가. 현행 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지(제방으로부터 하심측의 토지)에 해당하지 않는 토지가 제방의 부지에 해당하여 같은 호 나목 소정의 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로 볼 수 있는지 여부가 문제되나, 그 부지가 사유지인 경우에는 하천관리청 등이 당해 토지의 소유자로부터 소유권이나 사용권 등의 적법한 권원을 취득하지 않는 한 그 소유자에 대한 관계에서는 관리청 등이 하는 제방부지로서의 토지점유를 정당한 권원에 의한 점유라고 볼 수는 없다. 나. 부당이득의 전제요건으로서의 토지에 대한 점유는 사회관념상 그 토지가 상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 사유지상에 도로법이나 도시계획법 등의 법상의 절차와는 별도로 도로로서의 필요한 공사를 하여 이를 정비한 다음 일반공중이나 차량의 통행이 가능한 상태로 제공하였고 그로 말미암아 소유자의 배타적인 사용수익이 침해되었다면, 토지소유자가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 통행로로 쓰이는 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정에 비추어 명백히 그 사용수익권을 포기하였다거나 인근 주민에게 도로에 대한 통행권을 부여하였다고 볼 수 있는 등의 사정이 없는 한, 지방자치단체 등은 그 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 보아야 한다.

가. 하천관리청이 토지소유자로부터 적법한 근원취득없이 하천법 제2조 제1항 제2호 나목 소정의 하천구역인 제방부지를 점유하는 경우 정당한 권원에 의한 점유인지 여부(소극)

나. 사실상 일반공중의 교통에 공용되던 사유지상에 국가나 지방자치단체가 도시계획법등의 절차외에 별도로 도로로서의 필요한 공사를 하여 사유지가 일반공중이나 차량통행이 가능한 상태로 제공된 경우 국가나 지방자치 단체의 그 토지에 대한 점유 여부

가. 제방의 부지가 하천법 제2조 제1항 제2호 나목 소정의 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로서 하천구역에 해당하여도 그 부지가 사유지인 경우에는 하천관리청 등이 당해 토지의 소유자로부터 소유권이나 사용권 등의 적법한 권원을 취득하지 않는 한 그 소유자에 대한 관계에서는 관리청 등이 하는 제방부지로서의 토지점유를 정당한 권원에 의한 점유라고 볼 수는 없다.

나. 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 사유지상에 도로법이나 도시계획법 등의 법상의 절차와는 별도로서의 필요한 공사를 하여 이를 정비한 다음 일반공중이나 차량의 통행이 가능한 상태로 제공하였고 그로 말미암아 소유자의 배타적인 사용수익이 침해되었다면, 토지소유자가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 통행로로 쓰이는 그 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러사정에 비추어 명백히 그 사용수익권을 포기하였다거나 인근주민에게 도로에 대한 통행권을 부여하였다고 볼 수 있는 등의 사정이 없는 한 지방자치단체 등은 그 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 보아야한다.

가.나. 민법 제741조 , 하천법 제2조 제1항 제2호 나목

가. 대법원 1979.8.31. 선고 79다961 판결(공1979,12214) 나. 대법원 1974.7.16. 선고 73다923 판결(공1974,8007) 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결(공1987,1623) 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결(공1989,1218)

대유산업주식회사

수원시 소송대리인 변호사 김인화

서울고등법원 1989.5.17. 선고 88나28209 판결

상고허가신청을 기각한다.

상고허가신청이유에 대하여,

(1) 소론은 이 사건 토지가 적법하게 하천구역에 편입된 토지임을 전제로 하고 있으나, 우선 위 토지가 현행 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지(제방으로부터 하심측의 토지)에 해당하지 않은 것임은 기록상 분명하고, 다만 그것이 이 사건 제방의 부지에 해당하여 같은 호 나목 소정의 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로 볼 수있는지 여부가 문제되나, 비록 위 토지가 위 나목 소정의 하천구역에 해당하는 것으로 볼 수 있다 하여도 그 부지가 사유지인 경우에는 하천관리청 등이 당해 토지의 소유자로부터 소유권이나 사용권 등의 적법한 권원을 취득하지 않는 한 그 소유자에 대한 관계에서는 관리청 등이 하는 제방부지로서의 토지점유를 정당한 권원에 의한 점유라고 볼 수는 없는 것 이므로( 당원 1979.8.31. 선고 79다961 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 원고의 피고시에 대한 이 사건 부당이득반환청구를 인용한것은 옳고 여기에 소론의 위법은 없으며, 한편 소론이 내세우는 판례들은 어느 것이나 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없다.

(2) 부당이득의 전제요건으로서의 토지에 대한 점유는 사회관념상 그 토지가 상대방의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것이므로( 당원 1974.7.16. 선고 73다923 판결 참조), 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 사유지상에 도로법이나 도시계획법 등의 법상의 절차와는 별도로 도로로서의 필요한 공사를 하여 이를 정비한 다음 일반공중이나 차량의 통행이 가능한 상태로 제공하였고 그로 말미암아 소유자의 배타적인 사용수익이 침해되었다면, 토지 소유자가 당해토지를 매수한 경위나 보유기간, 통행로로 쓰이는 그 토지의 위치나 성상, 주위환경등 여러사정에 비추어 명백히 그 사용수익권을 포기하였다거나 인근주민에게 도로에 대한 통행권을 부여하였다고 볼 수 있는 등의 사정이 없는 한( 당원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결 ; 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결 등 참조), 지방자치단체 등은 그 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 보아야하는 것 이므로, 원심이 같은 취지에서 피고시는 인근 주민들의 공로로 사용되어 오던 이 사건 토지를 주민들의 요청으로 도로로 정비하면서 폭 2미터 정도의 소로를 약 6미터 정도의 도로로 넓혀서 인근주민들의 통로로 이용되도록하여 온 사실을 적법하게 확정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 비포장도로로서 그 일부에 잡초가 자라고 있다 하더라도 피고시는 이를 점유 관리하고 있다 할 것이므로 원고에게 그 부당이득반환의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 여기에 위법이 없으며, 소론이 내세우는 판례들은 반드시 그 사안을 같이 하는 것이 아니어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다.

(3) 이에 논지는 모두 이유없이 이 상고허가신청을 기각하고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원