군인복무규율 제23조 제1항 , 제24조 제1항 , 제25조 제1항 , 군인사법 제51조의3 , 같은법시행령 제60조의5 , 군인복무규율 제24조 제4항 의 규정의 내용과 취지를 종합하면, 군인은 상관의 지시나 명령이 있는 경우 이에 대하여 다른 의견이 있다고 하더라도 지휘계통을 통하여 상관에게 이를 건의하여야 하고 그러한 지휘계통을 통하지 아니하고 군 외부에 그 해결을 요청하는 것은 특별한 사정이 없는 한 이를 금지하고 있다고 봄이 상당하고, 상관의 지시나 명령이 군인의 기본권 제한 또는 침해를 그 내용으로 하는 경우에도 그 지시나 명령이 명백히 위법한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 그 지시나 명령을 한 상관의 의사를 존중하여야 하고 이를 함부로 거부할 수 없으며, 그 지시나 명령에 대한 권리구제의 방법으로 헌법소원심판 청구를 선택함에 있어서도 먼저 지휘계통을 통하여 상관에게 건의를 하여 군 내부에서 스스로 문제를 시정할 수 있도록 하고 그러한 내부 절차를 모두 거친 후에야 비로소 군 외부 기관인 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 군의 지휘·통솔체계에 지장이 없도록 하여야 한다.

원고 (소송대리인 법무법인 저스티스 담당변호사 황윤상)

국방부장관 외 1인

2012. 10. 16.

서울행정법원 2012. 6. 15. 선고 2012구합2658 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 원고에 대하여 피고 국방부장관이 2012. 1. 18.에 한 전역처분과 피고 육군참모총장이 2011. 10. 20.에 한 징계처분(정직 1월)을 취소한다.

1. 제1심판결의 인용과 원고의 주장에 대한 판단

가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는 원고의 주장에 대하여 아래에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심판결문과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 원고의 주장에 대한 판단

⑴ 원고는 한총련이 병영내 도서보내기 운동을 했는지에 관한 어떠한 증거도 제출되지 않았으므로 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 징계사유 ①은 “원고 등은 피고 장관의 이 사건 지시를 따르지 않을 의사로 지휘계통을 통한 건의 절차를 경유하지 않은 채 헌법소원을 제기한 것”으로, 실제로 한총련이 도서보내기 운동을 하였는지는 이 사건 징계사유 ①과 직접적인 관련이 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵ 원고는 이 사건 지시는 예하 지휘관들을 적용대상으로 하였고 원고와는 상관이 없어, 원고에게는 이 사건 지시에 대한 복종의무가 없으므로 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 군인사법 제47조의2 , 군인복무규율 제19조 , 제23조 를 종합하면, 예하 지휘관들이 이 사건 지시를 집행하기 위해 명령을 하는 경우 원고는 특별한 사정이 없는 한 그 명령을 따를 의무가 있다 할 것이고, 이 사건 징계사유 ①은 “원고 등은 피고 장관의 이 사건 지시를 따르지 않을 의사로 지휘계통을 통한 건의 절차를 경유하지 않은 채 헌법소원을 제기한 것”으로, 설사 원고가 이 사건 지시의 직접적인 대상자가 아니라 하더라도 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑶ 원고는, 군인복무규율 제25조 제4항 은 “군인은 복무와 관련된 고충사항을 진정·집단서명 기타 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군 외부에 그 해결을 요청하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있는데, 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구한 것은 헌법 및 법률이 정하고 있는 방법이므로, 원고가 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군 외부에 해결을 요청한 것은 아니라고 주장한다.

살피건대, 군인복무규율 제23조 제1항 , 제24조 제1항 , 제25조 제1항 , 군인사법 제51조의3 , 같은 법 시행령 제60조의5 , 군인복무규율 제24조 제4항 의 규정의 내용과 취지를 종합하면, 군인은 상관의 지시나 명령이 있는 경우 이에 대하여 다른 의견이 있다고 하더라도 지휘계통을 통하여 상관에게 이를 건의하여야 하고 그러한 지휘계통을 통하지 아니하고 군 외부에 그 해결을 요청하는 것은 특별한 사정이 없는 한 이를 금지하고 있다고 봄이 상당하고, 상관의 지시나 명령이 군인의 기본권 제한 또는 침해를 그 내용으로 하는 경우에도 그 지시나 명령이 명백히 위법한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 그 지시나 명령을 한 상관의 의사를 존중하여야 하고 이를 함부로 거부할 수 없으며, 그 지시나 명령에 대한 권리구제의 방법으로 헌법소원심판 청구를 선택함에 있어서도 먼저 지휘계통을 통하여 상관에게 건의를 하여 군 내부에서 스스로 문제를 시정할 수 있도록 하고 그러한 내부 절차를 모두 거친 후에야 비로소 군 외부 기관인 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 군의 지휘·통솔체계에 지장이 없도록 하여야 함은 앞서 판단하였는바, 군인복무규율 제25조 제4항 의 “기타 법령이 정하지 아니한 방법”이란 군인의 복무와 관련된 고충사항을 해결하는 방법을 규정한 것으로 헌법소원신청 등 일반적인 재판청구권까지 포함하는 개념은 아니라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑷ 그밖에, 원고는 당심에서도 이 사건 징계사유가 인정되지 않는다는 취지로 주장하나, 위 주장은 제1심에서의 주장과 다르지 않고, 이에 대하여 제1심판결은 적절히 판단하였으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 이인석 홍순욱