가. 공동정범에 있어서 공모의 방법

나. 공소장변경 없이 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위내에서 다르게 인정한 것이 불고불리원칙에 위반하는지 여부

가. 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 범인 전원이 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적의사의 연락이나 인식이 있었다면 범인 전원의 공모관계가 있다.

나. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적사실의 동일성 범위내에서 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.

형법 제30조 , 형사소송법 제298조

피고인 1 외 6인

피고인들

변호사 오행남(피고인 1, 6에 대하여) 변호사 김상걸(피고인 2에 대하여) 변호사 백형구(피고인 3, 7에 대하여) 변호사 백일성(피고인 4, 5에 대하여 각 국선) 변호사 이범렬(피고인 7에 대하여)

서울고등법원 1988.2.17. 선고 87노3151 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후의 구금일수 중 40일씩을 각 본형에 산입한다.

각 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 피고인 1, 같은 6의 사선변호인 변호사 오행남, 피고인 2 및 그의 사선변호인 변호사 김상걸, 피고인 3의 사선 변호인 변호사 백형규, 피고인 4, 7 의 사선변호인 변호사 이범렬의 각 상고이유 중 사실오인, 채증법칙위배, 심리미진 및 형사소송법 제310조 에 위배하였다는 주장에 관하여,

원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거 중 검사의 원심공동피고인 마이클 루이 박와, 린다 람 탯충 및 피고인 3, 4, 5 등에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같은 고문 등으로 인하여 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황하에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 기록상 보이지 아니하므로 이를 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고 원심판결과 원심이 인용하는 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인들의 각 소론 변소사실을 배척하고 그 판시의 각 범죄사실을 인정하였음은 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙에 위배되고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였다거나 형사소송법 제310조 에 위반한 위법이 없다.

2. 피고인 1, 6의 사선변호인 변호사 오행남, 피고인 2 및 그의 사선변호인 변호사 김상걸, 피고인 3의 사선 변호인 변호사 백형규의 각 법리오해의 주장에 관하여,

가. 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 범인 전원의 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어 짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다 할 것이다.

원심도 같은 견해로 피고인들의 각 소위를 관세포탈의 공동정범임이라 단정하였음은 정당하다.

그리고 피고인들의 각 범행은 수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복됨으로써 그 구성요건을 같이하는 경우이어서 이들 수개의 행위를 포괄하여 한개의 구성요건에 해당하는 포괄일죄로 평가하여 처단함이 타당하다 할 것이므로 피고인들의 각 판시 소위를 피고인별로 포괄일죄로 처단한 원심의 조치도 정당하다.

논지와 같은 각 법리오해의 위법이 없다.

나. 피고인이 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성범위내에서 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.

원심이 피고인 3의 범행부분을 공소장 기재의 "피고인 3은 통과여객 안전검색시에 통과여객으로 가장하여 황금괴를 휴대하고 입국한 피고인 마이클 루이 박와를 묵인 통과시켜 주고"를 "피고인 3은 통과여객 안전검사시 황금괴를 휴대하고 입국한 피고인 마이클 루이 박와 등의 홍콩인들을 용이하게 통과할 수 있도록 하는 등의 역할을 하고"로 인정한 것은 공소장에도 없는 성명불상 홍콩인을 추가한 것이 아니고 동인들로부터 황금괴를 전달받은 것으로 되어 있는 공소장 기재부분을 정리하고 정정한데 그쳤다 할 것이므로 이는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 준 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 공소장 변경절차를 거치지 아니하므로써 판결결과에 영향을 주었다는 논지는 채용할 수 없다.

3. 피고인 4 및 피고인 4, 5 의 국선변호인 변호사 백일성, 피고인 7의 사선변호인 변호사 이범렬의 각 양형부당의 주장에 관하여,

피고인 7을 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 모두 10년 이상의 형이 선고된 경우가 아니므로 양형이 과중하다는 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인 7에 대하여는 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타나는 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보아도 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수 없다.

4. 결국 피고인들의 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 40일씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.