가. 서적의 전체적인 내용이 공산주의를 찬양하는 불온서적이 아니라 할지라도 그것이 피고인의 의식좌경화 학습의 교재등으로 사용된 경우 그 서적의 취득이 구 반공법 제4조 제2항 의 죄에 해당하는지 여부

나. 집회 및 시위에 관한 법률 제33조 제1항 제4호 및 계엄령 제10호 소정의 집회의 의미

다. 소송기록송부의 지연과 상고이유

라. 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호 에서 말하는 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우의 의미

마. 계엄령의 해제와 계엄포고위반 행위의 가벌성

가. 구 반공법(1980.12.31 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제4조 제2항 의 죄는 반국가단체등을 이롭게 할 목적이 있어야 성립함은 물론 제작판매 또는 취득하는 문서, 도서 기타의 표현물의 내용도 역 시 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하거나 반국가단체 등을 이롭게 하는 것이어야 성립되는 것이므로 슘페트의 "자본주의, 사회주의, 민주주의" 라는 서적이 전체적인 내용에 있어서는 공산주의를 찬양하는 불온서적이 아니라 할지라도 피고인 그 책을 소위 좌경 의식화와 학습의 교재로 삼아 공산주의를 찬양하는 언동을 하였다면 이 도서의 취득은 위 반공법위반의 죄가 성립하는 것이라는 상고논지는 채용할 것이 되지 못한다.

나. 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 , 계엄포고 제1호 및 계엄포고 제10호 소정의 집회는 특정 또는 불특정 다수인이 특정한 공동목적을 위하여 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 뜻하고 그 모이는 인원수의 다과는 아무 영향이 없으나, 특정한 공동목적 없이 우연히 만나는 것은 위의 집회에 해당하지 않고 또 계엄포고 제10호 소정의 정치목적의 집회를 계엄목적 달성을 위하여 최소한으로 정당의 창당 등 정치적 결사를 위한 집회라든지 또는 대통령등을 추대하기 위한 집회등 구체적이고 뚜렷한 정치목적을 위한 집회에 한한다고 해석할 근거가 없다.

다. 소송기록송부에 관한 형사소송법 제361조가 훈시규정이라고 해석한다 하더라도 피고인으로 하여금 충분한 방어의 기회를 갖게하고 신속한 재판을 받을 수 있도록 하기 위해서라도 이와 같은 규정은 되도록 준수되어야 한다고 할 것이므로 기록이 방대하다 하더라도 그 결정기간을 적지않게 경과한 후에야 송부한 것은 피고인의 권익보호를 위하여 바람직하지 못한 일 이기는 하나 일건 기록상 피고인이 방어의 기회를 갖지 못하였다고 볼만한 자료를 가려낼 수 없을 뿐만 아니라 속심의 성격을 겸유하는 형사항소심인 원심으로서는 충분한 사실심리와 증거조사를 다하였다고 보여지므로 원심의 소송절차가 소송기록의 부당한 송부지연으로 충분한 심리를 다하지 못하여 위법하다는 상고논지는 이유 없다.

라. 법령의 개폐로 형이 폐지되는 경우는 첫째로 국가의 법률이념의 변천에 따라 종래의 처벌자체의 필요를 인정하지 아니하게 될 경우와 둘째로는 전혀 사정의 변경에 의하여 법령이 개폐된 것이거나 또는 보다 강화되어 법령안에 발전적 해소를 이르는 경우의 두 가지를 상정할 수 있는 것인바, 형법 제1조 제2항 의 규정이나 형사소송법 제326조 제4호 의 규정은 형벌법령제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이다.

마. 계엄이 선포되었다가 해제되어 계엄포고문이 그 효력을 상실하게 되는 것과 같이 법률 이념의 변경에 의한 것이 아니고 계엄의 목적수행등 사정의 변천에 따라 그 때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 계엄령이 해제되어 계엄포고문이 개폐되는 결과를 초래하게 되는데 불과한 경우에 있어서는 계엄선포 당시의 상황에서 범해진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없다고 할 것이므로 비록 계엄령의 해제로 계엄포고문이 개폐되었다고 하더라도 행위 당시의 계엄법 및 계엄선포문에 따라 그 위반 행위는 처벌되어야 한다.

가. 반공법(1980.12.31.법률 제3318호 국가보안법 부칙 제 2조에 의하여 폐지)(폐) 제4조 제2항 나. 계엄법 제9조 , 형사소송법 제361조 라.마. 제326조제4호 , 형법 제1조 제2항

대법원 1963.1.31. 선고 62도257 판결 1965.6.29. 선고 65도406 판결 1981.6.9. 선고 81도904 판결

피고인 1 외 15인

(1)-(14) 및 검사 (피고인(2)-(4),(6),(7),(9),(10),(13)-(16)에 대한)

변호사 이흥록

부산지방법원 1982.6.26. 선고 82노1099 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수 중 60일을 피고인 1, 2, 3, 4, 5 등에 대한 징역형에 각 산입한다.

상고이유를 본다.

제1. 검사의 상고이유에 관하여 판단한다.

1. 일건기록에 의하여 원심이 피고인 6에 대한 공소 1 사실에 관하여는 피고인이 공소장 기재와 같은 영국의 슘페트 저 "자본주의, 사회주의, 민주주의" 라는 서적을 취득한 사실은 인정되나 이 책자의 내용이 공산주의를 찬양 선전하는 불온서적이라거나 또는 피고인이 국외 공산계열의 활동을 찬양 고무할 목적으로 이를 취득하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인 7에 대한 공소 28,32,38사실 , 피고인 8에 대한 공소 14사실, 피고인 9에 대한 공소 21,22사실, 피고인 10에 대한 공소 33,42사실 피고인 11에 대한 공소 43,44사실, 피고인 12에 대한 공소 20사실, 피고인 13에 대한 공소20사실, 피고인 14에 대한 공소 16사실 등에 관하여는 공소장 기재의 각 모임이 집회 및 시위에 관한 법률이 규정한 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 15에 대한 공소 20사실 피고인 10에 대한 공소 26사실 등에 대해서는 공소장 기재의 각 모임이 계엄포고문 제10호에 정한 정치목적의 집회에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 16에 대한 공소 4사실에 대하여는 피고인이 공소외 김남득과 만나 신입생들을 위한 도서목록을 작성한 사실은 인정되나 그와 같은 행위가 계엄당 국이 금하고 있는 집회에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 10에 대한 공소 1사실 피고인 11에 대한 공소 3,4,5,7,16사실, 피고인 16에 대한 공소 4사실, 피고인 12에 대한 공소 1사실 등에 대하여는 피고인 16이 작성 배포한 도서목록이 공산주의 사상을 찬양할 내용의 도서라고 인정할 증거가 없고 그 나머지 사실은 피고인 등의 자백을 보강할 증거가 없다는 이유로 각 무죄를 선고한 증거의 취사판단과 판시내용을 살펴보면 , 뒤에 쓰는 2내지 4 기재이유 등에 비추어 원심조치는 정당하다고 수긍할 수 있으며 그에 이르는 과정에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법을 가려낼 수가 없다.

2. 반공법(1980.12.31 법률 제3318호 국가보안법부칙 제2조에 의하여 폐지) 제4조 제2항 의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체 등을 이롭게 할 목적이 있어야 성립함은 물론 제작, 수입, 복사, 보관, 운반, 반포, 판매 또는 취득하는 문서, 도화 기타의 표현물의 내용도 역시 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하거나 반국가단체등을 이롭게 하는 것이어야 성립되는 것이므로 슘페트의 "자본주의, 사회주의, 민주주의"라는 서적이 그 책의 전체적인 내용에 있어서는 공산주의를 찬양하는 불온서적이 아니라고 할지라도 피고인 6이 그 책자를 소위 좌경의식화학습의 교재로 삼아 공산주의를 찬양하는 언동을 하였다면 이 도서의 취득은 위 반공법 위반의 죄가 성립하는 것이라는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.

3. 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 계엄포고 제1호가 정하는 계엄당국의 허가를 받아야 하는 집회 또는 계엄포고 제10호의 정치 목적의 집회등 소위 집회라는 것은 특정 또는 불특정 다수인이 특정한 공동목적을 위하여 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 뜻하므로 원심이 이와 같은 취지에서 위 전 1항 기재 각 사실에 대하여 혹은 계엄당국의 허가를 받아야 할 집회 또는 정치목적 집회라고 볼 수 없다던가 혹은 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회라고 할 수 없다고 판시한 원심조치에는 아무런 위법도 있다고 할 수 없다.

4. 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고 그 증거의 증명력은 법관의 자유로운 심증에 맡겨진 것인바, 이와 같은 취지에서 원심이 원심증인 김성균의 진술에 비추어 동인 작성의 자술서 및 동인에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 진술조서 등의 각 기재를 증거로 채용하지 아니하고 피고인 10의 공소 1사실에 관한 자백을 보강할 증거가 없다는 이유로 원심증인 김형기의 진술과 그 진술기재내용으로 보아 동인 작성의 자술서의 기재가 공소사실을 인정할 자료가 되지 못하여 피고인 11의 공소 3,4,5사실에 관한 피고인의 자백을 보강할 증거가 없다는 이유로 다시 피고인 11에 대한 공소 7,16사실, 피고인 16에 대한 공소 4사실, 피고인 12에 대한 공소 1사실 등에 대하여는 원심에서 증인으로 신문한 피고인 1, 6, 9 등의 증언이 위 각 공소 사실을 인정할 자료가 되지 못하여 피고인 등의 자백 외에 이를 보강할 증거가 없다고 각 판시한 조치에 아무 위법도 있다고 할 수 없다.

제2. 피고인 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 등의 각 상고이유와 동 피고인 등의 변호인 변호사 이흥록(동 변호인 제출의 상고이유서에는 피고인 4, 15, 16의 상고이유도 함께 기재되어 있으나 당심에서는 기록상 동 피고인 등은 위 동 변호사를 변호인으로 선임한 사실이 없다)의 상고이유를 함께 모아 판단한다.

1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16의 각 상고이유 제1점 및 위 동 변호인의 상고이유 제3점에 관하여, 일건기록에 의하여 피고인 등에 대한 이 사건 조사과정을 살펴보면, 피고인등의 경찰수사에서의 자백이 부당한 장기 불법구속과 수사관의 고문등 가혹행위에 의하여 이루어진 것이며 검찰에서도 그와 같은 심리상태가 계속된 상황에서 임의성없는 진술을 한 것이라고 볼만한 아무런 자료도 가려낼 수 없는 이 사건에 있어서 검사작성의 피고인 등에 대한 각 피의자 신문조서 중 원심판시 범죄사실에 부합하는 각 진술기재를 증거로 한 원심조치는 정당하고 이에 채증법칙 위반과 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고 논지는 그 이유가 없다.

2. 피고인 1, 7의 각 상고이유 제2점, 피고인 2, 3, 6, 9, 11의 각 상고이유 제3점에 관하여, 일건 기록에 의하면, 이 사건 제1심 법원은 1982.2.23 이 사건에 관한 판결을 선고하고 항소제기기간만료일인 같은 해 3.2까지 검사 및 피고인 등의 항소장을 받아 그로부터 24일이 경과한 같은 달 26일에 소송기록과 증거물을 제1심 법원에 대응한 부산지방검찰청 검사에 송부하고 위 부산검찰청 검사는 이 사건 항소심 관할법원인 부산지방법원 합의부에 위 소송기록을 접수한 날부터 39일이 경과한 같은해 5.4 이 사건 소송기록과 증거물을 송부하고 원심에서는 검사 및 피고인 등에게 소송기록 접수통지를 하고 같은달 31일까지에 항소인등의 항소이유서를 모두 받아 1982.6.4 제1회 공판을 열어 같은달 15일 변론을 종결할 때까지 네차례의 공판에서 검사신청의 증인 10명, 피고인 등 신청의 증인 10명 등 계 20명의 증인을 환문하는 등 사실심리와 증거조사를 거쳐 1982.6.26 이 사건 판결을 선고하였다.

형사소송법 제361조 는 원심법원은 항소장을 받은 날로부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 그 법원에 대응한 검찰청 검사에 송부하고 그 검사는 그 송부를 받은 날로부터 7일 이내에 항소법원에 대응한 검찰청 검사에게 이를 송부하여야 하고 그 검찰청 검사는 소송기록과 증거물을 받은 날로부터 5일 이내에 항소법원에 이를 송부하여야 한다라고 규정하고 있으므로 비록 이와 같은 규정을 훈시규정이라고 해석한다 하더라도 피고인으로 하여금 충분한 방어의 기회를 갖게 하는 일방 신속한 재판을 받을 수 있도록 하기 위하여서라도 이와 같은 규정은 되도록 준수되어야 한다고 할 것이므로 피고인이 많고 공소 범죄사실이 방대하여 소송기록이 복잡하다고는 하더라도 제1심 법원이나 부산지방검찰청 검사가 위와 같이 그 법정기간을 적지 않게 경과한 후에야 이 사건 소송기록을 송부한 것은 피고인의 권익옹호를 위하여 바람직하지 못한 일이기는 하나 일건 기록상 이 소송기록 송부의 지연으로 피고인 등이 그 방어의 기회를 갖지 못하고 원심법원이 그 심리에 지장을 받았다고 볼만한 자료를 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 형사소송법상 속심의 성격을 아울러 가지고 있는 형사항소심인 원심으로서는 위 전단과 같이 충분한 사실심리와 증거조사를 다하였다고 보여지고 더구나 원심법원의 심리절차에는 형사소송법에 위반한 아무런 위법도 없으므로 원심의 소송절차가 소송기록의 부당한 송부지연으로 충분한 심리를 다하지 못하여 위법이라는 상고논지 역시 그 이유가 없다.

3. 피고인 1, 6, 7, 11의 각 상고이유 제4점 피고인 4, 8, 10, 15의 각 상고이유 제3점, 피고인 3, 9의 각 상고이유 제2점 및 위 동 변호인의 상고 이유 제1점에 관하여,

이른바 집회라는 것은 특정 또는 불특정 다수인이 특정한 공동목적을 위하여 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 말하므로 특정한 공동목적없이 우연히 만나는 것등 예외적인 경우를 제외하고는 그 모이는 사람의 다과에 아무소장이 있을 수 없고, 한편 계엄법은 전시 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 적과 교전상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란되었을 때, 군사상의 필요에 응하거나 안녕 질서를 유지하기 위하여 모든 실내의 집회에 허가를 받게 하거나 일체의 정치목적의 옥내 외 집회를 금지하고 또 집회 및 시위에 관한 법률은 헌법위원회의 결정에 의하여 해산된 정당 또는 예속단체의 목적을 달성하기 위한 집회 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회 공공의 안녕질서 유지에 관한 단속법규에 위반하거나 위반할 우려가 있는 집회 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 등을 금지하고 있는 터이므로 원심판결이 이와 같은 취지에서 그 거시증거를 종합하여 피고인등이 우리나라의 현실을 반민족, 반민주적 팟쇼체제로서 노동자. 농민 등 노동대중을 수탈 착취하여 부익부 빈익빈의 모순사회로 정치, 경제, 문화, 사회등 모든 분야에서 제국주의, 식민주의 사회로 전락되었다고 분석 평가하고 이러한 모순과 빈부의 격차를 해소하기 위하여는 사회주의, 공산국가를 건설하여야 한다고 서로의 의견일치를 보아 부마사태, 광주사태의 실패에 비추어 대중봉기로 사회주의 국가를 건설하려면 의식화된 대중조직을 강화하여 결정적 시기인 대중의 경제사정이 극도로 악화되어 현실에 대한 불만이 팽배해졌을때, 현체제의 모순이 첨예화하여 합법적 수단으로는 통치가 불가능해졌을때 대중이 의식화되고 그 조직이 강화되었을 때 등의 시기를 포착하여 대중봉기로서 자유민주주의 현체제를 뒤엎어 사회주의, 공산국가를 건설하여야 하고 이러한 사회주의 혁명에 필요한 여건조성방안으로 대중조직을 강화하기 위하여 의식화 과정 즉 현실분석, 비판 반정부 비판의식 강화, 사회주의와 공산주의 의식고양 등을 거쳐 단계적으로 대중을 의식화시키고 이를 조직화하기 위한 목적으로 대학생, 고등학교학생, 노조원, 여공, 사북탄광 광부, 양서조합등 협동조합운동원 등을 상대로 소그룹활동 프로그램 또는 후라이데이. 세터데이 등에 따라 정기적 또는 비정기적으로 소위 의식화교육을 위한 모임을 되풀이하여 혹은 노동경제학, 사회계급론, 금일의 철학, 현대철학의 설계, 소외론 등 주로 맑스주의를 바탕으로 하는 많은 서적과 중국 공산당중앙위원회가 당간부 교육을 위하여 발간한 사상방법론, 조선노동당규약 등을 교재로 반국가단체나 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무, 동조하여 이를 이롭게 하는 의식화교육을 하고, 혹은 학원데모를 모의하거나 그 평가와 사후 수습책을 토의하고 혹은 위와 같은 내용의 유인물을 작성 살포하는 등 원심판시 피고인등의 범죄사실을 확정하고 이를 계엄법상의 계엄당국이 금지하는 집회 및 정치목적의 집회 또는 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회라고 판시하였음은 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙위반이나 법리오해 또는 심리미진의 위법을 가려낼 수 없고 소위 정치목적의 집회는 계엄목적을 달성하기 위하여 최소한의 예를 들어 정당의 창당 등 정치적 결사를 위한 집회라던가 또는 대통령을 추대하기 위한 집회등 구체적이고 뚜렷한 정치목적을 위한 집회에 한한다고 해석할 근거도 없으므로 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.

4. 피고인 1, 7의 각 상고이유 제3점, 피고인 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 15, 16의 각 상고이유 제2점 피고인 9의 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유 기재에 의하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여 피고인 등이 각 반국가단체나 그 구성원 또는 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하기 위하여 각 그 판시 도서를 취득한 사실을 확정하고 이에 대하여 위 반공법 제4조 제2항 , 제1항 을 적용한 조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 대법원판례는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 상고 논지 역시 그 이유가 없다.

5. 위 동 변호인의 상고이유 제2점에 관하여,

법령의 개폐로 형이 폐지되는 경우는 첫째로, 국가의 법률이념의 변천에 따라 종래의 처벌자체의 필요를 인정하지 아니하게 될 경우와 둘째로는, 전혀 사정의 변경에 의하여 법령이 개폐된 것이거나 또는 보다 강화되어 법령안에 발전적 해소를 이르는 경우의 두가지를 상정할 수 있는 것인바, 형법 제1조 제2항 의 규정이나 형사소송법 제326조 제4호 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고 이 사건에서와 같이 대통령의 공고에 의하여 계엄법에 따른 계엄령이 선포되고 그 계엄령에 따른 계엄사령관의 계엄포고에 의하여 금지된 행위가 범행후 대통령 공고로 계엄령이 해제되어 계엄포고문이 그 효력을 상실하게 되는 것과 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아니고 계엄의 목적수행등 사정의 변천에 따라 그 때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 계엄령이 해제되어 계엄포고문이 개폐되는 결과를 초래하게 되는데 불과한 경우에 있어서는 계엄선포 당시의 상황에서 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없다고 할 것이므로 비록 계엄령의 해제로 계엄포고문이 개폐되었다고 하더라도 행위당시의 계엄법 및 계엄포고문에 따라 그 위반행위는 처벌되어야 할 것이므로( 대법원 1963.1.31. 선고 62도257 판결 , 1965.6.29. 선고 65도406 판결 , 1981.6.9. 선고 81도904 판결 등 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 피고인 등의 1979.10.18 및 같은 해 10.27 선포된 비상계엄하에서 범하여진 계엄당국의 허가를 받지 아니한 집회, 정치목적의 집회에 대하여 1981.1.24 위 비상계엄이 해제된 이후에도 계엄법 및 계엄포고문에 따른 계엄법위반의 죄로 다스린 조치에 아무런 위법도 없고 소론 논지는 위 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 제4호 의 규정을 그릇 해석함에 연유한 그 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수가 없다.

제3. 결국 검사의 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16에 대한 상고와 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16 등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 상고 후의 미결구금일수중 60일을 피고인 1, 2, 3, 4, 5 등에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.