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청구인
【당 사 자】
청 구 인 오○남
대리인 변호사 정성철
피청구인
강서구청장
대리인 변호사 원용복
주문
피청구인이 1997. 9. 12. 서울 강서구 ○○동 978 전 3,896㎡ 및 같은 동 1292 전 770㎡에 관한 지적공부상의 지목을 “전”에서 “대”로 정정하여 달라는 청구인의 신청을 반려한 처분은 청구인의 재산권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
이 사건 심판기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1)서울특별시장은 1968. 1. 23. 건설부장관으로부터 인가를 받아 서울 영등포구 □□동 16의 3 전 1,539평과 같은 동 14의 2 전 233평(이하 “이 사건 종전토지”라 한다)이 위치한 김포지구에 대하여 토지구획정리사업을 시행하던 중, “김포공항로 건축 및 시설물 금지조치”에 따라 이 사건 종전토지를 포함한 공항로변 일부지역에 대한 사업의 실효성이 없게 되자 그 부분을 사업지역에서 제척(除斥)하기로 하여 1971. 1. 12. 이 사건 종전토지 등을 사업지구에서 제척한다는 내용의 변경계획실시공고를 하고, 1972. 3. 10. 건설부장관이 이에 대한 인가공고를 하자, 같은 달 24. 위 사업실시계획 일부변경 공고를 하였다.
(2)그런데 청구외 현○식은 위 변경계획의 인가공고가 있기 전인 1971. 6. 23. 서울특별시장으로부터 이 사건 종전토지를 비롯한 3필지에 대하여 토지구획정리사업법 제39조 제1항에 의한 행위허가(목적：
택지조성)를 받고, 같은 해 8. 4. 그 준공검사를 거쳤다. 그리고 이에 기하여 이 사건 종전토지의 지목이 같은 달 5.자로 “대”로 변경되었다.
(3)그 후 청구외 ○○회사 △△은행이 1973. 6. 29. 이 사건 종전토지를 경락으로 취득한 후, 성업공사에 대하여 그 매도를 의뢰하였다. 이에 따라 성업공사는 1976. 2. 24. 청구인과 사이에, 이 사건 종전토지를 대금 7,500,000원에 매도하되, 계약금 750,000원은 계약 당일에 지급받고, 나머지 대금은 1976. 8. 23.부터 1979. 2. 23.까지 사이에 6회에 걸쳐 매회 각 금 1,125,000원씩 분할하여 지급받은 다음, 청구인에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 청구인은 1979. 2. 24. 매매대금을 완납하고 같은 해 8. 9. 이 사건 종전토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.
(4)그런데 피청구인은 청구인이 이 사건 종전토지를 매수한 후 그 소유권이전등기를 경료하기 이전인 1978. 3. 26. 서울특별시장으로부터 녹지지역 내의 토지 중 지목이 “대”로 되어 있으나 현황이 임야, 전, 답 등인 토지는 현황대로 지목을 정리하라는 등의 “지목변경정리지침”을 시달받고서, 이 사건 종전 토지가 “전”으로 경작되고 있음이 확인되었다는 이유로, 1978. 6. 23. 이 사건 종전토지의 지목을 “대”에서 “전”으로 직권변경하였다.
(5)한편 1985. 9. 1. 행정구역의 변경에 따라 이 사건 종전토지 중 서울 영등포구 □□동 16의 3 대 1,539평은 서울 강서구 ○○동 978 전 5,818㎡로, □□동 14의 2 대 233평은 서울 강서구 ○○동 1292 전 770㎡로 각 변경되었고, 1991. 8. 5. 위 ○○동 978 전 5,818㎡ 중 779㎡는 같은 동 978의 1로, 413㎡는 같은 동 978의 2로 각 분할된 다음 서울특별시에 수용됨에 따라 위 ○○동 978 전은 3,896㎡만 남게 되었다(이하 위 ○○동 978 전 3,896㎡와 같은 동 1292 전 770㎡를 “이 사건 토지”라 한다).
(6)청구인은 1997. 9. 10. 피청구인에게, 피청구인이 이 사건 종전
토지에 관하여 “대”에서 “전”으로 지목을 변경한 조치는 아무런 법적 근거가 없는 무효의 것이므로 이 사건 토지의 지목을 “대”로 환원하여 달라는 취지의 토지지목변경신청서를 제출하였으나, 피청구인은 같은 달 12. 지목변경신청을 위하여는 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본을 첨부하여야 하는데 이 사건 토지는 생산녹지지역 및 마곡지구도시계획사업(시가지조성사업)구역으로 결정 고시되어 개인의 토지형질변경이 금지되었으므로 지목변경이 불가능하다는 이유로 청구인의 신청서를 반려하였다.
이에 청구인은 1997. 10. 6. 피청구인의 위 반려처분은 청구인의 재산권을 침해하였으므로 취소되어야 한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 피청구인에 대하여 한 신청은 외형상 지적법 제20조에 의한 지목변경신청인 것처럼 보이기도 하나, 이 사건 기록을 전체적으로 종합하여 보면 그 진정한 신청취지는 피청구인이 이 사건 종전토지의 지목을 “대”에서 “전”으로 직권변경한 것이 아무런 원인이 없이 이루어진 무효의 것이므로 이를 정정하여 “대”로 환원하여 달라는 취지, 즉 지적법 제38조 제2항에 의한 등록사항정정신청으로 보는 것이 타당하다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 1997. 9. 12. 이 사건 토지에 대하여 지적공부상의 지목을 “전”에서 “대”로 정정하여 달라는 청구인의 신청을 반려한 처분(이하 “이 사건 반려처분”라고 한다)이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는지 여부이다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
청구인이 매매계약을 체결할 당시 이 사건 종전토지는 허가를 받아 택지조성을 하고 준공검사까지 마치고서 토지대장상으로 이미 지목이 “대”로 등록되어 있었는데, 그 후 피청구인이 아무런 원인도 없이 일
방적으로 그 지목을 “대”에서 “전”으로 변경하였다. 그러나 이 사건 토지는 “전”으로 지목이 불법변경된 후에도 계속 대지의 현상을 유지하여 왔으며, 단지 그 용도가 녹지지역으로 지정됨으로써 건축이 불가능하여 나대지상태로 있었을 뿐이며, 현재도 대지로서 건축자재 적치장으로 사용되고 있다. 그렇다면 피청구인은 지적법에 따라 청구인의 신청이 있는 경우 잘못된 지목을 바로잡아 종전지목인 “대”로 환원하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 청구인의 신청을 반려한 이 사건 반려처분은 헌법 제23조에 의하여 보장된 청구인의 재산권을 부당하게 침해하는 것이다.
나. 피청구인의 의견
(1)지적법에 의하면 지목변경신청은 관계법령에 의한 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 토지, 사용목적 또는 용도가 변경된 토지 등임을 증명하는 서류가 있어야만 가능하다고 규정되어 있는바, 이 사건 반려처분은 청구인에게 적법한 증빙서류를 갖추어 신청하도록 안내·지도하는 것일뿐, 적법한 요건을 구비한 신청에 대한 거부처분이 아니다.
(2)설령 이 사건 반려처분이 거부처분에 해당한다고 하더라도 지적공부에 등록된 지목의 변경행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일뿐, 그 지목의 등록이나, 변경등록으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 지목의 등록 또는 변경등록의 거부를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사로 볼 수 없다.
(3)지목이 “대”에서 “전”으로 변경된 것은 1978. 6. 23.이고 이로 인하여 청구인의 재산권이 침해되었다고 할지라도 그로부터 180일이 지난 다음에 청구한 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 경과한 것이어서 부적법하다.
(4)지목이 “전”으로 변경되었음을 알고 소유권이전등기를 한 지 약20년이 지난 오늘에 이르러 재산상 피해가 발생하였다고 주장하는
이 사건은 권리보호의 이익이 없다.
(5)이 사건 종전토지에 대한 행위허가는 단지 토지구획정리사업지구 내의 토지에 대한 이용편의를 제공하는 것에 그치는 것이고, 또 이 사건 종전토지가 그 후 위 사업지구에서 제척(토지개량시행폐지신고)됨으로써 구획정리사업의 시행을 전제로 한 위 행위허가 및 준공도 실효되었다 할 것이므로, 1971. 8. 5. 이 사건 종전토지의 지목이 “전”에서 “대”로 변경된 것은 그 자체가 잘못 등록된 것이다.
(6)피청구인이 1978. 6. 23. 이 사건 종전토지의 지목을 “대”에서 “전”으로 변경한 것은 현장조사, 항측도 판독결과 등을 통하여 그 현황이 “전”으로 확인되었기 때문이고, 지목변경전에 3차례나 지목변경신청을 할 것을 종용하였으나 이에 응하지 아니하여 지적법 제3조 제2항 단서에 따라 직권변경하였던 것으로서, 이는 적법한 조치였다.
3. 판 단
가. 적법성에 관한 판단
(1)이 사건 반려처분이 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사인지 여부
(가)국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다(헌법재판소 제1지정재판부 1998. 5. 16. 선고 98헌마121 결정 참조).
지적법 제38조 제2항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 토지소유자에게는 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청의 권리가 부여되어 있음이 분명하고, 이에 대응하여 소관청은 소유자의 정정신청이 있으면 등록사항에 오류가 있는지를 조사한 다음 오류가 있을 경우에는 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있다.
청구인은 토지소유자로서 이 사건 토지에 대한 지목등록이 잘못된 것이라고 주장하면서 이를 “전”에서 “대”로 환원, 즉 정정하여 줄 것을
신청한 것이므로 이는 위 법률조항에 근거한 신청권의 행사라 할 것이고, 이에 대하여 피청구인은 이 사건 토지에 대하여는 지목변경이 불가능하다는 이유로 청구인의 신청을 반려하였는바, 이는 지적관리업무를 담당하고 있는 행정청의 지위에서 청구인의 등록사항 정정신청을 확정적으로 거부하는 의사를 밝힌 것으로서 공권력의 행사인 거부처분이라 할 것이고, 피청구인이 주장하는 바와 같이 청구인에게 적법한 증빙서류를 갖추어 신청하도록 안내 내지 지도하는 성격의 단순한 사실행위에 불과한 것으로는 볼 수 없다.
따라서 이 사건 반려처분은 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 “공권력의 행사”에 해당한다고 할 것이다.
(나)헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 공보 35, 466-468 참조).
피청구인은 지적공부에 지목을 등록하거나 등록된 지목을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로서 그 지목의 등록이나, 변경등록으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니라고 주장한다. 그러므로 지목의 개념과 그 의의 및 효용, 그리고 지목정정신청에 대한 이 사건 반려처분으로 인하여 청구인의 기본권이 침해될 수 있는지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다.
지적법은 “토지를 지적공부에 등록하는 절차와 이에 따르는 지적측
량 및 그 정리에 관한 사항을 규정함으로써 효율적인 토지관리와 소유권의 보호에 기여함”을 목적으로 하는 법률로서(지적법 제1조), 동법이 규정하는 바 지목이라 함은 “토지의 주된 사용목적 또는 용도에 따라 토지의 종류를 구분·표시하는 명칭”을 말한다(동법 제2조 제6호). 국가는 모든 토지에 관하여 필지마다 지목을 정하여 지적공부에 등록하여야 하며(동법 제3조 제1항), 지목등록은 신규등록할 토지가 생기거나 토지의 이동(異動)이 있을 때에 토지소유자의 신청에 의하여 소관청이 이를 결정하나, 신청이 없는 때에는 소관청이 직권으로 이를 조사 또는 측량하여 결정한다(동법 제3조 제2항). 지목은 토지의 주된 사용목적 또는 용도에 따라 전·답·임야·대·잡종지 등 24개 유형으로 분류되며(동법 제5조 제1항), 토지대장 및 임야대장, 지적도 및 임야도에 각 등록되는 사항이다(동법 제9조, 제10조).
위와 같이 지적법이 규정하고 있는 지목은 토지의 지번·경계·좌표 및 면적 등과 함께 토지를 분류·표시하는 법률상의 명칭으로서, 토지의 사용목적 또는 용도에 대한 유권적 확인이자 표시이다. 그리하여 지목은 토지의 이용현황에 관한 정보로서 건설, 도시계획 등 토지에 관한 각종 행정적 계획과 관리를 위한 기초자료의 기능을 담당하며, 취득세 등 토지에 관련된 조세를 공평하게 부과하기 위한 과세자료로도 활용된다. 이와 같이 지목을 토대로 각종 토지행정이 행하여지고, 조세가 부과되기도 하며, 토지소유권에 대한 공법적 규제가 가해지기도 하므로, 지목은 토지소유권의 사용·수익 및 처분에 직·간접적인 영향을 미치게 된다. 물론 현행 지목의 분류체계 및 그 관리가 완벽하지 아니하고, 지적법의 지목분류와 다른 토지공법상의 토지분류가 체계적으로 조화되지 않는 면이 있는 등의 사유로 인하여 각종 토지행정에 있어 지적법상의 지목이 유일하거나 절대적인 자료나 기준이 되는 것은 아니라 할 것이지만, 그럼에도 불구하고 지목이 하나의 중요한 법적 기준으로 활용되고 있음은 부인할 수 없다.
예컨대, 제주도개발특별법 제21조 제2항은 원칙적으로 상대보전지
역 안에서의 건축물의 건축 등 개발행위를 제한하면서 “지목이 대인 토지에서의 2층 이하의 건축물의 건축(동항 제3호)”은 도지사의 허가를 받아 할 수 있도록 규정하고 있고, 국토이용관리법 제15조 제1항 제5호 단서 및 동법시행령 제17조 제1항에 의하면 자연환경보전지역 안에서도 “지목상 대지 위에서의 공장을 제외한 시설·건축물 기타 공작물의 설치(동항 제2호)”는 경미한 사항의 하나로서 허용된다. 또한 개발이익환수에관한법률 제5조 제1항 제10호, 동법시행령 제4조 제1항 별표 1에 따르면 지목변경이 수반되는 개발사업에는 개발부담금을 부과할 수 있게 되어 있다.
나아가 지목은 토지가액의 산정·평가에 있어서도 중요한 요소의 하나로 작용한다. 지가공시및토지등의평가에관한법률 제22조의 규정에 의하여 감정평가업자가 토지의 감정평가에 있어서 준수하여야 할 원칙과 기준을 정한 감정평가에관한규칙 제17조 제1항, 제6항 제4호, 제20조 제2항에 의하면 토지 및 산림의 평가에 있어서 지목현황 또는 지목의 변경은 종합적으로 참작하여 평가하여야 할 사항 중의 하나로 되어 있는바, 이와 같이 이루어진 감정평가는 위 법률에 의한 표준지의 적정가격의 조사·평가 및 개별공시지가의 검증, 공공용지의 매수 등에 대한 보상을 위한 토지의 감정평가 등 토지에 관한 한 다양한 분야에서 감정평가 또는 가액산정의 자료로 활용되므로, 결국 지목은 일반적으로 토지와 관련된 부담을 부과함에 있어 그 가액결정에 영향을 미친다고 할 것이다.
뿐만 아니라 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조에 의하면 공공사업에 필요한 토지 등을 취득·사용할 경우 손실보상액을 산정함에 있어서 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 공시지가를 기준으로 산정하도록 규정하고 있으므로, 결국 지목은 손실보상액의 산정에도 간접적인 영향을 미치고 있는 것이다.
그밖에도, 지목은 국민의 실제 경제생활에 지대한 영향을 미친다. 통상 토지거래는 지적공부상의 지목을 기준으로 이루어지고, 지목의
종류에 따라 토지의 재산적 가치가 다르게 평가되며, 거래가격도 큰 편차를 보이는 등 지목이 결정적 요인으로 작용한다는 것은 경험칙상 부인할 수 없는 사실이다.
이와 같이 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 각종 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 법률상·사실상의 영향을 미치고 있으며, 토지소유자는 지목을 토대로 한 각종 토지행정으로 인하여 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 된다. 그러므로 지목은 단순히 토지에 관한 사실적·경제적 이해관계에만 영향을 미치는 것이 아니라, 토지의 사용·수익·처분을 내용으로 하는 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접히 관련되어 있다고 할 것이다. 그렇다면 지목에 관한 등록이나 등록변경 또는 등록의 정정은 단순히 토지행정의 편의나 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 그치는 것이 아니고, 해당 토지소유자의 재산권에 크건 작건 영향을 미친다고 볼 것이며, 정당한 지목을 등록함으로써 토지소유자가 누리게 될 이익은 국가가 헌법 제23조에 따라 보장하여 주어야 할 재산권의 한 내포(內包)로 봄이 상당하다.
지목에 관하여 지적법에서 한편으로 소관청의 직권에 의한 등록 및 관리를 예정하고 있으면서도(지적법 제3조 제2항 단서, 제38조 제1항 등), 다른 한편으로 토지소유자 등에게 지목에 관한 신청권을 부여하고 있는 것은 지목과 토지재산권과의 위와 같은 관계를 잘 보여주고 있는 것이라 할 수 있다. 지적법 제20조는 토지의 지목이 달라진 때에 토지소유자로 하여금 60일내에 소관청에 지목변경을 신청할 권리를 부여하고 있으며(이 조항은 “…… 지목변경을 신청하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 신청의무를 부과함에 그치는 것이 아니라 신청의 권리도 부여한 것으로 이해함이 타당하다), 제38조 제2항은 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에 토지소유자는 소관청에 그 정정을 신청할 권리가 있음을 명정하고 있다.
그러므로 토지소유자가 당해 토지의 지목이 잘못 등록된 경우에 지적법 제38조 제2항에 기하여 소관청에 그 정정을 요구하는 것은 헌법 제23조에 의하여 보장된 토지재산권행사의 일환이며, 소관청이 그 정정을 거부하였다면 재산권침해를 주장하며 그 거부행위의 취소 내지 위헌확인을 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다할 것이다.
지목은 행정사무집행의 편의를 위한 자료일 뿐이므로 국민은 이에 대하여 아무런 권리가 없다는 것, 특히 행정의 오류로 잘못된 등록을 바로 잡아 달라는 요구권도 없다고 하는 것은 행정편의주의적, 관료주의적 발상으로서 민주행정의 이념에 부합하지 아니한다. 국민이 지적에 관한 사항을 권리관계로서 직접 다툴 수 없게 되면 다른 공법상의 규제를 직접 받는 단계에 이르러 비로소 또 매번 그러한 규제를 받을 때마다 행정소송과 같은 구제절차를 통하여 정당한 지목을 주장할 수 밖에 없게 된다. 예컨대, 지목이 “전”으로 잘못 등록된 대지상에 건축을 하고자 하는 경우, 관할 행정청이 지목이 “전”임을 이유로 건축을 허가하지 않는다면 그 불허가를 다투는 취소소송에서 당해토지의 정당한 지목이 “대”임을 주장할 수 밖에 없으며, 지목이 “전”임을 전제로 한 다른 행정작용이 행하여질 때에는 그 행정작용을 상대로 또 다시 정당한 지목이 “대”임을 주장할 수 밖에 없다. 이러한 결과는 국민에게 우회적이고 불편한 권리구제방법을 강요하는 것으로서 국민에게 실효적 권리구제방법을 제공하여야 한다는 실질적 법치주의의 정신에 어긋난다. 등록된 지목을 토대로 공법적 규율이 이루어질 수 있는 이상, 게다가 그것이 일회적인 것이 아니라 다른 공법적 규제들 또한 그 지목에 근거하여 행해질 수도 있는 만큼, 지목 자체를 변경·정정하는 것이 근원적이고 간편한 해결방법이다.
이 사건으로 돌아와서 보건대, 청구인은 애초부터 현재까지 “대”임에 변함이 없는 이 사건 토지에 대하여 “전”으로 등록된 것은 원인무효의 하자가 있다고 주장하며 “대”로 정정하여 줄 것을 신청하였는바, 이는 지적법 제38조 제2항에 규정된 지적등록사항 정정신청의 요건을
갖춘 것임에도 불구하고 이를 거부한 피청구인의 이 사건 반려처분은 청구인의 재산권을 침해할 가능성이 있는 공권력의 행사라 할 것이므로, 이를 헌법소원의 대상으로 삼아 취소를 구하는 것은 허용된다.
(2) 다른 구제절차의 유무
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).
그런데 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등록된 사항을 변경하는 행위는 당해 토지의 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니라는 이유로, 소관청이 그 등록사항을 직권으로 정정하는 행위나, 등록사항에 대한 변경신청을 거부(반려)하는 행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는것이 법원의 일관된 판례이다〔대법원 1989. 11. 28. 선고 89누3700 판결(공1990, 167); 대법원 1990. 5. 8. 선고 90누554 판결(공1990, 1273); 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결(공1991, 1001); 대법원 1991. 12. 24. 선고 91누8357 판결(공1992, 706); 대법원 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결(공1993, 2039); 대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결(공1996상, 253); 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결(공1996상, 416) 등 참조〕. 그러므로 이 사건 반려처분에 대하여는 행정소송을 통한 구제의 길이 없고, 달리 다른 법률에 구제절차가 있는 것도 아니다. 따라서 이 사건 반려처분에 대하여 바로 헌법소원을 청구하였다고 하더라도 보충성의 요건에 반하지 아니한다.
(3) 청구기간의 준수여부
헌법소원의 심판은 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
이 사건은 피청구인이 한 1978. 6. 23.자 지목변경처분의 취소를 구하는 것이 아니라 1997. 9. 12.에 한 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 것이다. 따라서 이 사건 반려처분이 있음을 안 날로부터 60일 이
내임이 명백한 1997. 10. 6. 청구된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 준수한 것이다.
(4) 권리보호이익의 유무
피청구인은 이 사건 종전토지의 지목이 “전”으로 변경되었음을 알고도 소유권이전등기를 한 청구인이 그로부터 약 19년이 지난 오늘에 이르러 재산상 피해가 발생하였다고 주장하는 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다고 다툰다.
그러나 이 사건에서 청구인이 취소를 구하는 것은 피청구인의 1978. 6. 23.자 지목변경처분이 아니라 1997. 9. 12.자 이 사건 반려처분으로서, 이 사건 반려처분이 취소되면 이 사건 토지의 소유자인 청구인으로서는 “대”로의 지목정정이라는 주관적 목적을 달성할 수 있는 것이고, 이 사건 반려처분이 심판청구후 취소되었다거나, 청구인이 다시 정정신청을 하여 피청구인이 이를 수리하였다든지 하는 사정이 엿보이지 않으므로, 이 사건 심판에 대하여 권리보호의 이익이 없다고 할 수 없다.
(5) 소 결
따라서 이 사건 헌법소원심판은 적법하다고 할 것이다.
나. 본안에 관한 판단
(1)위에서 본 바와 같이 청구인의 신청은 지적법 제38조 제2항에 따른 것이고, 동 조항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 이 사건 토지에 관하여 지적공부상의 지목이 “전”으로 등록되어 있는 것이 오류라면 피청구인으로서는 신청한 대로 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있다 할 것이며, 정당한 이유없이 이를 거부하였다면 이는 청구인의 재산권을 침해한 것으로서 취소를 면할 수 없게 된다.
(2)먼저, 이 사건 종전토지에 대한 1971. 6. 23.자 “대”로의 지목변경에 관하여 보건대, 청구외 현○식이 1971. 6. 23. 서울특별시장으로
부터 토지구획정리사업법 제39조 제1항에 의하여 택지조성을 목적으로 한 행위허가를 받고, 같은 해 8. 4. 그 준공검사를 거친 다음, 이에 따라 같은 달 5. 이 사건 종전토지의 지목이 “대”로 변경된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 지목변경은 적법하게 이루어진 것으로 추정된다.
이에 대하여 피청구인은, 그 후 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업지구내에서 제척되고, 이에 따라 토지개량폐지신고가 이루어짐으로써 이 사건 종전토지에 관한 택지조성허가와 준공검사는 실효되었으므로, 이에 관한 위 지목변경은 부적법한 것으로서 효력이 없다는 취지로 주장한다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 종전토지에 관한 위 행위허가와 준공검사 및 이에 따른 지목변경은 모두 이 사건 종전토지를 사업지구에서 제척하기로 하는 내용이 포함된 사업실시계획 일부변경공고가 있은 1972. 3. 24. 이전에 이루어진 것으로서, 이미 적법하게 이루어진 지목변경이 그 후에 이루어진 제척조치나 토지개량폐지신고에 의하여 소급적으로 부적법하게 된다고 할 수 없고, 달리 위 지목변경이 부적법하거나 효력이 없는 것으로 볼 만한 사정이 없으므로, 피청구인의 위 주장은 이유없다.
(3)다음으로 피청구인이 1978. 6. 23. 직권으로 이 사건 종전토지의 지목을 “대”에서 “전”으로 변경한 조치에 관하여 보건대, 피청구인이 증거로 들고 있는 항공사진, 토지조사복명서 등의 자료만으로는 이 사건 종전토지가 당시 소유자의 의사에 기하여 “전”으로 경작되고 있었다고 인정하기에는 부족하고(당시 이 사건 종전토지의 소유자는 주식회사 △△은행이었다), 설사 이 사건 종전토지에서 소유자의 의사에 기하지 아니한 채 일시 경작이 이루어졌다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 종전토지의 현황이 “대”에서 “전”으로 변경된다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이 사건 종전토지의 지목이 “대”에서 “전”으로 변경되는 토지의 이동(異動)이 없었음에도 피청구인이
이를 직권으로 “전”으로 변경한 것은 지적법 제3조 제2항 단서의 요건을 갖추지 못한 직권변경으로서 위법하다고 할 것이다.
(4)이와 같이 이 사건 종전토지의 지목이 1978. 6. 23.자로 피청구인에 의하여 위법하게 “전”으로 변경등록되었으므로 이 사건 토지에 관하여는 지적법 제38조 제2항이 규정하고 있는 바와 같은 지적공부의 등록사항에 오류가 있는 경우에 해당한다 할 것이다. 그러므로 피청구인으로서는 실질적인 등록사항정정신청에 해당하는 청구인의 이 사건 지목변경신청에 응하여 이 사건 토지의 지목을 “대”로 정정해 주어야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데도 피청구인은 이 사건 토지가 생산녹지, 마곡지구도시계획사업으로 결정고시되어 개인의 토지형질변경이 금지되었다는 이유로 청구인의 신청을 반려하였다. 그러나 이 사건 토지는 앞에서 본 바와 같이 1971. 8. 5. “대”로 지목변경된 이래 그 주된 사용목적이 변경된 바 없음에도 불구하고 피청구인이 아무런 원인없이 “전”으로 변경등록하였던 것이므로 원래의 지목대로 “대”로 환원하기만 하면 되는 것이다. 따라서 토지형질변경이 불가능하다는 점은 청구인의 신청을 거부할 만한 정당한 사유가 되지 못한다.
(5)결론적으로 이 사건 반려처분은 청구인의 적법한 신청을 아무런 정당한 이유없이 거부한 것으로서, 이 사건 토지의 정당한 등록을 통하여 토지소유자인 청구인이 누리게 될 재산권을 침해하였으므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소됨이 마땅하다.
4. 결 론
이 사건 반려처분은 헌법상 보장된 청구인의 재산권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 정경식, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
5.재판관 정경식, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 반대의견
우리는 이 사건 헌법소원심판청구가 적법하다고 판단한 다수의견에
대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가.헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 그런데 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구의 원인으로, 피청구인이 직권을 남용하여 이 사건 종전토지의 지목을 “대”에서 “전”으로 변경함으로 인하여 이 사건 종전토지의 효용가치를 감소시키고 토지사용권을 부당하게 제한하였는데, 위 지목변경행위는 아무런 법적 근거가 없는 부당한 것이므로 피청구인은 청구인의 지목변경신청에 따라 위 토지의 지목을 “대”로 변경하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 반려한 이 사건 반려처분은 부당하다고 주장한다. 그러므로 과연 이 사건 헌법소원심판청구가 헌법재판소법 제68조 제1항의 요건을 갖추었는지에 관하여 살펴 보기로 한다.
나.헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사 또는 불행사에 해당하기 위하여는 공권력의 행사 또는 불행사로 볼 만한 작위 또는 부작위가 존재하고, 이로 인하여 새로이 기본권이 침해되는 형성적 효력이 있어야 하는바, 지적법상 지목을 변경하거나 그 변경신청을 반려하는 행위가 이에 해당하는가에 관하여 본다.
지적법상의 지목이라 함은 토지관리의 효율화를 위하여 각 필지마다 지형, 토성 또는 용도 등 토지의 현상에 따라 구분된 토지의 종류에 붙이는 법률상의 명칭으로서 지적공부에 등록된 것을 말한다. 따라서 지적법상의 지목은 토지의 현상을 사실대로 반영하여 지적공부에 등재한 것에 불과하므로 원칙적으로 토지대장상의 지목이 변경된다고 하여 당해 토지에 관한 법률관계가 변경된다고 할 수 없으나, 만일 법률의 규정에 의하여 토지대장상의 지목이 토지 소유자의 권리관계에 영향을 미친다면 행정청이 토지대장상의 지목을 등재하거나 변경하는 행위는 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사에 해당한다고 할 것이다. 먼저 토지대장상의 지목이 토지 소유자
의 권리관계에 영향을 미치는가에 관하여 살펴 보기로 한다.
토지의 지목이 변경됨에 따라 공법상 제한이 달라짐으로써 토지소유자의 권리관계에 영향을 미치는 경우로는, 제주도개발특별법 제21조 제2항 제3호에 의하여 제주도 내 상대보전지역내에서는 지목이 대인 토지에 한하여 건축허가를 받을 수 있고, 국토이용관리법 제15조 제1항, 같은 법시행령 제17조에 의하여 자연환경보전지역내에서는 지목이 대인 토지에 한하여 일정한 건축을 허용하고 있는 것이 있다. 따라서 위 각 법률에 규정된 지역내에서의 지목변경행위는 해당 토지에 대한 공법상 규제를 직접적으로 변경하게 되어 토지 소유자의 권리관계에 영향을 미치므로 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 있다.
그러나 위 각 법률 이외에 토지의 지목을 변경함으로 인하여 일반적으로 토지 소유자에 대하여 공법상 제한을 가하는 법률규정은 찾아 볼 수 없다. 이와 같이 지목변경행위가 위에서 열거한 제주도 내 상대보전지역이나 국토이용관리법상의 자연환경보전지역내에서만 공법상 권리관계에 영향을 미치는 것일 뿐이고 일반적으로 토지 소유자의 권리관계에 영향을 미친다고 할 수 없으므로 지목변경행위의 법적 성격을 일반적으로 규정하는 것은 곤란하다. 따라서 지목변경행위가 공권력의 행사에 해당하는지 여부는 개별적인 사안에 따라 과연 토지 소유자의 권리관계에 영향을 미치는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인데, 이 사건 토지는 위 각 법률에 규정된 지역 내에 위치하고 있지 아니하고, 달리 이 사건 토지의 지목 변경으로 인하여 토지 소유자의 권리관계에 영향을 미친다는 점을 인정할 만한 자료가 전혀 없으므로 이 사건 토지에 대한 지목변경행위는 토지 소유자의 공법상 권리관계에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
또한, 세법상 과세표준의 산정에 있어서 기초가 되는 토지의 취득가액과 양도가액 및 토지수용법상 손실보상금을 산정함에 있어서 기준이 되고, 감정평가업자들의 시가감정을 함에 있어서 또는 그 밖에 토지와 관련된 부담을 부과함에 있어서도 기준이 되는 공시지가는 지
가공시및토지등의평가에관한법률에 의하여 산정하도록 되어 있는데, 이 법률이나 그 시행령, 시행규칙, 감정평가에관한규칙등 공시지가를 결정하는 근거 법규를 모두 살펴 보아도 토지의 지목이 공시지가를 결정함에 있어서 직접적인 영향을 주는 규정을 찾아 볼 수 없다. 즉, 감정평가에관한규칙 제17조 제1항, 제6항 및 제20조 제2항에 의하더라도 지목은 토지의 평가에 있어서 고려하여야 할 지가변동에 영향을 미치는 여러 가지 요소 중 하나에 불과하므로 이것이 변경되었다고 하여 감정평가를 함에 있어서 반드시 지가를 변경하여야 한다고 단정할 수 없고, 감정평가에관한규칙은 법규적 효력이 있는 행정규칙에 해당한다고 할 수 없어 지목이 변경되었음에도 불구하고 감정가격을 변경하지 아니하였다고 하여 그 감정평가가 위법한 것으로 되는 것도 아니다. 따라서 지목의 변경으로 인하여 공시지가가 변경될 가능성은 있으나 그 관련성은 논리필연적인 것이 아니고, 또한 공시지가가 변경되었다고 하더라도 그로 인하여 과세나 손실보상에 있어서 세액이나 손실보상금이 변경될 것인지 여부는 다시 당해 법률의 내용에 따라 변경될 수 있으므로 지목변경으로 인하여 공법상의 부담이나 손실보상에 반드시 영향을 미친다고 단정할 수 없다. 그렇다면, 토지의 지목이 토지와 관련된 부담을 부과하거나 토지에 관한 감정평가를 함에 있어서 필연적으로 영향을 미친다고 보기 어려우므로 토지의 지목변경행위가 형성적 효력을 갖는 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없다.
에 의한 규제를 회피하는 방법으로 악용할 소지가 있으므로 이러한 우회적인 방법에 의한 분쟁해결은 바람직하지 아니한 것이다.
다수의견은 지목등록 또는 변경행위 자체에 대한 불복을 허용하지 않는다면 건축법등에 의한 행정작용이 행하여질 때마다 그 행정작용에 대하여 정당한 지목을 주장하면서 다투어야 하는 번거로움이 있으므로 지목 자체에 대한 불복을 허용하는 것이 바람직하다고 주장한다. 그러나 토지의 지목에 대한 쟁송에서 승소하였다고 하여 그로 인한 행정작용이 무효로 되는 것은 아니므로 토지의 소유자는 또다시 행정작용에 대하여 소송을 제기하여야 하는 이중의 절차를 밟아야 한다. 따라서 지목에 대한 쟁송을 인정하는 것이 반드시 토지 소유자에게 직접적인 권리구제방법을 인정하는 것은 아니며, 오히려 앞서 본 바와 같이 우회적인 방법으로 권리구제를 받을 수 있는 편법을 인정하는 결과를 초래할 수 있다.
또한 다수의견은 토지의 지목이 토지에 관한 사실적·경제적 이해관계에만 영향을 미치는 것이 아니라, 토지의 사용·수익·처분을 내용으로 하는 토지소유권을 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접히 관련되어 있다고 주장한다. 그러나 토지의 지목이 이와 같이 실체적 권리관계에까지 영향을 미친다고 한다면, 청구인이 청구외 주식회사 △△은행(이하 “△△은행”이라 한다)으로부터 이 사건 종전토지에 대한 이전등기를 경료받을 당시 이 사건 종전토지의 지목이 “전”이었음에도 불구하고 아무런 이의를 제기한 바 없고, 19년이 경과하도록 그에 관하여 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 납득하기 어려운 일이다. 토지의 지목이 토지소유자의 실체적 권리관계에까지 영향이 있을 정도로 중요한 것이라면 청구인은 적어도 이 사건 종전토지를 양수할 당시에 △△은행에 대하여 지목을 정정하도록 요구하는 등 필요한 조치를 취하는 것이 당연하고, 이 사건 종전토지의 지목이 “전”임으로 인하여 행정상 또는 손실보상에 있어서 불이익을 받을 당시에 이에 관하여 불복을 하는 것이 당연한 것임에도
불구하고 청구인은 19년간 이에 관하여 아무런 조치도 취하지 아니하였다. 이와 같은 사정은 토지의 지목이 토지소유자의 사실적·경제적 이해관계에 다소 영향을 미칠 수는 있으나 실체적 권리관계에까지 영향을 미친다고 할 수 없음을 반증하는 것이라고 할 것이다.
이상에서 본 바와 같이 토지의 지목을 변경하는 행위는 형성적 효력을 가진 행정행위에 해당하지 아니하므로 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사 또는 불행사에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 그 청구의 대상이 되지 아니하는 행정청의 행위에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다.
다.가사 지목을 변경하는 행위가 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사에 해당한다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 청구인은 이 사건 반려처분으로 인하여 기본권을 침해받은 자에 해당하지 아니한다.
(1)청구인이 주장하는 바는, 청구인은 피청구인이 1978. 6. 23. 이 사건 종전토지의 지목을 “대”에서 “전”으로 변경한 행위(이하 “이 사건 지목변경행위”라 한다)로 인하여 1차적으로 재산권을 침해받았고, 그 후 이를 정정하여 달라는 청구인의 신청을 반려한 이 사건 반려처분으로 인하여 또다시 재산권을 침해받았다는 것이다.
그런데 이 사건 지목변경행위 당시 이 사건 종전토지의 소유자는 청구인이 아니라 △△은행이므로 이 사건 지목변경행위로 인하여 재산권의 침해가 발생하였다면 그 침해를 받은 당사자는 청구인이 아니라 △△은행이다. 청구인은 당시 이 사건 종전토지의 매수인에 불과할 뿐이고 이 사건 종전토지의 소유자가 아니므로, 만일 이 사건 종전토지의 지목이 변경됨으로 인하여 지가가 하락하거나 사용에 제한을 받게 되었다면 그러한 사유를 원인으로 하여 △△은행에 대하여 대금의 감액을 청구하거나 지목의 원상회복 후 이전등기를 하여 줄 것을 요구하거나 계약을 해제하면 되는 것이지, 그 이전의 계약내용에 따라
이 사건 종전토지를 매수하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 청구인이 이 사건 지목변경행위를 무효라고 판단하여 △△은행에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하고 이 사건 종전토지를 매수하였다고 하더라도, 청구인이 이 사건 지목변경행위가 무효임을 주장할 수 있음은 별론으로 하고 그로 인한 피해자가 되는 것은 아니다. 따라서 청구인은 이 사건 종전토지를 지목이 “전”인 상태로 매수하여 소유자가 된 자로서 이 사건 지목변경행위로 인하여 직접 기본권을 침해받은 자에 해당하지 아니한다.
(2)만일 이 사건 종전토지의 지목이 변경됨으로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 한다면, 그 사유는 이 사건 지목변경행위에 의하여 발생하였거나, 청구인이 이 사건 종전토지를 취득할 당시 또는 이 사건 반려처분으로 인하여 발생하였다고 할 것이다.
그런데, 이 사건 헌법소원심판청구의 원인이 되는 공권력의 행사로 인한 기본권 침해가 이 사건 지목변경행위시 또는 청구인이 이 사건 종전토지를 취득할 당시에 발생하였다면 이 사건 헌법소원심판청구는 그 청구기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하게 된다. 따라서 청구인이 이 사건 반려처분으로 인하여 기본권을 침해받은 경우에만 이 사건 헌법소원심판청구가 청구기간을 준수한 적법한 청구가 되므로 청구인이 이 사건 반려처분으로 인하여 새로이 기본권을 침해받았는지에 관하여 살펴본다.
청구인이 이 사건 종전토지의 지목이 부당하게 변경됨으로 인하여 재산상의 침해를 받았다면, 청구인에 대한 기본권 침해의 원인이 되는 공권력의 행사는 이 사건 지목변경행위이고, 그로 인한 기본권 침해상태가 계속되고 있는 것이다. 즉, 청구인이 취득할 당시부터 이 사건 종전토지의 지목은 “전”이었으므로 청구인은 기본권이 침해된 상태에서 이 사건 종전토지를 취득하였고 그 상태가 계속되는 것이다. 따라서 청구인이 이 사건 토지에 관하여 새로이 지목변경신청을 하였으나 피청구인이 이에 대한 반려처분을 하였다고 하더라도, 그 지목변경신
청이 이 사건 지목변경행위 이외의 새로운 사유에 기인한 것이 아닌 한 청구인은 그 반려처분으로 인하여 새로이 기본권의 침해를 받았다고 할 수 없다. 청구인이 이 사건 지목변경행위로 인하여 재산권을 침해받은 상태가 계속되고 있는 것이지 이 사건 반려처분으로 인하여 청구인의 기본권이 새로이 침해받았다고 할 수 없기 때문이다. 따라서 청구인이 이 사건 토지의 지목이 잘못 변경되었음을 이유로 이에 대한 구제를 받으려면, 이 사건 지목변경행위의 위헌 내지 위법을 다투는 헌법소원심판청구나 행정소송을 제기하여 이에 대한 헌법재판소결정 또는 판결을 선고받은 뒤 그 결정이나 판결에 기하여 피청구인에게 이 사건 토지에 관한 지목변경신청을 함으로써 이 사건 토지의 지목을 변경받아야 하는 것이다.
이와 같이 청구인은 이 사건 지목변경행위에 대하여 다툼으로써 이 사건 분쟁을 근본적으로 해결할 수 있음에도 불구하고 이에 대한 헌법소원심판의 청구기간이 경과한 이후에 이 사건 토지의 지목변경신청을 하였는바, 이 신청에 대한 반려처분은 앞서 본 바와 같이 새로이 청구인의 기본권을 침해하는 공권력의 행사 또는 불행사에 해당하지 않으므로 이에 대하여 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법한 것이다. 만일 이와 같은 헌법소원심판청구를 인정한다면 자칫 청구기간이 도과한 공권력의 행사에 대한 헌법소원심판청구를 편법으로 인정하는 것이 되어 헌법재판소법 제69조를 형해화할 우려가 있게 되는 것이다.
(3)따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 청구인의 기본권을 침해하는 공권력의 행사에 해당하지 아니하는 행정행위에 대한 것으로서 어느 모로 보나 부적법하다고 할 것이다.
라.마지막으로, 이 사건 헌법소원심판청구가 적법하다고 하더라도 본안에 관하여 판단하여야 할 필요가 있는지에 관하여 살펴 보기로 한다.
우리나라의 통설과 대법원판례는 행정행위의 무효사유에 관하여 중
대·명백설을 취하고 있다. 따라서 행정행위는 하자가 중대하고 명백한 경우에 한하여 무효라고 할 것인데, 이 사건 지목변경행위는 다수 의견이 지적하는 바와 같이 그 하자가 중대하다고 할 수는 있어도 명백하다고 할 수는 없다. 즉, 이 사건 지목변경행위는 소유자인 △△은행에게 통지를 하고 담당 공무원이 현장조사까지 하여 이 사건 종전토지의 이용실태를 파악한 뒤 지목변경심의회의의 의결을 거쳐 행하여졌는바, 이와 같이 적법한 절차를 거쳐 행한 행정행위가 단지 그 내용상 하자가 있다는 사유만으로 무효로 된다고 할 수는 없는 것이고, 달리 이 사건 지목변경행위의 하자가 명백하다는 점에 관한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 이 사건 지목변경행위는 비록 하자가 있다고 하더라도 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다고 할 것이다. 그리고 이 사건 지목변경행위는 이미 그 쟁송기간이 도과하여 소송은 물론 헌법소원심판청구도 제기할 수 없는 상황이므로 그 하자를 원인으로 한 취소는 불가능하게 되었다. 따라서 이 사건 지목변경행위의 하자를 원인으로 이 사건 반려처분이 위법하다는 청구인의 주장은 이유없는 것이다.
다수의견은 이 사건 지목변경행위가 위법하므로 그 정정을 구하는 청구인의 정정신청을 반려한 이 사건 반려처분이 위법하다고 주장한다. 행정행위의 하자는 그 행정행위를 무효로 하는 것과 단지 취소할 수 있음에 그치는 것으로 나눌 수 있고, 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 선행처분의 하자가 무효사유에 해당하는 경우에만 인정되는 것이다. 그런데, 다수의견은 단지 이 사건 지목변경행위가 위법하다는 사유만으로 그 후행처분인 이 사건 반려처분이 위법하다고 하는바, 이 사건 지목변경행위가 단순히 위법하다고 하여 그 행정행위가 다툴 수 없는 상태로 확정된 상태에서 그 위법사유를 들어 후행처분의 위법을 주장할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 단지 이 사건 지목변경행위가 위법하다는 사유만으로 이 사건 반려처분이 위법하다고 하는 주장은 부당하다고 할 것이다.
또한 청구인은 이 사건 종전토지의 지목이 변경된 이후에 △△은행으로부터 이에 관한 이전등기를 경료받으면서 아무런 이의를 제기하지 않았고, 헌법재판소가 설립된 이후에도 이 사건 지목변경행위에 관하여 헌법소원을 제기하지 않았으며, 1991년경 이 사건 종전토지의 일부가 서울특별시에 수용되어 그에 대한 보상을 받음에 있어서도 이 사건 토지의 지목과 관련하여 그 보상액에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았다(만일 이 사건 종전토지의 지목이 “전”인 경우보다 “대”인 경우에 더 많은 보상을 받을 수 있고 이 사건 지목변경행위가 무효라면, 청구인은 이를 이유로 토지보상액에 관하여 다툴 수 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 청구인이 위 보상액에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 것은 이 사건 종전토지의 지목이 “전”인 경우에 보상받을 수 있는 액수가 “대”인 경우보다 적지 않았거나 적어도 이 사건 종전토지의 지목에 따라 그 보상액에 변동이 없기 때문이라고 추측할 수 있다). 이와 같이 청구인은 자신의 권리를 주장할 수 있는 기회가 여러 차례 있었음에도 불구하고 19년 가까이 이를 행사하지 아니하고 있었는바, 그러한 청구인을 과연 보호하여 줄 필요가 있는지도 의문이다.
다수의견은 이 사건 헌법소원심판청구가 이 사건 지목변경행위에 대한 것이 아니라 이 사건 반려처분에 대한 것으로서 이 사건 반려처분이 취소되면 청구인의 주관적 목적이 달성될 수 있으므로 권리보호이익이 있다고 주장한다. 그러나 청구인이 달성하려는 목적은 이 사건 종전토지 또는 이 사건 토지의 지목변경인데 청구인에게는 그 목적을 달성하기 위한 기회가 약 19년간 여러 차례에 걸쳐 있었음에도 불구하고 이를 전혀 행사하지 아니하고 있었다. 그럼에도 불구하고 청구인이 뒤늦게 이 사건 토지의 지목정정신청을 하였다는 사유만으로 헌법소원의 청구기간을 준수하였고 권리보호이익이 있다고 하는 것은 부당하다고 할 것이다.
마.이상과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판청구는 기본권 침해
가 없는 공권력 행사에 대하여 제기한 것이고 그 권리보호의 이익도 없으므로 부적법하다고 판단하여 우리와 견해를 달리하는 다수의견에 반대하는 것이다.
재판관 김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형
정경식(주심) 고중석 신창언 이영모 한대현