부산지방법원 2014.2.13.선고 2012재노18 판결

① 피고인 A은, 1977. 12.말경부터 1981.7.경까지 국외 공산계열의 활동 등을 찬양·고무하거나, 그러한 목적으로 도서를 취득하고(반공법위반, 국가보안법위반의 점), 1979. 12.중순경부터 1981. 6, 16.경까지 계엄령에 위반하여 집회하거나 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최 · 참가하고(계엄법위반, 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점), 1980. 6.초순경부터 1981. 6. 16.경까지 C 등 범인을 은닉하거나 도피시키고(범인은닉 또는 도피의 점), ② 피고인 B은, 1978. 12. 초순경부터 1981. 7.경까지 국외 공산계열의 활동을 찬양·고무 · 동조 또는 이롭게 하거나, 그러한 목적으로 도서를 취득하고(반공법위반, 국가보안법위반의 점), 1980. 2.초순경부터 1981. 6. 말경까지 계엄령을 위반하여 집회하거나 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최· 참가하고(계엄법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점), ③ 피고인 C은, 1978, 12. 초순경부터 1981. 5. 23.경까지 국외 공산계열의 활동 등을 찬양·고무 또는 이롭게 하거나, 그러한 목적으로 도서를 취득하고(반공법위반, 국가보안법위반의 점), 1981. 3. 3.경부터 1981. 6. 하순경까지 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최 · 참가하고(집회 및 시위에 관한 법률위반의 점), ④ 피고인 D은, 1977, 7. 2.경부터 1981. 5, 중순경까지 국외 공산계열의 활동 등을 찬양·고무 또는 이롭게 하거나, 그러한 목적으로 도서를 취득하고(반공법위반, 국가보안법위반의 점), 1979. 11. 초순경부터 1981. 9. 20.경까지 계엄령을 위반하여 집회하거나 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최 · 참가하고(계엄법위반, 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점), ⑤ 피고인 E은, 1980. 9. 중순경부터 1981. 5. 중순경까지 반국가단체를 이롭게 하고(반공법 위반, 국가보안법위반의 점), 1980. 5. 중순경부터 1981. 8. 하순경까지 계엄령을 위반하여 집회하거나 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최· 참가한 것이다(계엄법 위반, 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점).

2. 사건의 경과

아래의 각 사실은 기록상 명백하다.

가. 피고인 A은 국가보안법위반, 반공법 위반, 계엄법 위반, 집회및시위에관한법률위반, 범인은닉 · 도피죄로, 피고인 B, D, E은 각 국가보안법 위반, 반공법위반, 계엄법위반, 집회및시위에관한법률위반죄로, 피고인 C은 국가보안법 위반, 반공법 위반, 집회및시위에 관한법률위반죄로 각 구속 기소되었는데, 원심은 피고인들 사건의 심리를 병합하여, 1982. 2. 23. 공소사실 중 피고인 A에 대한 일부 계엄법 위반죄, 피고인 D에 대한 일부 반공법위반죄에 한하여 무죄, 나머지 죄에 대하여 모두 유죄로 인정하여, 피고인 A에 대하여 징역 7년 및 자격정지 7년을, 피고인 B, D에 대하여 각 징역 3년 6월 및 자격정지 3년 6월을, 피고인 C에 대하여 합계 징역 4년 및 자격정지 4년을, 피고인 E에 대하여 징역 2년 및 자격정지 2년을 각 선고하였다(이 법원 81고단7929, 8628(병합)]. 나. 위 원심판결에 대하여 피고인들과 검사가 모두 항소하였는데, 항소심인 재심대상판결은 검사의 피고인 D에 대한 무죄부분에 관한 항소는 기각하면서, 피고인들의 항소와 검사의 피고인 A에 대한 무죄부분에 관한 항소를 받아들여, 원심판결 중 피고인 A, B, C, E에 대한 부분과 피고인 D에 대한 유죄부분을 모두 파기하고 별지 기재 공소사실에 관하여만 유죄로 인정하고(원심이 유죄로 판단한 부분 중 일부 공소사실에 관하여 추가로 무죄를 선고하였다), 피고인 A에 대하여 징역 6년 및 자격정지 6년을, 피고인 B, D에 대하여 각 징역 2년 6월 및 자격정지 2년 6월을, 피고인 C에 대하여 합계 징역 2년 6월 및 자격정지 2년 6월을, 피고인 E에 대하여 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 각 선고하였다(이 법원 82노1099).다. 위 항소심 판결에 대하여 피고인들 및 검사(피고인 E을 제외한 나머지 피고인들에 대하여)가 모두 상고(대법원 82도1861)하였는데, 대법원이 1982, 10. 26. 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하여 재심 대상판결은 그대로 확정되었다.

3. 항소이유의 요지

가. 피고인들이 사건 재심에 이르기까지 주장된 항소이유를 포함한다)

(1) 사실오인 및 법리오해

(가) 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점(별지 기재 공소사실 중, ① 피고인 A의 19, 20, 63, 66항 집회 주최 또는 참가의 점과 57 내지 62, 64, 65항, ② 피고인 B의 23 내지 31항, ③ 피고인 C의 2-1항 집회 참가의 점과 2-2 내지 2-7항, ④ 피고인D의 5 내지 7항 집회 주최의 점과 22 내지 38항, ⑤ 피고인 E의 1, 2항 집회 주최의 점과 6 내지 13항)에 관하여

피고인들이 공소사실 기재 일시 · 장소에서 모임을 가진 것은 사실이나, 공소사실과 같은 대화나 행동을 한 적 없고, 그러한 피고인들의 모임은 구 집회및시위에 관한법률(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문개정되기 전의 것, 이하 '구 집시법'이라 한다)이 정한 집회에 해당하지 아니한다.

또한 재심대상판결은 이 부분 공소사실에 대하여 구 집시법 제14조 제1항 내지 3항, 제3조 제1항 제4호를 적용하여 처벌하였으나, 법이 개정되면서 구 집시법 제3조 제1항 제4호의 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"가 삭제되었으므로, 이 부분 공소사실은 범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당한다 할 것이어서 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소가 선고되어야 한다.

(나) 계엄법 위반의 점(별지 기재 공소사실 중, ① 피고인 A의 5 내지 18, 46항 집회의 점과 22 내지 45, 47 내지 56항, ② 피고인 B의 5항 집회의 점과 7 내지 22항, ③ 피고인 D의 4항 집회의 점과 9 내지 21항, ④ 피고인 E의 4항 집회의 점과 3, 5항)에 관하여

피고인들(피고인 C 제외, 이하에서는 편의상 계엄법 위반에 관하여도 피고인 C을 포함시켜 판단하기로 한다)이 공소사실 기재 일시 · 장소에서 모임을 가진 것은 사실이나, 공소사실과 같은 대화나 행동을 한 적 없고, 그러한 피고인들의 모임은 계엄포 고문이 정한 집회에 해당하지 아니하고, 또한 비상계엄이 해제된 이상 계엄법에 따라

처벌할 수 없음에도, 이와 달리 계엄법 위반죄로 판단한 원심판결은 한시법의 법리를 오해한 위법이 있다.

또한 H 등이 1979. 12. 12. 군사반란 및 1980. 5. 18. 광주민주화항쟁을 전후하여 행한 일련의 행위가 위헌 · 무효이므로 그러한 계엄령에 위반하였더라도 범죄 자체가 성립될 수 없을 뿐만 아니라, 그러한 피고인들의 행위는 헌정질서 파괴범행에 대항한 것으로 정당행위에 해당한다.

(다) 반공법위반 및 국가보안법 위반의 점(별지 기재 공소사실 중, ① 피고인 A의 5 내지 20 찬양·고무, 이적행위, 서적취득의 점과 1 내지 4, 21항, ② 피고인 B의 5항 이적행위의 점과 1 내지 4, 6항, ③ 피고인 C의 2-1 항 찬양·고무의 점과 1-1 내지 1-7항, ④ 피고인 D의 4 내지 7항 찬양·고무 및 이적행위의 점과 1 내지 3, 8항, ⑤ 피고인 E의 1, 2, 4항 이적행위의 점)에 관하여. 위 공소사실에 적용된 처벌조항은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 제한적으로 적용되어야 하는데, 피고인들은 공소사실과 같은 대화를 하거나 행동을 한 사실이 없을 뿐만 아니라, 그나마 인정되는 피고인들의 현실비판적인 대화 사실이나 피고인들이 소지 취득한 서적의 내용이 위와 같은 명백한 위험성 있는 경우라고 볼 수 없고, 특히 서적소지·취득의 경우 이적행위 등을 할 목적이 있었던 경우에 한하여 범죄가 성립되고 이를 검사가 입증하여야 하는데, 검사가 제출한 증거는 피고인들의 임의성 없는 자백에 근거한 피의자 신문조서 또는 위법한 절차에 의하여 압수된 물건들, 증인들이 원심 및 항소심 법정에서 사실대로 기재된 것이 아니라고 인정한 진술조서 또는 진술서들로서 증거능력이 없거나 증명력이 극히 낮다고 할 것이므로, 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄이다.

(라) 범인은닉 및 범인도피의 점(별지 기재 공소사실 중 피고인 A 46, 63, 66항 범인은닉 및 도피의 점)에 관하여 C, I, J. K, L의 유인물배포 행위가 정당행위에 해당하여 C 등이 벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라고 볼 수 없는 이상, 이들을 도피케 하거나 은닉한 피고인 A의 행위 역시 범인도피 또는 범인은닉죄에 해당하지 않는다.

(마) 그럼에도 이와 달리 별지 기재 공소사실(검사가 항소한, 피고인 A의 1980. 1. 중순경 L과 만난 계엄법 위반의 점 제외)에 관하여 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판단을 그르친 위법이 있다.

(2) 양형부당

피고인들에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인

피고인 A의 1980. 1. 중순경 L과 만난 계엄법 위반의 점에 관하여, 원심은 피고인의 자백이 유죄의 유일한 증거라고 보았으나, 다른 보강증거를 종합하면 그 공소사실을 인정할 수 있다.

(2) 양형부당

원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다.

4. 판단법리 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는데(형사소송법 제438조 제1항), 여기에서 다시 심판한다는 것의 의미는 재심대상판결 자체의 당부를 심사하는 것이 아니라 그 심급에 따라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 것을 의미하므로, 이 법원은 이 사건 공소사실에 관하여 재심판결 당시를 기준으로 재심 대상판결의 기초가 된 증거들과 그 이후에 재심 공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원심판결의 당부를 새로이 판단하여야 하고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조), 법령을 해석함에 있어 재심판결 당시를 기준으로 하여야 할 것이다

5. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대한 판단

피고인들의 다른 주장에 앞서 면소에 관한 주장에 관하여 판단한다.

원심은, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 각 구 집시법 제14조, 제3조 제1항 제4호 또는 같은 법 제3조 제2항, 제1항 제4호를 적용하였으나, 개정된 집회 및 시위에 관한 법률에 의하면, 구 집시법 제3조 제1항 제4호 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"를 삭제하면서 부칙에 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과 규정을 두지 않았고, 이는 구 집시법 제3조 제1항 제4호에 의한 집회 내지 시위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이라 볼 것이어서(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도9311 판결 등 참조), 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 "범죄 후 법률의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때"에 해당한다고 할 것이므로, 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

따라서 피고인들의 이 부분 공소사실에 대한 면소 주장은 모두 이유 있다.

나. 계엄법위반의 점에 대한 판단

기록에 의하면, 이 부분 공소사실에 적시된 피고인들의 각 행위는, 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등을 종합하여 합리적으로 판단하여 볼 때, 내란죄가 되어 헌정질서 파괴범죄에 해당하는 H 등이 저지른 1979. 12. 12. 군사반란 및 1980. 5. 18. 광주민주화항쟁을 전후한 일련의 범행(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결 참조)을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 아니한다. 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

따라서 피고인들의 이 부분 공소사실에 대한 무죄 주장은 모두 이유 있다.

다. 반공법 위반, 국가보안법위반의 점에 대한 판단

(1) 판단 법리

구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 구 국가보안법 부칙 제2조에 의해 폐지되기 전의 것, 이하 '구 반공법'이라 한다) 제1조 1항, 2항과 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가보안법'이라 한다) 제1조 1 내지 3항은 그 내용이 거의 동일하게 반국가단체나 그 구성원 또는 국외 공산계열의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 그 밖의 방법으로 반국가단체(국외공산계열 포함)를 이롭게 한 자, 또는 그런 행위를 할 목적으로 문서 등을 소지, 취득한 자 등을 처벌하고 있는데, 이에 관하여 헌법재판소는 '위 조항은 소정행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석해야하며, 여기에서 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴 변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있을 것'이라고 판시하였다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 참조).

또한 구 반공법, 구 국가보안법 소정의 도서 소지, 취득의 죄는 법문상 이른바 목적범임이 명백하므로 고의 외에 별도로 초과주관적 위법요소인 목적이 요구되는 것이고, 표현물에 대한 이적성이 인정되어야 함은 물론이거니와 행위자가 그와 같은 이적성을 인식하고, 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도 같은 조 앞선 항의 행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 않는 것이며(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결 등 참조), 이에 관한 입증책임은 검사에게 있다.

나아가 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2013.3.28. 선고 2010도12836 판결 등 참조, 구 반공법 제1조 제1항도 마찬가지이다).

(2) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들에 대한 검토

원심이 채택 · 조사한 증거들 중 피고인들의 이 부분 공소사실과 관련된 증거는,

① 피고인들 및 원심공동피고인들에 대한 각 검찰, 경찰 피의자신문조서(진술조서 포함, 이하 같다) 및 자술서(표제를 구분하지 아니한다, 이하 같다), L에 대한 공판조서(이 법원 82고단3387) 사본, ② M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, L, X에 대한 각 경찰 및 검사 작성의 진술조서, ③ Y, Q, M, N, Z, AA, O, AB, K, AC, R, S, T, U, V, AD, W, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, L이 작성한 각 자술서, ④ 증인 N, O, S, W, AJ, Q, K, M, T, AC, AK, AI, X, AA의 각 원심법정진술, 증인 V, L의 각 항소심법정진술 및 증인 Y에 대한 증인신문조서, ⑤ 각 압수물 및 압수조서, ⑥ 증인 AL, AM, AN, AO의 각 원심법정진술 및 AL, AM 작성 및 AP, AQ, AR, AN, AS 작성의 각 감정서, ⑦ 피고인들과 원심공동피고인들의 일부 법정진술이 있다.

아래에서는 위 증거들의 증거능력 및 증명력에 대하여 살펴본다.

(가) 피고인들 및 원심공동피고인들에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서 및 경찰 관여하의 자술서

피고인들은 위 각 자술서 및 위 각 피의자신문조서를 증거로 삼는데 부동의하면서 그 공소사실을 부인하고 있다(자신이 작성한 자술서에 관하여는 임의성을 부인하는 취지로 기재되어 있으나, 이는 증거로 삼는데 부동의 하고 내용을 부인하는 취지로 해석된다). 따라서 피고인들 및 원심공동피고인들에 대한 각 경찰 작성 피의자신문조서 및 경찰 관여하의 자술서는 형사소송법 제312조 제3항, 제5항에 의하여 증거능력이 없어 증거로 삼을 수 없다.

(나) 피고인들 및 원심공동피고인들에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서 및 검사 관여하의 자술서(본항에 한하여 피고인들 및 원심공동피고인들을 구분하지 않고 '피 고인들'이라고만 한다)

1) 피고인들은, 경찰에서 영장 없이 체포되어 한달 가량 구금된 상태로 자백을 강요당하다가, 부당한 장기구금과 고문에 의해 임의성 없는 상태에서 범행 일체를 자백하게 되었고, 이러한 상태에서 검찰에 송치되어 임의성 없는 심리상태에서 검사 작성의 각 피의자신문조서가 작성되었으므로, 이 역시 증거능력이 부정되어야 한다고 주장하고, 원심법정에서도 모두 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 임의성을 부정하였다.

2) 한편 원심은, 피고인들에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서를 유죄의 주된 증거로 삼았고, 재심 대상판결은 검사 작성의 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척해야 한다는 피고인들의 주장에 관하여 '검찰의 조사단계에서는 피고인들의 자유의사에 의하여 진술할 수 있는 분위기가 보장되었음은 피고인들의 당심법정에서의 각 진술에 의하여도 넉넉히 알 수 있으므로, 이 사건 범행을 자백한 내용의 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서가 경찰단계의 부당한 장기구금으로부터 오는 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황 하에서 작성된 것이라고 의심할 여지가 없고, 달리 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서가 임의성 없는 것이라고 의심할만한 이유를 찾아볼 수 없다'는 이유로 위 주장을 배척하였다.

3) 살피건대, 형사소송법 제309조는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구 속의 부당한 장기화 또는 기망 그 밖의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 그 증거능력을 부정하고 있는바 그 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하며, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004517 판결 등 참조). 또 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서라도 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 있으면 증거능력이 없다 할 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 모든 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 그 임의성 유무를 판정하면 된다 할 것이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도929 판결).

나아가 대법원은 과거, 피고인이 경찰에서 범행사실을 부인하다가 경찰로부터 심한 고통을 당한 끝에 자백하고, 그 날 아침 검찰청에 연행되어 검사 작성의 피의자신문조서가 작성되었다거나, 검사의 1차 조서 작성이후 다시 경찰에 연행되었다가 검찰청에 송치된 날 작성된 것이라고 하더라도, 그것만으로는 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 내용의 임의성을 의심할만한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1972. 8. 22. 선고 72도1469 판결)는 취지로 판시하기도 하였으나, 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면, 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2160 판결)고 판단하기 시작한 이후로는 계속하여 같은 취지로 판시하고 있다. (대법원 1992.11,24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011.10.27. 선고 2009도1603 판결 등 참조).

4) 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 아래 사정과 피고인들의 연령, 직업, 성별 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 검찰송치 이전에 수사기관에 의해 영장 없이 불법으로 연행되어 진술거부권이나 변호인 선임권 등에 대한 고지를 전혀 받지 않은 상태에서 22 내지 61일간 구금(AT는 불구속 상태로 수사를 받기는 하였으나 1981. 9. 25.부터 1981. 10. 3.까지 공휴일을 제외한 매일 10시간 이상의 과도한 수사를 받았다)되어 이 사건 범행 일체에 관하여 자백할 것을 강요받아 임의성 없는 자백을 하였고, 이후 검사의 피고인들에 대한 피의자신문 또는 진술서를 받는 단계에서도 그러한 임의성 없는 심리상태가 계속되어 경찰에서와 동일한 내용의 자백을 한 것이라고 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 피고인들이 검찰 조사 당시 검사로부터 협박이나 폭행을 당한 사실은 없다고 인정하였다는 사정만으로는 위 검찰 자백의 임의성에 대한 의심을 없앨 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.

①0 1981, 6. 11. AU대학교에서 정권에 반대하는 데모사건이 발생하자, 경찰은 1981. 6. 15. 위 데모사건의 배후인물로 피고인 C 등을, 그들을 배후에서 조종한 인물로 피고인 A 등을 지목하고, 피고인 A 등의 검거에 나섰다(다만 그러한 첩보를 제보한 사람에 대하여는 아무런 조사가 되어 있지 않다).

② 한편 Y은 서울에서 미스유니버스대회장 폭파예비사건의 배후로 지목되어, 1981. 6. 10. 치안본부 대공분실의 사법경찰관에 의해 임의동행 형식으로 영장 없이 연행된 후 40여 일간 불법감금된 채 고문 · 가혹행위를 받다가, 1981. 7. 26.경 강압에 못이겨 이적 활동을 하였다는 등의 범행사실을 자백하였는데, 그 무렵 피고인 A, C, 원심공동피고인 AV, AW 등의 이 사건 공소사실에 관한 자술서도 함께 작성하였고, 그 것이 이 사건과 관련하여 최초로 수집된 증거이다[서울고등법원 2010, 12, 30. 선고 2009 재노81, 2010재노21(병합) 판결(2012. 6. 14. 확정) 참조]. ③ 피고인들은 1981.7.경부터 9.경 사이 법관으로부터 발부받은 영장이나 가족에 대한 구속통지 없이, 신원을 알 수 없는 사람들에 의해 연행되었고, 그 중 일부 피고인들은 연행되는 자리에서 이 사건 공소사실에 이적표현물로 언급된 서적을 압수당하였다. ④) 피고인들은 연행 이후 오랜 기간 독방에 갇혀서 범행에 관한 자술서 작성을 강요받았다고 진술하고 있는데, ② 피고인 AV이 연행된지 31일, 피고인 A이 연행된지 18일, 피고인 C이 연행된지 6일만인 1981. 8. 20. 자백하는 취지의 자술서를 동시에 작성하기 시작하였고, 피고인 B도 연행된지 28일만인 같은 달 27. 같은 취지의 자술서를 작성하는 등 피고인들이 연행된 때로부터 최초로 자백취지의 자술서를 쓰기까지 기간이 상당하고 피고인들의 자술서 작성도 동시 또는 순차적으로 이루어진 점, ⑥ 피고인들이 최초로 자백하는 취지의 자술서를 작성하자마자 수십가지의 범죄내용에 대해, 사람이 기억해내기 힘든 세세하고 정확한 부분(예를 들면 연월일시, 장소, 참가자들의 대화 순서 및 긴 대화의 내용)까지, 하루종일 쉬지 않고 써야 쓸 수 있는 분량(피고인 B이 최초 자백한 1981, 8. 27.자 자술서는 100페이지에 이른다)의 자술서를 수일간 연속하여 작성한 점, Ⓒ 피고인들이 최초 연행되었을때부터 위 자술서를 작성하기 전까지 수차례 조사를 받았을 것임에도 그 사이에 작성된 수사자료는 전혀 제출되지 않았고(이에 관하여 피고인들은 일관하여 자신들이 범행을 강하게 부인하였으나, 그러한 내용으로 자술서를 작성하면 조사관이 찢어버리고 다시 고문하기 시작하였다고 진술하고 있다), 피고인들과 다른 공범들의 범행사실을 인정하는 내용의 자술서를 모두 작성한 후에야 피고인들에 대한 구속영장이 청구된 점, ④ 피고인들의 가족들이 (정확한 제출일은 알 수 없으나 최대한 늦게 보더라도) 이 사건 원심 재판 당시 국가기관에 불법연행 및 구금에 대한 진정서를 제출하였고, 재심 대상판결의 재판부도 피고인들에 대한 구속영장이 된 때로부터 최소한 20여일 이전에 임의동행 형식으로 경찰에 연행된 이래 계속 구금상태에서 조사를 받은 흔적을 엿볼 수 있다고 본 점(재심 대상판결 이유 참조) 등이 피고인들의 위 진술을 뒷받침하고 있다.

⑤ 원심 및 항소심 법정 대부분의 증인들도 자술서를 쓸 당시 수사관으로부터 피고인들 스스로 자술서를 썼으니 그 내용을 따라 쓰도록 요구받거나 협조하지 않는다면 이 사건과 관련되어 피의자로서 조사받는 수가 있다는 식으로 강요를 당하여, 사실이 아님에도 피고인들이 범행을 저지른 것처럼 작성하였다며 수사기관에서의 진술 내용을 번복한 점에 비추어, 당시 경찰의 참고인에 대한 조사 태도 역시 강압적이었던 것으로 보인다.

⑥ 피고인들이 수일에 걸쳐 작성한 자술서의 내용과 경찰·검찰 작성의 피의자신문조서의 내용이 거의 동일하고, 피고인들의 자술서끼리도 서로 공모한 범행에 관한 경우 작성자의 개성이 전혀 드러나지 않을 정도로 동일하다.

한편 피고인들의 연행일, 최초의 자백 자술서 작성일, 구속영장발부일은 아래 표와 같다.

5) 따라서, 피고인들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 검사 관여하에 작성한 자술서는 그 자백의 임의성에 의심할만한 이유가 있어, 형사소송법 제309조, 제317조에 의해 모두 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

(다) Y, Z, R, AD이 작성한 각 자술서, P, R에 대한 각 경찰 작성 진술조서, Q에 대한 검사 작성 피의자신문조서

위 각 증거는 피고인들이 증거로 삼는데 부동의할 뿐만 아니라, Z, R, AD이 작성한 각 자술서, P, R에 대한 각 경찰 작성의 진술조서, Q에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 경우, 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 아니하였고 [검사 작성의 Q에 대한 진술조서(보존기록 제11권 603면)는 Q의 증인신문 이후 작성·제출되어 원진술자의 진정성립 인부과정을 거치지 않았다. Y이 작성한 진술서의 경우 Y의 원심 현장증인신문에서, 자술서 작성 당시 수사기관으로부터 심한 고문을 받고 억지로 그런 내용으로 쓰라고 강요받아서 있지도 않은 사실을 자술한 것이라고 진술하였고, 앞서 본 바와 같이 Y은 실제로 이 사건 자술서를 작성할 당시 불법구금되어 오랜기간 동안 고문을 당하였던바, 자유로운 상태에서 진술을 행하였다고 볼 수 없어 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 조사가 행하여졌다고 보기 어려우므로, 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 각 증거능력이 없다.

(라) 각 압수물 및 압수조서

1) 대법원 판례

압수물의 압수절차가 위법한 경우 압수물에 증거능력을 인정할 것인지에 관하여, 이전 대법원은, 압수물의 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결 등)고 판시하였다.

그러나 이후 판례를 변경하여 "기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 사정으

로서, 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)"고 판시하고 있다.

2) 압수물의 압수경위에 대한 사실관계 및 판단

살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인들과 관련된 각 압수조서에는 사법경찰관들이 법관의 영장 없이 ① 피고인 A이 연행된 이후 피고인 A으로부터 사촌형인 BF의 방에 도서를 은닉해 두었다는 진술을 얻어내어 이에 의해 1981. 8. 17. 및 18.에, 걸쳐 '자본주의의 어제와 오늘' 등을, ② 피고인 B을 1981. 7. 31. 연행하면서 '아세아 아프리카 문제 입문' 등을, ③ 피고인 C로부터 도서를 공부방 책장에 보관중이라는 진술을 얻어내어 이에 의해 1981. 8. 17. '조선사회의 구조와 일본제국주의' 등을, ④ 피고인 D이 연행된 이후인 1981. 9. 24. 자택에서 D의 처로부터 임의제출받아 '경제학사 전' 등을 각 압수한 것으로 기재되어 있다.

그런데, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 적법한 절차를 거치지 아니한 채 강제로 연행되어 오랜 기간 이 사건 공소사실에 관한 자백을 강요받았고, 그러한 불법연행 과정에서 또는 그 이후의 불법수사 과정에서 얻어낸 자백을 근거로 경찰이 피고인들의 서적을 압수하고자 하였으므로, 피고인들이 이를 자유롭게 거절할 수 없었던 것으로 보인다. 따라서 위 각 압수물은 형식적으로는 임의제출에 의한 압수물로 보이더라도, 그 실질은 불법 연행 과정에서 또는 그 이후의 불법수사 과정에서 얻어낸 자백을 근거로 강제로 수집한 증거에 해당하여, 법관으로부터 영장을 발부받아야 할 것인데, 그러한 절차 없이 임의로 압수하였으므로 위 각 압수물은 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 얻은 증거에 해당하고, 수사기관의 위와 같은 위법한 압수가 피고인들이 불법적으로 구금되어 인권이 크게 침해된 상태에서 이루어졌던 것임을 고려하면, 위 압수물에 대하여 형사소송법상의 실체적 진실규명이란 명분을 앞세워 그 증거능력.을 인정할 수도 없다.

그러므로 위 각 압수물 및 압수조서의 증거능력을 모두 인정할 수 없고, 이는 피고인들이 원심에서 증거로 사용하는데 동의하였더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건은 적법절차의 본질적인 부분에 대한 중대한 위법이 존재하므로 마찬가지 이유로 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조).

(마) 그 외 믿기 어려운 증거들

1) L의 자술서, 경찰, 검사 작성의 각 L에 대한 피의자신문조서(모두 1981. 4.경 작성된 것으로 보존기록 제11권 531면 이하), 경찰이 작성한 Q에 대한 진술조서

가) 1981. 4.경 작성된 L의 자술서와 각 피의자신문조서의 내용은 이 사건 공소사실 중 일부에 관하여 인정하고 있으나, 이 사건 항소심 법정에서 수사단계에서 시인했던 내용을 모두 부인하면서, 수사기관에서 시인하였던 연유에 관하여, 자신도 오랫동안 도피생활을 해왔고, 주변에 학생운동을 하던 사람들이 많이 조사받는 것을 보았기 때문에 범행을 부인하여도 아무 소용없다고 생각하여 자포자기한 심정으로 사실과 달리 진술하였던 것이라고 진술하고, 자신의 피고사건(이 법원 82고단3387, L은 법정에서 '이 사건 혐의로 기소중지된 이래 1년간 도피생활을 하였고, 검거될 무렵 이 사건 공소사실과는 전혀 관계없는 미문화원 방화사건에 관한 가혹한 조사를 받고 방화에 관한 혐의는 풀렸으나, 이 사건 공소사실에 관하여는 수사기관에 자술서를 찢어버리는 등 계속 강요하므로 다른 사람들의 자술서를 참고하여 베껴 쓰게 된 것이다. 검찰에서도 혐의를 극구 부인하였으나, 법정에 가서 사실을 밝히도록 하고 여기서는 부인해도 소용없다고 회유하여 자포자기한 상태로 자백하게 되었다'고 주장하였고, 법원은 L의 국가보안법 위반의 점에 관하여 L의 경찰자백은 임의성이 없고, 나머지 L의 자백, 공범들의 자백 등의 증거는 스터디그룹의 학습동기, 교재의 내용 등에 비추어 그 신빙성이 의심되며, L이 정부시책에 대한 반대의견을 가졌다는 것만으로는 북괴 등의 활동에 동조하였다고 보기 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다)에서도 피고인 B, C과 공부 모임을 같이 한 사실이 있을 뿐 사회주의의 우월성이 있다고 결론내거나, 반국가단체를 이롭게 한 사실이 없다고 범행을 부인하였는데, 이와 같은 L의 이 사건 항소심에서의 법정진술과 자신의 피고사건에서의 진술 내용에 비추어 L의 수사기관에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다[L은 이 사건 공소사실 중 자신과 관련된 범행의 공범으로 볼 소지도 큰바, L을 공범으로 본다면 L의 자술서나 경찰이 작성한 L에 대한 피의자신문조서는 애초에 증거능력조차 인정되기 어렵다.

나) Q 역시 자술서에서 피고인들과 만나 함께 공부모임을 한 사실, J 등이 수배되어 도피생활을 하면서 서로 돈을 준 사실 정도만 진술하다가, 경찰이 작성한 진술조서에서는 피고인 A 등이 사회주의 국가의 도래를 주장하였다는 취지로 진술한 것으로 되어 있으나(보존기록 제15권 191면, 제24권 197면 등), 원심법정에서는 자술서와 같이 피고인 A과 모여 공부모임을 하고 돈을 모은 사실에 대해서만 인정하면서, '피고인 A이 사회주의 국가의 도래를 주장하였다는 수사당시의 진술은 전혀 그런 말을 들은 기억이 없는데, 경찰이 A의 자술서를 보여주며 정작 본인이 시인하였는데 왜 기억이 나지 않으냐고 추궁하여 어쩔 수 없이 작성하였다'고 진술하고, 당시 신변에 대한 압박감에 의해 사실과 달리 진술하게 되었다고 하였는바, Q의 자술서와 원심 법정진술의 내용에 비추어 경찰이 작성한 Q에 대한 진술조서의 내용을 그대로 믿기 어렵다[Q 또한 이 사건 중 일부와 관련하여 기소되어 위 L과 함께 재판(이 법원 82고단3387)을 받는 등 공범관계로 볼 소지가 크므로, Q를 공범으로 본다면 경찰이 작성한 Q에 대한 진술조서는 애초에 증거능력조차 인정되기 어렵다.

2) 0, K, T, AA, V, S이 작성한 각 자술서 및 경찰 작성의 N, O, V, S, X에 대한 각 진술조서

가) N가 1981. 8. 19. 집에서 최초로 작성한 자술서 내용은 피고인 A이 BG 야학 'BH'에서 현정권 등을 비판하고, 투쟁이 필요하다고 말하였다는 취지일 뿐, 피고인 A이 국외공산계열의 활동을 찬양한다거나 사회주의 국가건설을 주장하였다는 내용이 전혀 없다가, 1981. 8. 20. 경찰이 작성한 N에 대한 진술조서에는 갑자기 피고인 A이 사회주의 건설이 주역이 되어야 한다는 주장을 하였다는 취지로 새로운 내용이 추가되었다(보존기록 제16권 81면 이하). 그러나 위 N는 원심법정에 출석하여 피고인 A이 노동자의 권익을 찾아야 한다거나 미 · 일과의 경제관계가 바람직하지 못하다는 말을 한 사실이 있을 뿐, 그 대안으로 사회주의 국가건설 및 민족혁명형 체제를 만들어야 한다는 말을 한 사실은 없고, 자신은 공부를 이유로 모임에서 많이 빠져 잘 모른다.고 진술하였다.

또 S의 위 각 자술서와 진술조서는 각각 이틀 동안 작성되었으면서도, 1981. 10. 12.자 자술서와 진술조서는 D이 BI조합을 재설립하고 추진하면서 함께 공부 모임을 한 자세한 내용만 있을 뿐 사회주의, 반정부의식 등에 관한 내용이 전혀 없다가, 바로 다음 날인 1981. 10. 13.자 자술서와 진술조서는 갑자기 사회주의 운동을 할 목적으로 반정부의식을 주지시켰다는 등 새로운 내용이 더해졌는데(보존기록 제30권 314면, 332면), S은 원심법정에 이르러 피고인 D이 사회주의나 공산주의 체제로 결론을 비약한 적 없고 그러한 용어조차 사용한 적 없다며 수사기관(특히 1981. 10. 13자)에서의 진술과 전혀 다른 내용이다.

나) 또 ① 0가 작성한 자술서 및 경찰 작성의 0에 대한 진술조서의 내용은 피고인 A이 의식화 학습을 통한 투쟁을 강조하였고, 그가 주도하던 BG야학은 사회주의 국가를 이상적인 사회로 보는, 사회주의 및 공산주의 모임이었다는 취지이나(보존기록 제24권 177면 이하), 이는 원심법정에서 피고인 A과 함께 이 사건 공소사실에도 등장하는 책으로 현실비판적인 내용의 학습을 한 사실은 있으나, 위 자술서 및 진술조서는 경찰이 시켜서 겁이나 부르는 대로 적은 것으로 사실이 아닌데도 그렇게 기재하거나 진술한 것으로 기재되었다고 진술하였고, ② K는 원심법정에서, 수사기관에서 작성한 자술서는 수사관들이 '너는 그런 생각을 하지 않았을지 모르나 피고인들이 스스로 사회주의자라고 시인하므로 피고인들의 자백내용과 같이 써라. 잘 쓴다면 네 혐의도 용서해주겠다'고 말하기에 그러한 사실이 없음에도 그와 같이 작성한 것이라고 진술하였으며, ③ T 역시 원심법정에서 위 자술서를 작성할 당시 수사관이 보여주는 피고인D의 쪽지 내용이 아니라고 대답하였으나 수사관이 쓰라고 시키기에 시키는대로 쓴 것이며, 자신의 공무원 신분 때문에 불이익이 있을까 두려웠다고 진술하였고, 4 AA은 원심법정에서 피고인 A을 전혀 알지도 못하지만 경찰로부터 머리와 다리를 맞고 시키 는대로 A의 자술서를 보며 적은 것이라고 진술하였으며, ⑤ V도 항소심 법정에서 자술서, 진술조서에 적힌 내용과 다른 내용을 진술했으나, 수사관이 그말이 그말이라고 종용하기에 수사관이 원하는 대로 기재하게 되었다고 진술하였고, ⑥ X도 원심법정에서 자술서를 작성할 당시 전혀 사실이 아님에도 수사관이 '너희는 송사리라 봐주었는데, 부인하면 가만두지 않겠다'고 협박하기에 본의아니게 극작가가 된 기분으로 작성하였다고 진술하였다.

그 외에 원심공동피고인들에 관한 증인들도, 원심 및 항소심 법정에서 자신의 수사기관에서의 진술은 사실이 아님에도 당시 수사관이 원심공동피고인들이 자백하였다며 진술을 종용하는 데다가, 증인들에게도 불이익이 있을지도 모른다는 두려움에, 나아가 일부 증인은 구타를 당하거나 공범으로 수사받거나 구속될 수 있다는 협박을 받는 바람에 그와 같이 거짓 진술하게 된 것이라고 하였다(BJ, AE, BK, BL, BM, BN, BO 등 원심법정진술, BP 항소심법정진술 참고).

다) 이와 같이 N, S은, 처음에는 피고인들이 단순한 공부모임을 하였다는 취지로 진술하다가 수사 도중 불분명한 경위로 갑자기 피고인들의 사상에 관하여 확신하는 듯이 진술하고, 원심 법정에서는 수사서류 중 사회주의와 관련된 내용은 사실이 아니라고 진술한 점, 여러 증인들이 공통적으로 수사관의 진술 강요, 심지어는 폭행이나. 공범으로 조사하겠다는 위협까지 하였다고 증언한 점, 위 각 원진술자들이 모두 원심 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복한 점 등에 비추어 보면, 0, K, T, AA, V, S이 작성한 각 자술서 및 경찰 작성의 N, O, V, S, X에 대한 각 진술조서는 그와 같은 수사관의 진술 강요에 따른 허위진술이라는 진지한 의심이 들어 그 기재 내용을 그대로 믿기 어렵다.

(3) 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 인정여부이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인들과 원심공동피고인들이 법정에서 이 부분 공소사실 중 일부 사실관계에 관하여 인정하기는 하나, 그 인정하는 사실관계는 그들끼리 또는 후배 등과 함께 모여 책을 통해 역사나 경제, 사회 등에 관하여 공부한 사실, 사회주의로부터 배울 점이 있다는 대화를 하기도 한 사실, 학생운동에 관한 대화를 하고 일부는 전단지를 배포하는 등 학생운동을 한 사실 등을 시인하는 것에 불과하다.

위와 같은 피고인들 및 원심공동피고인들의 법정에서의 일부 진술과 ① 앞서 "(다) Y, Z, R, AD이 작성한 각 자술서, P, R에 대한 각 경찰 작성 진술조서, Q에 대한 검사 작성 피의자신문조서 "항과 "(마) 그 외 믿기 어려운 증거들 항에서 판단의 근거로 든 Q, N, O, K, T, AA, S, X의 원심법정진술과 L, V의 항소심 법정진술, Y에 대한 증인신문조서의 진술기재, L에 대한 공판조서(이 법원 82고단3387) 사본의 기재, N, Q의 각 자술서의 기재, ② 그 밖에 AE(보존기록 제8권 402면), AF(보존기록 제8권 409면), AG(보존기록 제8권 414면), AI(보존기록 제9권 63면 이하), L(1982. 6. 5.자, 보존기록 제11권 453면), AB(보존기록 제24권 276면), M(보존기록 제16권 71면, 19권 84면 이하), W(보존기록 제32권 254면 이하), AJ(보존기록 제9권 156면 이하), AC(보존기록 제28권 264면), U(보존기록 제30권 375면), AH(보존기록 제8권 421면)의 각 자술서의 기재 또는 경찰 작성 진술조서의 진술기재, 증인 M, S, W, AJ, AC, AK의 각 원심법정진술, 증인 AI의 항소심 법정진술의 내용을 모두 모아 보아도, 피고인들이 모여 현실비판적인 대화를 하고 학생운동을 지지하였다거나, 다른 대학생 등과 함께 경제학 서적 등으로 발표와 토론하였고 그 과정에서 현재의 독재정권과 경제체제에 대한 비판적인 고찰이 있었다거나, 노동자의 권익이 향상되어야 하므로 학습을 통해 힘을 길러야 한다고 주장한 사실이 인정될 뿐이어서, 그러한 사실만으로는 피고인들의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있었다거나, 피고인 A이 반국가단체 등을 찬양·고무할 목적으로 도서를 소지하였다고 보기에는 명백히 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 이 사건 서적의 이적성에 관한 증거로는 피고인들이 기재한 자술서 등 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없거나 믿을 수 없는 증거들을 제외하고는, 증인 AL, AM, AN, AO의 각 원심법정진술 및 AL, AM 작성 및 AP, AQ, AR, AN, AS 작성의 각 감정서가 있으나, 감정인들의 각 원심법정진술에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 감정서들은 각 감정인들이 대부분의 책을 읽지도 않았거나, 읽더라도 대충 읽어 본 정도에 불과한 데다가, 대부분의 책을 이 사건 감정을 맡으면서 처음 읽게 되었으면서도, 20여 권의 책에 대하여 10일만에 감정을 마치고 작성된 점(특히 증인 AM, AN의 각 원심법정진술 내용 참조), ② AM은 왜 이 책이 위험한가라는 변호인의 질문에 '휴머니즘을 회복하기 위해 독점자본주의를 타파해야 한다', '유물변증론이나 마르크스의 이론을 설명하였다', '민족문제를 계급의 문제로 환원하여 설명하였다'고 대답하는 등 국가의 존립과 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인지 여부가 드러나지 않는 대답만 하였던 점(보존기록 제9권 218면 이하), ③ AL도 '일부 서적들이 마르크스에 대한 이론을 서술하고 있어, 우리나라의 현 체제를 바탕으로 생각할 때 위험할 수도 있다'는 총평과 함께, 마르크스 경제학, 자본가와 노동자간의 투쟁관계가 그 내용에 포함되어 있거나, 저자가 사회주의 경제학자라는 이유만으로 책 내용과 무관하게 모두 이적서적이라는 의견을 제출하였고, BQ 저 '자본주의의 어제와 오. 늘'에 대하여는 '그 책은 수시로 읽어보는 책으로서 크게 문제될 것은 없다고 보며, 대학원에서 리포트용으로도 권장된 것으로 알고 있다'고 진술하면서도 이적서적으로 감정하였던 점(보존기록 제9권 240면) 등에 비추어보면, 증인 AL 등의 각 원심법정진술과 각 감정서는 그대로 믿기 어렵고, 증인 AO의 법정진술은 이 사건 서적 중 출판사에서 회수한 경우가 많기는 하나, 일부는 여전히 판매되고 있거나, 수업교재로도 사용되어 이미 많이 판매하였다는 내용이므로 이 사건 서적들의 이적성을 뒷받침하기 부족하고, 달리 이 사건 서적들이 이적표현물이라고 볼만한 증거가 없다(오히려 변호인이 제출한 자료들에 의하면 이 사건 서적 중 상당수가 오늘날 교양서적 등으로 널리 읽히고, 서점 등에서 공공연히 판매되고 있다).

(4) 소결론

그럼에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인들의 반공법 위반, 국가보안법위반의 점에 대한 무죄 주장은 모두 이유 있다.

라. 범인도피 및 은닉의 점에 대한 판단

피고인 A이 도피 또는 은닉한 범인은 피고인 C, L, I, J, K인데, 기록에 의하면 피고인 C은 1980, 5. 18.경 에서 전단을 살포한 혐의, I, J, K는 1981. 4. 17.경 AU대학교 내에서 "독재정권타도"를 외치며 학원시위를 한 혐의, L은 1981, 6. 11.경 AU대학교 내에서 "H집단은 반민족적 반민중적 정권이다"는 내용의 유인물을 살포하고 시위를 한 혐의로 도피 중이었는바, 위와 같은 C 등의 행위는 모두 위 '가. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대한 판단'과 '나. 계엄법위반의 점에 대한 판단'과 동일한 이유에서 정당행위 또는 처벌대상이 되지 않는 행위에 해당하므로(피고인 C의 위 전단 살포행위에 관하여는 이 법원 97재노4 재심 판결을 통해 무죄판결이 확정되었다), 피고인 A이 위 C 등을 도피하도록 하거나 은닉하였다고 하더라도 범인도피 또는 은닉죄에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고인 A의 이 부분 공소사실에 대한 무죄 주장도 이유 있다.

6. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

원심이 무죄로 인정한 피고인 A의 1980. 1. 중순경의 계엄법 위반의 점은 앞서 '나. 계엄법 위반의 점에 대한 판단에서와 같은 이유에서 정당행위로서 범죄가 성립하지 않는바, 원심이 이와 달리 피고인 A의 자백이 유일한 증거라는 이유로 무죄로 판단하였다고 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하므로, 검사의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

7. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있어 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 항소는 이유 없으므로 같은 조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 각 국가보안법 위반, 반공법 위반, 범인도피 및 은닉, 계엄법 위반의 점의 공소사실의 요지는, 별지 기재 공소사실 중 위 3.가.(1)의 (나), (다), (라)에서 특정한 항의 기재와 같은바, 앞에서 살펴 본 바와 같은 이유로, 피고인들에 대한 각 국가보안법위반, 반공법 위반의 점과 피고인 A, B, D, BR에 대한 각 계엄법 위반의 점, 피고인 A에 대한 범인도피 및 은닉의 점에 대하여 형사소송법 제325조에 의하여 각 무죄를 선고한다.

2. 면소부분 이 사건 공소사실 중 각 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점의 요지는 별지 기재 공소사실 중 위 3.가.(1)의 (가)에서 특정한 항의 기재와 같은바, 앞에서 살펴본 바와 같은 이유로, 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 대하여 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고한다.

3. 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.