구 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제946호) 제72조 제3항 제5호와 개정된 규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 효력유무

투기거래의 구체적 유형을 규정하고 있는 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 중 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제5호의 규정은 비록 투기거래의 판단주체를 과세관청으로 정해놓기는 하였지만 그 판단기준은 과세관청의 자의적 판단에 맡긴 것은 아니고 동조항 제1호 내지 제4호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 것도 아니고 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고도 할 수 없는 유효한 규정으로서 소득세법이나 동법시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 갖는 것이나, 그 조항이 1987.1.26. 개정된 제980호 제72조 제3항 제8호의 규정은 구 규정과는 달리 그 투기거래의 객관적인 식별기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 있으므로 조세법률주의에 위배되는 규정이어서 무효이다.

소득세법 제23조 , 제45조 , 구 소득세법시행령(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 , 구 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제946호) 제72조 제3항 제5호, 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호, 헌법 제38조 , 제59조

대법원 1990.7.27. 선고 90누3768 판결(공1990,1824) 1990.8.24. 선고 90누3102 판결(공1990,2035)

김두월

동래세무서장

부산고등법원 1990.7.18. 선고 89누1377 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원심판결 설시 (가)의 　토지에 대한 원고의 1986.3.11자 양도행위는 당시 시행되던 국세청훈령인 구 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제946호. 1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호에 해당한다 하여, 원심판결 설시 (가)의 ㄷ, ㄹ 토지에 대한 원고의 1987.8.25자 및 같은 해 9.23자의 각 양도행위는 당시 시행되던 같은 훈령 제980호 제72조 제3항 제8호에 해당한다 하여 각각 투기거래로 인정하고 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 단서, 구 소득세법시행령(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 에 의하여 실지거래가액으로 양도가액과 취득가액을 계산하여 이 사건 양도소득세를 부과한 사실을 확정한 다음 위 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제5호나 같은 훈령 제980호 제72조 제3항 제8호는 모두 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이므로 이를 적용한 피고의 과세처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 그런데, 위 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 에 의하여 투기거래로 되는 거래의 구체적 유형을 규정하고 있는 국세청훈령인 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항의 각 규정 중 위 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제5호의 규정은 비록 투기거래의 판단주체를 과세관청으로 정해 놓기는 하였지만 그 판단기준은 과세관청의 자의적 판단에 맡긴 것은 아니고 동 조항 제1호 내지 제4호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 것도 아니고 법령의 위임에 의한 보충권한을 벗어난 것이라고도 할 수 없는 유효한 규정으로서 소득세법이나 동법시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 갖는 것이고 그 조항이 1987.1.26. 개정된 제980호 제72조 제3항 제8호의 규정은 구 규정과는 달리 그 투기거래의 객관적인 식별기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 있으므로 조세법률주의에 위배되는 규정이어서 무효라는 것이 당원이 판례( 당원 1990.7.27. 선고 90누3786 판결 , 1990.8.24. 선고 90누3102 판결 각 참조)로 밝혀온 법리이다.

3. 그러므로 원심이 위 국세청훈령 제980호의 위 조항이 무효라고 하여 위 원심판결 설시 (가)의 ㄷ, ㄹ 토지거래에 대한 피고의 부과처분을 취소한 조치는 위 판례의 법리에 따른 것으로 정당하다고 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다 할 것이다. 한편 1986. 귀속분 양도소득세 등에 대하여 원심이 위 국세청훈령 제946호의 위 조항이 무효라고 판단한 것은 위 판례의 법리에 어긋나는 것으로서 이 점에서 원심은 일응 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고의 원심판결 설시 (가)의 ㄱ토지에 대한 양도행위는 원고의 이 사건 일련의 토지거래 행위 중 처음의 것으로서 그 거래의 규모나 보유기간 등에 비추어 볼 때 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 위 국세청훈령 제946호 제72조 제3항 제1호 내지 4호에 해당한다고 할 수 있는 것이 아니고 또 위 각호에 준하는 거래라고도 할수 없으므로 위 거래를 위 훈령 조항 제5호에 해당한다 함을 전제로 한 피고의 부과처분은 어차피 위법함을 면할 수 없다고 할 것이고 이를 취소한 원심의 조치는 결과에 있어 정당하다고 할 것이어서 원심의 위와같은 위법은 판결의 결과에는 아무런 영향이 없다고 할 것이니 결국 이 부분의 원심판결을 탓하는 논지도 이유 없는 것이다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.