건으로서의 사상의 결과 발생에 관한 예견가능성 유무(적극)

라. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력

마. 공동정범의 성립에 있어서의 공모의 의의와 실행행위에 관여하지 아니한 공범자의 죄책

가. 시위에 동원된 인원이 수백명 이상의 다수이고 그 수단이나 방법에 있어서 미리 준비하여 소지하고 있던 돌과 화염병을 던지고 쇠파이프와 각목을 휘두르며 구호를 외치면서 행진하는 등 비평화적인 방법을 사용하는 외에, 파출소를 습격하여 화염병을 던지고 부근에 있던 전경들을 체포한 경우, 위와 같은 시위는 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 에서 규정한 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위에 해당한다 할 것이고, 위 시위의 목적, 사전준비상황, 그 진행과정, 그 시위의 방법 등에 비추어 볼 때 시위를 주최하거나 이에 참가한 피고인들로서는 집단적인 폭행이나 손괴 등의 행위를 의도하였거나 쉽사리 예상할 수 있었다고 보아야 할 것이다.

나. 대학생들인 피고인들이 전경 5명을 불법으로 납치, 감금하고 있으면서 경찰의 수회에 걸친 즉시 석방요구에도 불구하고 불가능한 조건을 내세워 이에 불응하고, 경찰이 납치된 전경들을 구출하기 위하여 농성장소인 대학교 도서관 건물에 진입하기 직전 동 대학교 총장에게 이를 통고하고 이에 동 총장이 설득하였음에도 불구하고 이에 응하지 아니한 상황 아래에서는 현행의 불법감금상태를 제거하고 범인을 체포할 긴급한 필요가 있다고 보여지므로, 경찰이 압수수색영장 없이 도서관 건물에 진입한 것은 적법한 공무원의 직무집행이라 할 것이다.

다. 특수공무방해치사상죄는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다고 할 것인바, 피고인들이 도서관에 농성중인 학생들과 함께 경찰의 진입에 대항하여 건물현관 입구에는 빈 드럼통으로, 계단 등에는 책상과 걸상으로 각 장애물을 설치하고, 화염병이 든 상자 등 가연물질이 많이 모여있는 7층 복도 등에는 석유를 뿌려놓아 가연물질이 많은 옥내에 화염병이 투척되면 화염병이 불씨에 의하여 발화할 가능성이 있고 행동반경이 좁은 고층건물의 옥내인 점을 감안하여 볼 때, 불이 날 경우 많은 사람이 다치거나 사망할 수 있다는 것은 일반경험칙상 넉넉히 예상할 수 있는 것이므로 피고인들에게 위와 같은 화재로 인한 사망 등의 결과발생에 관하여 예견가능성이 없었다고는 할 수 없다.

라. 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명 무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검색에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것이다.

마. 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족할 것이고, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공범관계는 성립하는 것이고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것이다.

가. 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 나. 형법 제136조 , 제144조 다. 형법 제15조 제2항 , 제144조 제2항 라. 형사소송법 제312조 , 제309조 /마. 형법 제30조

가. 나. 다. 대법원 1990.6.26. 선고 90도763 판결 (동지)

피고인 1 외 8인

피고인들 및 검사(피고인 2, 3, 4에 대하여)

변호사 장두경 외 17인

부산고등법원 1990.2.21. 선고 89노984 판결

피고인들과 검사의 상고를 모두 기각한다.

상고후의 구금일수 중 110일씩을 피고인 1, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 징역형에 각 산입한다.

(1) 집회및시위에관한법률위반죄에 대한 상고이유를 본다.

원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴본 바, 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7 등이 원심판시 범죄사실 1,2항 기재의 시위를 주최하고 주관한 사실, 원심판시 내용과 같이 위 시위에 동원된 인원이 수백명 이상의 다수이고 그 수단이나 방법에 있어서 미리 준비하여 소지하고 있던 돌과 화염병을 던지고, 쇠파이프와 각목을 휘두르며 구호를 외치면서 행진하는 등 비평화적인 방법을 사용하는 외에, 파출소를 습격하여 화염병을 던지고 부근에 있던 전경들을 체포한 사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며, 위와 같은 시위는 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 에서 규정한 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위에 해당한다 할 것이고, 이 사건 시위의 목적, 사전 준비상황, 그 진행과정, 그 시위의 방법 등에 비추어 볼 때 피고인 들로서는 집단적인 폭행이나 손괴 등의 행위를 의도하였거나 쉽사리 예상할 수 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인들에게 이 사건 금지된 시위에 참가하거나, 이를 주최한 책임을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 이 사건 시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위가 아닐 뿐만 아니라 설사 그와 같은 시위에 해당한다 하더라도 피고인들이 주최한 평화적 시위가 일부 학생들에 의하여 이 사건 금지된 시위로 발전하게 된 것을 예상하지 못하였다는 논지는 모두 이유없다.

(2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(감금)죄에 대한 상고이유를 본다.

원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면, 원심판시와 같이 피고인들은 공모하여 시위도중 연행된 학생 9명의 석방을 요구하면서, 시위도중 체포한 전경 5명을 동의대학교 가정대학 지하실, 학생회관내 총학생회 사무실 및 제4세미나실, 이 사건 농성장소인 도서관 건물 등으로 장소를 옮겨가며 1989.5.3. 구출될 때까지 감금하여둔 사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없으며, 피고인 1이 전경 5명을 체포할 당시에 관여하지 않았다고 하여 위와 같은 감금죄를 구성하지 않는다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(3) 특수공무방해치사상에 관한 상고이유를 본다.

(가) 원심인정과 같이 피고인들은 전경 5명을 불법으로 납치하여 감금하고 있었던 중이었고, 경찰의 수회에 걸친 즉시 석방요구에도 불구하고 불가능한 조건(경찰이 연행된 학생 8명을 석방하겠다고 하였으나 구속영장이 신청되어 임의석방이 불가능한 공소외 인까지 석방요구)을 내세워 이에 불응하였으며, 경찰이 납치된 전경 5명을 구출하기 위하여 농성장소인 도서관 건물에 진입하기 직전 이를 통고받아 알고 있는 동 대학교 총장의 설득에도 응하지 아니한 상황 아래에서는 현행의 불법감금상태를 제거하고 범인을 체포할 긴급한 필요가 있다고 보여지므로, 경찰이 압수수색영장 없이 도서관 건물에 진입한 것은 적법한 공무원의 직무집행이라 할 것이고, 감금된 전경 5명의 신변이 안전하였다던가 또는 도서관 건물내에서 학생들의 저항으로 인하여 생길지도 모를 사태를 고려하여 경찰이 학생들을 더 설득하고 선무방송을 하는 외에 소화준비, 고층에서의 추락에 따른 대비 등 사고방지조치를 철저히 하였어야 할 텐데 이를 소홀히 하였다는 주장들은 이 사건 공무집행의 적법성을 부정할만한 사유가 되지 않는다. 논지는 이유없다.

(나) 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 피고인들이 도서관에 농성중인 학생들과 함께 경찰의 도서관 건물에로의 진입에 대항하여 바리케이트등을 치고 화염병을 투척하는 등 방법으로 강력히 저지하기로 하여, 도서관 건물의 현관입구에는 빈드럼통 등으로, 도서관 1층 홀과 1층에서 4층 사이의 계단등에는 책상과 걸상 등으로 각 장애물을 설치하고, 화염병이 든 상자, 천조각, 두루말이 휴지등 가연물질이 많이 모여있는 7층 세미나실 복도와 8, 9층으로 통하는 계단에는 석유를 뿌려놓고 경찰이 도서관 건물에 진입하자 현관입구, 1, 2층 사이의 계단, 7층 세미나실 복도, 8, 9층으로 통하는 계단에 화염병을 투척하여 경찰관의 직무집행을 방해하고, 이로 인하여 7층 세미나실 복도에서 대형 화재가 발생한 결과 7명의 전경이 사망하고 6명이 부상을 당하였으며, 학생들이 던진 화염병과 돌, 의자 등에 경찰이 맞거나 미끄러져 원심판시 범죄사실 3 기재의 상해를 입었다는 사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다.

(다) 특수공무집행방해치사상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다고 할 것인바, 위 인정과 같이 가연물질이 많은 옥내에 화염병이 투척되면 화염병의 불씨에 의하여 발화할 가능성이 있고 행동반경이 좁은 고층건물의 옥내인 점을 감안하여 볼 때, 불이 날 경우 많은 사람이 다치거나 사망할 수 있다는 것은 일반경험칙상 넉넉히 예상할 수 있는 것이므로( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결 참조) 피고인 등에게 위와 같은 화재로 인한 사망 등의 결과발생에 관하여 예견가능성이 없었다는 상고논지는 이를 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.

(4) 현존건조물방화치사상죄에 대한 상고이유를 본다.

(가) 검사가 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바 ( 당원 1983.6.14. 선고 83도1011판결 참조), 기록에 의하면 피고인 2, 7, 9가 제1심 법정에서 검사가 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 서명무인 사실을 인정하고 있고, 또 피고인들이 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인들의 학력과 지능정도 등을 종합하여 볼 때 위 피고인들이 검찰에서 조사를 받을 때 고문이나 기망 등에 의하여 임의성이 없는 진술을 하였다고는 보여지지 아니하므로 상고논지는 이유없다.

(나) 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족한 것이고, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공범관계는 성립하는 것이고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행위에 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것 인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면, 피고인 3, 4를 제외한 나머지 피고인들은 경찰들이 피납전경 구출을 위하여 도서관으로 진입하여 오자 원심판시와 같이 명시적으로 또는 암묵리에 화염병과 화염병제조를 위하여 그 곳에 있던 석유류 등으로 불을 놓아 그 진입을 강력 저지하기로 의사의 결합이 이루어져 위 피고인들이 각 그 실행 행위를 분담하여 현존건조물에 방화를 함으로써 도서관 건물 7층세미나실 복도에서 대형화재가 발생한 결과 전경이 사망하고 부상을 당한 사실이 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 공동정범의 공모에 관한 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.

(5) 피고인 1에 대한 국가보안법위반부분에 대한 상고이유를 본다.

피고인 1이 취득 소지하였던 원심판시 표현물들은 그 내용이 우리나라의 자주독립성을 부정하고 김일성 주체사상을 찬양하며 적화통일을 부르짖은 내용의 것으로, 이는 국가의 존립, 안정을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 것들이라고 인정되므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 국가보안법에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.

(6) 양형에 관하여,

상고인들이 주장하는 바와 같이 피고인들은 모두 초범인 학생들이고, 방화의 목적이 경찰의 진입을 저지하거나 늦추자는 것이었지 경찰관들을 사상케하려는 의도가 아니었으며, 경찰이 진입작전을 함에 있어서 건물주변에 안전그물과 안전매트레스 등을 늦게 설치하고 화염병투척으로 인한 화재에 철저하게 대비하지 못하여 피해가 증폭된 바가 있었다고 하더라도, 이 사건 범죄로 인한 결과가 중대하여 사회에 큰 충격을 주었고, 폭력적인 수단을 사용하여 자기의 주장을 관철하려는 사고방식이 우리사회에서 용납되어서는 안된다는 점과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 피고인들의 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행에 이른 과정, 범행후의 정황 등을 종합하여 볼때 형사소송법 제383조 제4호 에서 정한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으며, 징역 각 7 년과 징역 3년이 각 선고된 피고인 3, 8, 9의 양형부당의 주장은 상고이유로 삼을 수도 없는 것이다. 논지는 이유없다.

(7) 검사의 상고이유를 본다.

원심판결과 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보니 원심이 피고인 2에 대한 살인, 살인미수부분에 대한 공소사실과 피고인 3, 4에 대한현존건조물방화치사상의 공소사실에 관하여 각 그 살인과 방화의 고의를 인정할 증거가 없다고 한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 잘못은 없으며, 또 원심이 피고인 2에게 가사 살인의 범의가 인정된다고 하더라도 현존건조물방화치사상죄가 성립되는 이상 따로 살인죄는 성립하지 아니한다고 판시한 것은 살인의 범의가 인정되는 경우의 가정적 판단인데, 위와 같이 살인의 범의가 인정되지 아니한 이상 이 점에 대한 주장은 그 판단을 생략하기로 한다.

그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중110일씩을 피고인 1, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 징역형에 각 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.