가. 불법행위로 사망한 자의 사망 이후의 사업소득을 합산한 연평균 사업소득금액을 기준으로 일실이익을 산정한 것이 채증법칙위배라고 본 사례

나. 소득세법상의 사업소득을 기준으로 개인기업을 경영하는 피해자의 일실이익을 산정하는 경우 필요경비의 공제 여부(소극)

다. 항소심에서 제1심판결의 피고패소부분중 일부를 취소하면서 나머지 인용금액에 대하여 제1심판결 선고 다음날부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 이율에 위한 지연손해금의 지급을 명한 것이 법리오해 등의 위법에 해당한다고 본 사례

가. 불법행위로 인하여 사망한 피해자가 불법행위당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었던 경우 그 일실이익손해는 특별한 다른 사정이 없는한 원칙적으로 불법행위당시 그 직업으로부터 얻고 있었던 수입금액을 기준으로 삼아 산정하여야 되는 것이므로 피해자의 사망 이후의 사업소득금액까지 합산하여 연평균 사업소득금액을 산출한 다음 이를 기준으로 삼아 일실이익손해를 산정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못인정한 위법이 있다.

나. 소득세법상의 사업소득금액을 기준으로 삼아 개인기업을 경영하는 기업주의 노무 등 개인의 기여정도에 따른 일실이익을 산정함에 있어서는, 사업소득금액으로부터 사업에 투하된 자본이 기여한 자본수익금액만을 공제하여야지, 사업을 경영하기 위하여 임차한 점포의 차임과 같은 필요경비는 사업소득금액을 결정하는 과정에서 이미 공제되었으므로 다시 공제할 것이 아니다.

다. 항소심에서 피고의 항소에 따라 제1심 판결의 피고패소부분 중 일부를 기각함으로써 제1심판결보다 적은 범위내에서 원고들의 청구를 인용한 경우 피고가 제1심판결선고후 항소심판결선고까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하였기 때문에 제1심판결의 피고패소부분중 일부가 취소되었을 뿐만 아니라, 그 항쟁이 상당하다고 인정될 여지가 있음에도 불구하고 아무런 이유설시없이 제1심판결이 선고된 날의 다음날부터 소송촉진등에 관한특례법 제3조 제1항 을 적용하여 지연손해금의 지급을 명한 것은 심리를 제대로 하지 아니한 채 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이나 같은 법조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

가.나. 민법 제763조 , 제393조 나. 소득세법 제20조 제2항 다. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항

김상신 외 3인

김완중 소송대리인 변호사 이금원

광주고등법원 1989.1.27. 선고 88나2853 판결

원심판결의 피고패소부분 중 소극적 손해(일실이익손해)에 관한 부 분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 이 사건 교통사고가 피고소유의 화물자동차 운전사인 소외 1이 위 자동차를 운전하던중 폭이 6미터에 불과한 왕복 2차선의 포장도로에서, 소외 망 김기홍이 반대방향에서 오토바이를 타고 중앙선을 따라 진행하여 오고 있는 것을 약 200미터 앞에서 발견하고도, 자기가 운전하던 자동차를 도로의 오른쪽으로 붙이고 속도를 줄이는 동시에 경적을 울려 위 망인이 위 자동차를 피하여 진행할 수 있도록 주의를 환기시키는 등의 조치를 취하지 아니한 채 도로의 중앙선에 접근하여 시속 약 55킬로미터의 속도로 그대로 운행한 과실과, 위 망인이 자기차선을 제대로 지키지 아니하고 중앙선을 따라 오토바이를 운전한 과실이 경합되어 발생한 것이라고 인정 판단한 다음, 위 망인의 이와 같은 과실의 비율을 50퍼센트 정도로 보아 과실상계를 하였다.

원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 과실의 유무와 그 비율에 관한 사실을 잘못 인정한 위법이나 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

(가) 원심은 이 사건 불법행위로 인하여 원고들의 피상속인인 소외 망 김기홍이 입은 일실이익손해를 산정함에 있어서, 위 망인이 1981.11.3.부터 이 사건 사고당시까지 광주 서구 양동 47의15에 있는 점포를 임차보증금 1,000,000원에 임차한 다음 금 3,780,000원을 들여 육절기, 절단기, 대형냉장고, 전자저울 등의 시설을 갖추고 오성식육점이라는 상호로 식육판매업을 경영하였는데, 관할세무서장이 결정한 위 망인의 사업소득금액이 1984년분은 금 5,760,000원, 1985년분은 9,888,308원, 1986년분은 11,649,043원(1986.1.1.부터 5.31.까지 분이 금 4,853,76,원이므로 4,853,768원 X 12/5)이어서 3년 동안의 연평균 사업소득금액은 금 9,099,117원［(5,760,000원+9,888,308원+11,64,043원)X1/3)］이 되고, 위 점포의 차임은 월 금 100,000원인 사실을 인정한 다음, 위 망인은 이 사건 불법행위로 인하여 앞서본 3년간의 평균 사업소득금액으로부터 투하된 자본금 4,780,000원［시설투자비 3,780,000원+임차보증금 1,000,000원)에 대한 은행정기예금 이자율(연 10퍼센트)상당의 자본수익금과 차임, 생계비등을 공제한 월 금 472,284원( (9,099,117원-478,000원-120,000원)X1/12X2/3,원심은 1년간의 차임을 금 120,000원으로 보아 위 망인의 일실이익을 산정하였으나, 이는 금 1,200,000원(100,000원X12)의 위산임이 명백하다］씩의 손해를 매월 입었다고 판단하고 이를 기준으로 위 망인의 일실이익 손해를 산정하였다.

(나) 그러나 불법행위로 인하여 사망한 피해자가 입은 일실이익손해는, 그 피해자가 불법행위당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있었던 경우에는, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 손해가 발생한 불법행위당시 그 직업으로부터 얻고 있었던 수입금액을 기준으로 삼아 산정하여야 된다는 것이 당원의 확립된 견해이다 ( 당원 1986.2.25. 선고 85다카1954 판결 ; 1987.5.12.선고 86다카819 판결 ; 1987.6.23.선고 86다카2863 판결 ; 1987.8.18. 선고 87다카797 판결 ; 1987.12.8.선고 87다카522 판결 ; 1988.6.28.선고 86다카2805 판결 등 참조).

그러므로 위 망인이 입은 일실이익손해는 그가 이 사건 불법행위로 사망한 1986.4.10.까지의 사업소득금액만을 기준으로 삼아 산정하여야지, 그가 사망한 이후의 사업소득금액까지 기준으로 삼을 수는 없는 것임에도 불구하고, 원심은 위 망인이 사망한 이후인 1986.5.31.까지의 사업소득금액까지 합산하여 1984.1.1.부터 1986.5.31까지의 연평균 사업소득금액을 산출한 다음 이를 기준으로 삼아 그가 입은 일실이익손해를 산정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 여향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결의 피고패소부분중 일실이익손해에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.

(다) 원심판결 중 일실이익손해에 관한 부분을 파기하는 마당에 한가지 더 지적하여 두기로 한다.

소득세법상 사업소득금액은 당해년도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액이므로( 소득세법 제20조 제2항 ), 이 사건의 경우와 같이 소득세법상의 사업소득금액을 기준으로 삼아 개인기업을 경영하는 기업주의 노무등 그 개인의 기여정도에 따른 일실이익을 산정함에 있어서는, 사업소득금액으로부터 사업에 투하된 자본이 기여한 자본수익금액만을 공제하여야지, 사업을 경영하기 위하여 임차한 점포의 차임과 같은 필요경비는 다시 공제할 것이 아니다. 과세관청이 사업소득금액을 결정하는 과정에서 위와 같은 필요경비는 이미 공제되었기 때문이다.

그럼에도 불구하고 원심은 관할세무서장이 결정한 위 망인의 사업소득금액에서 자본수익금액은 물론 필요경비인 차임까지 공제하여 위 망인의 일실이익을 산정하였으니, 이 점에서도 원심판결에는 법령을 잘못 해석 적용한 위법이 있다고 하겠다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

원심은 피고에 대하여 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고함에 있어서 소외 망 김 기홍이 입은 일실이익 손해에 관한 원고들의 청구에 관하여, 피고의 항소에 따라 제1심판결의 피고패소부분중 일부를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각함으로써, 제1심판결이 인용한 것보다 적은 범위내에서 원고들의 청구를 인용하면서, 그 지연손해금에 관하여는 이 사건 불법행위일인 1986.4.10.부터 제1심판결이 선고된 날인 1988.4.12.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 있다.

그러나 기록에 의하여 인정되는 이 사건 소송의 진행상황 등 변론에 나타난 모든 사정을 살펴보면, 피고가 제1심 판결이 선고된 후 원심판결이 선고되기까지 원고들의 위 청구에 대한 피고의 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하였기 때문에 제1심 판결의 일실이익손해에 관한 피고패소부분중의 일부가 취소되었다고 인정될 뿐만 아니라, 피고가 그와 같이 항쟁한 것이 상당하다고도 인정될 여지가 있음에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 아무런 이유도 설시하지 아니한 채 제1심판결이 선고된 날의 다음 날부터 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 을 적용하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이나 소송촉진등에관한특례법 제3조 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 같은 법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이 점을 지적하는 한도내에서 이유가 있고, 원심판결의 피고패소부분중 일실이익손해에 대한 지연손해금에 관한 부분도 파기를 면치 못할 것이다.

그러나 원심이 원고 강희현의 적극적 손해(위 망인의 장례비를 지출하게 됨으로 인한 것)와 위 망인 및 원고들의 정신적 손해등에 관한 원고들의 청구에 관하여는 제1심판결과 결론을 같이하여 피고의 항소를 기각하면서, 피고가 원고들의 위 각 청구에 대한 피고의 이행의무의 존부나 범위에 관하여 제1심 판결이 선고되기까지 항쟁한 것만을 상당하다고 보아, 제1심판결이 선고된 날의 다음날 부터는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하였는바, 기록에 의하여 인정되는 이 사건 소송의 진행상황 등 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 원심판결의 피고패소부분 중 소극적 손해(일실이익손해)에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하는 한편, 원고의 나머지 적극적 재산상 손해와 위자료청구에 관한 상고를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.