가. 허위유가증권작성죄의 공모공동정범이 성립하는 경우

나. 허위의 선하증권을 발행교부하여 수취인으로 하여금 그 물품대금을 지급받게 한 경우의 죄책

다. 구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 제198조 제1항 소정의 " 몰수할 수 없을 때" 의 의미

가. 유가증권의 허위작성행위 자체에는 직접관여한 바 없다 하더라도 타인에게 그 작성을 부탁하여 의사연락이 되고 그 타인으로 하여금 범행을 하게 하였다면 공모공동정범에 의한 허위작성죄가 성립한다.

나. 허위의 선하증권을 발행하여 타인에게 교부하여 줌으로써 그 타인으로 하여금 이를 행사하여 그 선하증권상의 물품대금을 지급받게 한 소위는 허위 유가증권행사죄와 사기죄의 공동정범을 인정하기에 충분하다.

다. 구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 제198조 제1항 소정의 " 몰수할 수 없을 때" 라 함은 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 경우는 물론 그 소재장소로 말미암은 장애사유로 인하여 몰수할 수 없는 경우도 이에 해당한다.

가.나. 형법 제30조 , 제216조 , 제217조 , 제347조 다. 구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 제198조 제1항

다. 대법원 1976.6.22. 선고 73도2625 판결 나. 대법원 1980.5.27. 선고 80도907 판결 가. 대법원 1983.2.8. 선고 81도2344 판결

피고인 1 외 2인 상고인 피고인들 변호인 변호사 정태규 외 2인

대구고등법원 1983.8.19. 선고 81노779 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 넉넉히 인정되며 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1의 사실오인 주장이 이유없다는 판단을 하고 있음이 명백하므로 원심판결에는 판단유탈의 위법도 없다.

2. 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고인 1이 소외 신 대식에게 이 사건 이른바 선선하증권의 발행을 부탁하고 동 소외인이 피고인 3에게 동 취지를 전달하여 피고인 3이 허위의 선하증권을 작성하였다는 것인바 비록 피고인 1이 문제의 허위작성행위 자체에는 직접 관여한바 없다 하더라도 그 작성을 부탁하여 의사연락이 되고 피고인 3으로 하여금 범행을 하게 한 것으로서 피고인 1의 행위는 공모 공동정범에의한 허위작성죄가 성립한다 고 볼 것이고( 당원 1980.5.27. 선고 80도907 판결 참조), 또한 피고인 1, 3이 위와 같이 허위의 선하증권을 발행하여 소외 동신직물주식회사에 교부하여 줌으로써 동회사로 하여금 이를 행사하여 그 선하증권상의 물품대금을 지급받게 한 소위는 허위유가증권행사죄와 사기죄의 공동정범을 인정하기에 충분하며 ( 당원 1983.2.8. 선고 81도2344판결 참조), 화물이 선적되기도 전에 이른바 선선하증권을 발행하는 것이 해운업계의 관례라 하더라도 이를 가리켜 정상적인 행위라거나 그 목적과 수단의 관계에서 보아 사회적 상당성이 있다고 할 수는 없다 할 것이므로 위 피고인들의 이른바 선선하증권 발행행위가 허위유가증권작성죄에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 적법하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 허위유가증권작성, 동행사 및 사기죄의 법리 또는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 원심 및 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 소외 동신직물주식회사는 1980.8.16과 동월 18 포리에스텔 트로피칼 10만야드를 생산하고서도 한국직물검사소의 직원을 속여 마치 20만야드를 생산한 것처럼 검사를 받아 동월 19 대구세관장으로부터 수출면허를 받고서도 위 회사가 위와 같이 수출면허받은 포리에스텔 트로피칼 10만야드를 타에 유출시켜 선적할 물건이 없게 되자 피고인들이 공모하여 1980.9.5 부산 동구 범일동 소재 경남창고에 보관중인 위 회사소유인 포리에스텔 울리 조제트 스크린 프린티드 41,000야드를 선적하여 수출하였다는 것인바, 위 인정사실에 의하면 1980.8.19자 대구세관장의 수출면허는 피고인들이 수출한 포리에스텔 울리 조제트스크린 프린티드에 대한 면허가 아니었음이 분명하므로 피고인들이 수출한 위 물건은 면허없이 수출되었다 할 것이고 이와 같은 견해에서 피고인들의 위 소위가 무면허수출죄에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 정당하고, 당원 1983.12.13 선고 83도2193 판결 에 의하여 폐기된 당원 1973.5.22. 선고 73도385 판결 을 들어 원심판결을 비난하는 상고논지는 받아들일 수 없다.

4. 구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기전의 법률) 제198조 제1항 은 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수 할 수 없을 때에는 그 몰수 할 수 없는 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는바 동규정의 " 몰수 할 수 없을 때" 라 함은 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 경우는 물론 그 소재장소로 말미암은 장애사유로 인하여 몰수 할 수 없는 경우도 이에 해당한다 할 것인바( 당원 1976.6.22선고 73도2625 ), 기록에 의하면 피고인들이 수출한 이 사건 물건은 사우디아라비아국 제다항에서 발주한 물건과 상이하고 수량도 다르다는 이유로 양육이 보류된 상태에 있음을 알 수 있고, 범칙당시 범칙물의 국내도매가격에 대한증거 또한 충분하므로 원심이 이를 몰수 할 수 없는 때에 해당한다고 보아 피고인들로부터 범칙물건의 범칙당시 국내도매가격상당금액을 추징한 조치는 정당하다 할 것이다.

5. 따라서 논지는 모두 이유없으므로(피고인 3의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었을 뿐만 아니라, 그 요지는1983.12.29 관세법이 개정되어 동법 제186조의 3 이 신설되고 그 형이 구법의 그것보다 가벼우므로 피고인의 소위에 대하여는 신법이 적용되어야 한다는 것이나 위 개정법률 부칙 제8조는 동법시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로 논지도 이유없다)상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.