[1] 부수적 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)

[2] 전대차계약을 체결한 후 중도금 수수시에 비로소 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 전대인이 그 소유 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 경우, 전대인의 근저당권설정등기의무는 부수적 채무에 불과하여 전차인은 그 채무불이행을 이유로 전대차계약을 해지할 수 없다고 한 사례

[3] 전대차계약이 계약기간 도중에 해지된 경우 권리금의 반환관계

[1] 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.

[2] 전대차계약을 체결한 후 중도금 수수시에 비로소 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 전대인이 그 소유 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 경우, 근저당권설정약정이 이미 전대차계약이 체결된 후에 이루어진 점에서 전대인의 근저당권설정약정이 없었더라면 전차인이 전대인과 사이에 전대차계약을 체결하지 않았으리라고 보기 어려울 뿐 아니라, 전대인의 근저당권설정등기의무가 전대차계약의 목적달성에 필요불가결하다거나 그 의무의 이행이 없으면 전대차계약이 목적을 달성할 수 없다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 전대인의 근저당권설정등기의무가 전대차계약에서의 주된 의무라고 보기 어렵고, 따라서 전차인은 전대인이 약정대로 근저당권을 설정하여 주지 않았음을 이유로 전대차계약을 해지할 수 없다고 한 사례.

[3] 기간의 정함이 있는 전대차계약에 있어 권리금이 지급되고 그 권리금이 영업시설·비품 등의 유형물이나 거래처, 신용 또는 점포 위치에 따른 장소적 이익 등의 무형적 이익을 이용하는 대가로서의 성질을 가지는 경우에는, 계약기간 중에 전대차계약이 해지되어 종료되면 특별한 사정이 없는 한 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 전대인은 전차인으로부터 수령한 권리금 중 전대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다고 할 것이다.

[1] 민법 제544조 [2] 민법 제544조 [3] 민법 제105조 , 제618조

[1] 대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1808 판결(집16-3, 민160) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525)

원고(반소피고)

피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김동주)

광주고법 200 1. 2. 28. 선고 2000나2428, 2435 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

1. 원심의 판단

가. 원심은 제1심판결 이유를 인용하거나 그의 채용 증거들을 종합하여, 아래와 같은 사실을 인정하였다.

(1) 피고(반소원고, 아래에서는 '피고'라고 한다)는 1996. 8. 8. 소외 1(원심판결의 '○○○'은 '소외 1'의 오기이다)로부터 그의 소유인 이 사건 건물을 임차보증금 1억 원, 임차기간 5년으로 정하여 임차하는 계약을 체결한 후 금 1억 5,000만 원을 지출하여 이 사건 건물에서 음식점을 운영하는 데 필요한 각종 부대시설과 비품설치공사를 하여 그 무렵 '△△△△△△'이란 상호로 음식점을 운영하기 시작하였다.

(2) 원고(반소피고, 아래에서는 '원고'라고 한다)는 1997. 10. 8. 피고와 사이에 이 사건 건물에 관하여 전차보증금을 1억 5,000만 원, 권리금을 1억 3,000만 원, 전대차기간을 47개월로 정하되, 전대차기간이 만료되면 피고가 원고에게 전차보증금 1억 5,000만 원만을 반환하기로 하는 내용의 전대차계약을 체결하고, 그 날 피고에게 계약금으로 금 2,000만 원을 지급하고, 그 달 18일에 중도금으로 2억 3,000만 원을 지급하였다.

(3) 한편, 피고는 1997. 10. 18. 원고와 사이에 원고에 대한 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 그 해 11월 5일까지 부산에 있는 피고 소유의 부동산에 관하여 선순위 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하고도 아직까지 그 부동산에 마쳐져 있는 선순위 근저당권을 말소하여 원고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주지 아니하였다.

(4) 뿐만 아니라, 피고는 원고와의 전대차계약 당시 원고가 이 사건 건물에서 영업하는 데 지장이 없도록 임대인인 소외 1로부터 전대차에 대한 동의를 얻어주기로 하였으나 소외 1은 현재 원고와 피고 간의 전대차계약을 인정할 수 없다는 뜻을 거듭 밝히고 있다.

나. 원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고와 피고 간의 전대차계약은 피고가 이 사건 건물을 원고에게 전대하는 데 대한 소외 1의 동의를 얻어줄 의무와 1997. 10. 18.의 약정에 따른 담보제공의무를 이행하지 아니함에 따라 이를 이유로 원고가 전대차계약을 해지하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 송달된 1998. 5. 9. 적법하게 해지되었으므로 피고는 원고에게 이미 수령한 전차보증금 및 권리금의 합계액인 금 2억 5,000만 원을 반환할 의무가 있다고 보아 원고의 본소청구를 인용하였다.

다. 한편, 원고가 전대차계약에 따라 피고에게 지급하여야 할 전차보증금 및 권리금의 합계액인 2억 8,000만 원 중 이미 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 금 3,000만 원에 대하여 원고와 피고 간에 원고가 피고로부터 그 돈을 차용한 것으로 하되, 원고가 전대차계약일로부터 1년 후에 금 3,000만 원을 피고에게 변제하기로 하는 준소비대차계약이 체결되었음을 이유로 하여 원고에 대하여 그 대여금 3,000만 원의 반환을 구한다는 피고의 반소청구에 대하여 원심은 원고와 피고 간의 전대차계약이 피고의 귀책사유로 인하여 적법하게 해지되었으므로 그 전대차계약이 유효함을 전제로 하는 피고의 반소청구는 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 보아 피고의 반소청구를 받아들이지 아니하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 제1주장에 관하여

원심이 앞서 본 이유로 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 대한 소외 1의 동의를 얻어줄 의무를 이행하지 아니함에 따라 원고와 피고 간의 전대차계약이 적법하게 해지되었다고 본 원심판결은 아래와 같은 이유로 수긍되지 않는다.

먼저, 원심이 들고 있는 증거들 중 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 대한 임대인인 소외 1의 동의를 얻어줄 의무를 이행하지 아니하였다는 원고의 주장 사실을 인정할 증거로는 갑 제13호증의 2와 갑 제14호증의 2가 있는바, 기록에 의하니 위의 증거들은 원고가 피고를 사기죄로 고소하고 아울러 이 사건 민사소송을 제기한 후 임대인인 소외 1에게 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 동의한 사실이 있는지의 여부에 관하여 통지하여 줄 것을 요청한 데 대하여 소외 1이 원고에게 보낸 회답서로서 '이 사건 건물의 전대를 승낙하지 않았고 피고에게 관리를 맡기는 것으로 알고 있습니다.'라는 취지임을 알 수 있으므로 그에 따를 때에는 소외 1이 원고와 피고 간의 이 사건 건물의 전대차에 동의하지 않은 듯이 보인다.

그러나 우선 소외 1은 위의 통고서에서 이 사건 건물의 전대는 승낙하지 않았으나 피고에게 관리는 맡겼다고 하고 있어 그 취지가 명확하지 못할 뿐 아니라, 기록에 의한즉, 제1심 증인 소외 2는 원고가 피고를 사기죄로 고소한 사건에서 소외 1이 참고인으로 출석하여 자신은 피고가 이 사건 건물을 원고에게 전대하는 데 동의하였다고 진술하였고 그에 따라 피고가 그 고소사건에서 혐의가 인정되지 아니한다는 이유로 불기소처분을 받았다고 진술하고 있고, 실제로 피고는 그 고소사건에서 혐의가 인정되지 아니한다는 이유로 불기소처분을 받았음을 알 수 있으므로 소외 1이 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 동의한 것으로 볼 여지가 있다.

특히 기록 중의 증거들에 의하니, 원고는 피고로부터 1997. 10. 8. 이 사건 건물을 전차하여 그 무렵부터 지금까지 이 사건 건물을 점유하여 오고 있고, 이 사건 건물에 관한 전대차계약을 해지하기 위하여 소외 1에게 원고가 이 사건 건물을 피고로부터 전차하였는데 그 전대차계약에 동의한 바 있는지 밝힐 것을 요구하는 통지서를 여러 차례 보내는 등으로 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 전대차계약의 체결 사실을 알렸는데도 소외 1은 피고에게 자신의 동의 없이 이 사건 건물을 무단으로 전대하였음을 이유로 항의하거나 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 무단전대를 이유로 해지한다는 의사표시를 한 일이 전혀 없을 뿐 아니라, 원고에게 건물의 명도를 요구한 바도 없으며, 오히려 자신과 피고 간의 이 사건 건물에 관한 임대차계약이 이 사건 건물에 관한 전대차계약의 체결에 관계없이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 피고에 대하여 단지 연체된 차임의 지급만을 청구하여 온 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사정에 비추어 소외 1은 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 명시적 또는 묵시적으로 동의한 것으로 인정할 수도 있을 것이다.

따라서 원심으로서는 소외 1이 피고가 이 사건 건물을 원고에게 전대하는 데 명시적 또는 묵시적으로 동의하였는지의 여부를 더 심리하였어야 옳았다.

이와 견해를 달리하여 앞서 본 증거들만으로 피고가 이 사건 건물을 전대하는 데 대한 소외 1의 동의를 얻어 줄 의무를 불이행하였다고 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 증거법칙에 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.

나. 제2주장에 관하여

민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다 (대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1808 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 들 참조).

원심이 인정한 사실관계 및 기록 중의 증거들에 의하니, 피고는 1997. 10. 8. 원고와 사이에 앞서 본 내용의 전대차계약을 체결하고 그 날 원고로부터 계약금 2,000만 원을 수령하였다가 그 달 18일에 이르러 중도금 2억 3,000만 원을 수령함에 있어 비로소 원고로부터 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 피고 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 달라는 부탁을 받게 되자 이에 선뜻 동의함에 따라 그 날 원고에게 피고 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하였음을 알 수 있는바, 피고의 근저당권설정약정이 원고와 피고 간에 이미 전대차계약이 체결된 후에 이루어진 점에서 피고의 근저당권설정약정이 없었더라면 원고가 피고와 사이에 전대차계약을 체결하지 않았으리라고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고의 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약의 목적달성에 필요불가결하다거나 그 의무의 이행이 없으면 원고와 피고 간의 전대차계약이 목적을 달성할 수 없다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 피고의 그 약정에 기한 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약에서의 주된 의무라고 보기 어렵다 .

이와 견해를 달리하여 원고와 피고 간의 1997. 10. 18.자 약정에 따른 피고의 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약에서의 주된 채무에 해당함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 한 원고의 전대차계약 해지 주장을 받아들인 원심판결에는 부수적 채무의 불이행과 계약의 해제, 해지에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장도 받아들인다.

다. 파기의 범위

기간의 정함이 있는 전대차계약에 있어 권리금이 지급되고 그 권리금이 영업시설·비품 등의 유형물이나 거래처, 신용 또는 점포 위치에 따른 장소적 이익 등의 무형적 이익을 이용하는 대가로서의 성질을 가지는 경우에는 계약기간 중에 전대차계약이 해지되어 종료되면 특별한 사정이 없는 한 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어 전대인은 전차인으로부터 수령한 권리금 중 전대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다 고 할 것이므로, 이 사건에서 원심으로서는 원고가 피고에게 지급한 권리금의 성격이 어떤 것인지를 밝힌 후 피고에 대하여 원고로부터 수령한 권리금 전액의 반환을 명할 것인지 아니면 원고로부터 수령한 권리금 중 전대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 나머지 부분만의 반환을 명할 것인지의 여부에 관하여도 심리·판단하여야 할 것이어서, 원고와 피고 간의 전대차계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해지되었음을 전제로 하여 원고의 본소청구를 인용하고, 피고의 반소청구를 기각한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.