가. 가처분의 피보전권리와 이건 소송물과 동일성이 없는 경우에 가처분의 유용이 허용되는지 여부

나. 가처분의 피보전권리의 존재가 본안 소송의 확정판결에 의하여 부정적으로 확정된 경우에 그 가처분에 반해서 행하여진 행위의 효력

가. 이건 가처분의 피보전권리는 갑의 을에 대한 토지소유권이전등기청구권인데 반하여 이건 소송에서는 갑이 병을 대위하여 병의 을에 대한 토지소유권이전등기청구권을 행사하고 있어서 위 가처분의 피보전권리와 이건 소송물과는 동일성이 없으므로 위 가처분을 이건 소송에 유용할 수 없다.

나. 가처분의 피보전권리의 존재가 본안 소송에서 확정판결에 의하여 부정적으로 확정된 경우에는 동 가처분은 의당 취소당하게 되고 그 가처분 후에 그에 반해서 행하여진 행위라고 하더라도 그의 효력은 위 가처분에 의해서 무시당하게 되는 것이 아니다.

학교법인 영남학원 소송대리인 변호사 한석동

피고 1 외 8명 소송대리인 변호사 김영길

대구고등법원 1974.11.20. 선고, 74나314 판결

1. 원판결 중 피고 2에 대하여 원고에게 (주소 5 생략) 전 832평과 같은동 (주소 6 생략) 전 1,124평에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고 그 부분을 대구고등법원으로 환송한다.

2. 피고들의 (주소 2 생략) 전892평의 892분지 340지분에 관한 상고를 기각한다.

3. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점(기판력에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다는 주장)에 대하여 판단한다.

원판결(원심이 유지한 제1심판결을 포함한다 이하같다)은 그 열거한 증거를 종합하여 원고 패소판결이 확정된 대구지방법원 72가합687호 사건과 이건 소의 주청구간에는 당사자만 동일할 뿐 전소는 원고의 전신인 학교법인 ○○대학이 소외 1에게 대리권을 수여하여 원판결표시의 별지목록 기재 토지를 매수하였음을 이유로 바로 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것이었고 후자인 이건 소의 주청구는 소외 1이 위 부동산을 피고들의 피상속인 소외 2와 피고 2로부터 매수한 것을 다시 원고의 전신인 학교법인 ○○대학이 위 소외 1로부터 매수하였음을 이유로 피고들에 대하여는 위 소외 1을 대위하여 위 소외 1에게 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로서 그 청구원인과 청구취지가 전연 별개의 것이라고 인정하고 있는바 이를 기록에 비추어 검토하여 보아도 위와 같은 인정에 채증법칙을 위해하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 위와 같은 인정을 전제로 원고패소판결이 확정된 전소와 본소의 주청구간에는 당사자만 동일할 뿐 그 청구원인과 청구취지를 전연 달리하고 있어 전소의 기판력이 본소의 주청구에 미칠 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 여기에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있지 아니하므로 이점을 논난하는 상고논지는 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2,3점(채증법칙을 위반한 사실오인과 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다는 주장)을 함께 판단한다.

(가) 원심이 채택한 갑 제1,2호증에 의하면 원판결이 소외 1은 1966.8.11 매수한 토지중 1966.9.2에 이르러 (주소 1 생략) 임야 3반8무보와 같은동 (주소 2 생략) 전 892평중 400평 가운데 60평에 대하여는 매매계약을 해제하고 나머지 토지만 같은 가격으로 매수하였다고 하여 위 토지 60평에 대하여 계약을 해제하였다고 한 것은 매매당사자간에 1966.9.2 이르러 당초 매수한 토지중 위 (주소 1 생략) 임야는 매매대상에서 제외시키기로 하고 위 (주소 2 생략) 전 892평중 400평 가운데 60평 역시 후일 분할 측량하여 지적확정에 따라 처리하기로 하고 우선 340평에 대해서만 대금을 지급키로 매매계약 내용을 변경하므로서 1966.9.21자의 이건 토지매매에는 위 892평중 400평 가운데 60평은 제외되었다는 취지의 설시라고 못볼바 아니므로 원판결에 표현상의 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 영향을 미칠 사항이 되지 못한다 할 것이어서 이점을 지적하는 상고 논지는 이유없다.

(나) 원판결은 그 열거한 증거를 종합하여 소외 1이 1966.9. 2매수한 토지를 같은날 같은 가격으로 원고의 전신인 학교법인 ○○대학에 매도하고 그중 위 (주소 3 생략) 임야와 (주소 4 생략) 임야에 대한 등기명의만을 당사자간의 합의에 따라 피고들의 피상속인 소외 2로 부터 1966.1230자로 당시 학교법인 ○○대학의 학장이던 소외 3 명의를 거쳐 1967.12.11자로 학교법인 ○○대학으로 그 이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바 이를 기록에 비추어 검토하여 볼 때 실제로는 학교법인 ○○대학이 학교부지로 사용하기 위하여 위 토지를 매수하였으나 학교법인이 토지를 매수한다고 하면 토지 소유자들이 무리한 고가를 요구하면서 매도를 기피할 것을 우려하여 당시 ○○대학의 실습공장을 운영하던 위한 소외 4를 내세워 개인자격으로 매수하고 학교법인이 이를 그대로 인수하기로 하였고 같은 취지에서 등기 역시 당시 ○○대학장이던 소외 3 명의로 이전했다가 상당한 기간이 지난후에 비로서 학교법인 ○○대학 앞으로 이전하게 된 경위를 엿볼 수 있으므로 원심의 위와 같은 인정에 등기부등본의 증거력과 경험칙을 무시하는등의 채증법칙을 위배하여 사실을 오인했다거나 심리미진의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고 원심의 위와같은 판단에 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다고도 할 수 없다.

그리고 원판결은 위와 같은 사실을 인정함에 있어 상고인의 주장과 같이 증인 소외 5의 진술만을 바탕으로 한 것이 아니고 그가 열거한 여러 증거 자료에 의존하고 있음이 분명하므로 이점을 논난하는 상고논지 역시 이유없다.

(다) 기록에 비추어 볼 때 원심이 상고인이 주장하는 바와 같은 불공정한 소송진행을 하였다고 볼만한 자료도 없다.

3. 상고이유 제4점(채증법칙위배 쌍무계약의 해지와 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법 및 이유불비의 위법이 있다는 주장)에 대하여 본다.

원판결이 들고 있는 증거를 종합하면 소외 1이 위 토지를 평당 230원씩에 매수함에 있어 매수인인 소외 1이 매매대금중 10만원을 공제한 나머지 돈을 매도인측에 지급하면 매도인은 즉시 소유권이전등기절차의 의무를 이행하여 매매계약을 완결시키기로 하고 다만 대금 중에서 10만원은 매도인측의 분묘 2기의 이장을 담보하기 위하여 위 매매계약과는 별도로 매수인이 보관하고 있다가 위 분묘 2기의 이장을 확인한 후 바로 이를 지급하기로 1966.9.2 매매당사자간에 특약이 있어서 위 소외 1은 이에 따라 그날 위 매매대금 1,335,380원에서 이미 계약금으로 지급한 20만원을 제외한 1,135,380원중 위 약정한 10만원을 공제하여 보관하고 나머지 1,035,380원 전액을 피고 2에게 지급한 사실이 인정되므로 위 매매계약에 있어서 매도인측의 이장의무나 매수인측의 위 약정한 10만원의 잔금 지급의무는 모두 위 매매계약에 따른 부수적인 사항들이라 할 것이고 매매당사자 일방은 상대방의 위와 같은 부수적인 사항에 대한 의무위반을 이유로 그 계약전체를 해제할 수는 없는 이치라 할 것인즉 위 소외 1이 위 약정한 10만원의 지급을 지체하였다 하더라도 매도인인 피고들이 위 매매계약을 해제할 수는 없다라고 설시한 원심판단은 정당하고 여기에 경험칙등 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 위 당사자간의 위 매매계약을 위와 같이 해석함이 상당한 이건에서는 위 매매계약의 특약해석을 달리하여 원심이 매수인의 위 잔금 10만원의 지급의무와 매도인의 소유권이전등기절차 이행의무가 동시 이행관계가 된다고 가정하더라도 하는 전제에서 이론을 전개하여 피고측의 계약해제의 항변을 배척한 원심판단에 대하여 채증법칙을 위반하고 심리미진의 위법이 있음은 물론 신의칙 및 쌍무계약에 있어서의 이행지체와 계약해제에 관한 법리를 오해하였다는 상고논지는 판단할 필요가 없게 된다.

4. 마지막으로 상고이유 제5점 및 그점에 관한 보충상고 이유(가처분효력에 관한 법리와 계약의 이행불능에 관한 법리오해의 주장)에 대하여 판단한다.

원판결은 피고 2가 (주소 5 생략) 전 832평과 같은동 (주소 6 생략) 전 1,124평에 대하여는 그후 위 토지를 소외 6에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하였은즉 소외 1에 대한 소유권이전등기절차의 이행의무는 이행불능이라고 항변한데 대하여 [갑 제3호증의 2,3의 각 기재내용에 의하면 피고 2 소유인 위 각 토지에 관하여 1973.5.1 대구지방법원 등기접수 제18797호로서 같은해 4,28자 매매를 원인으로 한 소외 6 명의로의 각 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편 위 증거에 의하면 위 각 토지에 관하여 이보다 앞서 1972.5.17 동법원 등기접수 제16722호로서 동일자 동법원의 가처분결정에 인한 가처분권리자가 원고인 위 각 토지에 대한 매매, 양도, 증여, 저당권설정 기타 일체의 처분을 금지하는 가처분등기가 경료되어 있음이 분명하므로 위 소외 6으로서는 가처분권리자인 원고에게 대항할 수 없는 것이어서 위 주장 또한 이유없다]라고 설시하고 있다.

그러나 원심이 증거로 채택한 을 제1,2호증과 위 갑 제1,2,3호증의 기재 및 기록에 나타난 변론의 전취지를 종합하면 원고가 가처분권리자인 위 처분금지 가처분사건의 피보전 권리는 이건 토지에 관한 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권이고 원고는 위 가처분사건의 본안 소송으로 피고들을 상대로 이건 토지에 관한 소유권이전등기청구소송을 대구지방법원에 제기하여 동 사건은 동 법원 72가합687호 로서 계속되였으나 소외 1이 원고의 대리인이라는 증거가 없다는 실체적 이유로 1973.3.21 원고 패소판결이 선고되어 1973.4.22 확정되였으며 위 토지중 주문1항 기재 토지에 대하여는 원판결이 인정한 바와 같이 1973.5.1 대구지방법원 등기접수 제18797호로서 1973.4.28자 매매를 원인으로 소외 6 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있고 한편 위 토지에 대한 이건 소송의 주청구는 원판결이 확정한 바와 같이 소외 1이 피고 2로부터 위 토지를 매수한 것을 원고의 전신인 학교법인 ○○대학이 위 소외 1로부터 매수 내지 인수한 것을 이유로 원고가 피고 2에 대하여는 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위하여 소구하고 있음이 분명하다(원판결은 주청구를 인용하고 있어 예비적 청구는 판단하고 있지 않지만 기록에 의하면 원고의 예비적 청구는 원고의 전신인 학교법인 ○○대학이 소외 1에게 대리권을 수여하여 이건 토지를 피고 2로부터 매수한 것을 이유로 소구하고 있으나 이와 같은 청구는 원고패소판결이 확정된 위 대구지방법원 72가합 687호 사건과 동일한 것이어서 기판력에 저촉될 것이다).과연 그렇다면 위 가처분의 피보전권리는 원고의 피보전권리는 원고의 피고 2에 대한 이건 토지의 소유권이전등기청구인데 반하여 본건 소송에서 원고가 소외 1을 대위해서 하는 청구는 동 소외인의 동 피고 2에 대한 이건 토지의 소유권이전등기청구권을 대상으로 하고 있어서 위 가처분의 피보전권리와 이건 소송물과는 그간에 동일성을 인정할 수 없다고 아니할 수 없으므로 위 가처분을 본건 소송에 유용할 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1963.9.12. 선고 63다354 판결 1970.4.28. 선고 69다1311 판결 참조) 원래가 가처분은 그의 피보전권리가 본안 소송에서 확정판결에 의하여 그 존재가 부정적으로 확정된 경우에는 동 가처분은 의당 취소당할 운명에 있게되고 그 가처분 후에 그에 반해서 행하여진 행위라고 하더라도 그 행위의 효력이 위 가처분에 의해서 무시당하게 되는 것이 아니라고 할 것인데 전시한 바와 같이 동 가처분채권자인 원고는 동 가처분에 대한 본안 소송에서 실체적 이유로서 패소되여 동 판결이 확정되었으므로 동 가처분으로 인해서 소외 6에 대한 위 토지의 소유권이전이 그 효력을 부정당하고 그에 대한 등기가 말소 당할리가 없으며 더구나 본건 소송은 그 청구가 전시한 바와 같이 원고가 소외 1을 대위해서 동 소외인의 피고 2에 대한 위 토지의 소유권이전등기청구권을 대상으로 하고 있으며 동 피고의 항변도 위 토지에 대한 소외 6 명의의 소유권이전등기의 완료로 말미암아 동 피고의 위 소외 1에 대한 위 토지의 소유권이전등기절차의 이행이 불능하다는 것이므로 동 피고와 위 소외 6과의 위 토지에 대한 소유권이전행위가 위 가처분으로 인해서 가처분채권자가 아닌 소외 1에 대한 관계에 있어서 그 효력에 영향을 받을리가 없다고 할 것인즉(위 토지에 대한 위 소외 6 명의로의 소유권이전등기는 위 가처분에 관해서는 제3자라고 할 수 있는 위 소외 1에 대한 관계에 있어서 완전히 그 효력을 주장할 수 있다고 할 것이다) 위 가처분을 이유로 피고 2의 이행불능에 관한 항변을 배척한 것은 가처분과 본안 소송에 있어서의 처분금지가처분의 효력에 관한 법리와 이행불능에 대한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

5. 그러므로 원판결중 피고 2에 대하여 주문 1항 기재의 부동산에 관하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하며 위 부분을 대구고등법원에 환송하고 나머지 토지에 관한 피고들의 패소에 대한 상고는 이유없어 이를 기각하고 기각되는 부분에 대한 소송비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.