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신체과잉수색행위 위헌확인
- 신체과잉수색과 인격권 -
(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 , 판례집 14-2, 54)
이 명 웅*1)
【판시사항】
1. 현행범으로 체포된 청구인들을 경찰서 유치장에 수용하는 과정에서 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 확인하기 위하여 실시한 피청구인(성남남부경찰서장)의 청구인들에 대한 정밀신체수색이 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당되는지 여부
2. 위 정밀신체수색 행위가 종료된 경우 심판청구의 이익이 있는지 여부
3. 피청구인이 청구인들로 하여금 경찰관에게 등을 보인 채 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시한 정밀신체수색으로 인하여 청구인들의 인격권 및 신체의 자유가 침해된 여부
【심판대상】
성남남부경찰서장이 청구인들을 2000. 3. 20. 13:30경 유치장에 재수용하는 과정에서 유치장 담당 여자경찰관으로부터 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부 등의 확인을 위한 자세한 검사를 요구받고 경찰관에게 등을 보인 채 뒤로 돌아서서 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서는 방법으로 정밀신체수색을 한 행위
【사건의 개요】
1. 심판청구 경위
청구인들은 2000. 3. 20. 00:20경 선거운동원으로 등록하지 아니하고, 배포가 금지된 인쇄물을 배포한 혐의로 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포되어 성남 남부경찰서에서 조사를 받은 후 속옷을 걸친 상태에서 신체를 더듬는 방법으로 간단한 신체수색을 받고 유치장에 수용되었다. 청구인들은 같은 날 13:30경 변호인 접견을 마친 후 유치장에 재수용되는 과정에서 유치장 담당 여자경찰관으로부터 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부 등의 확인을 위한 자세한 검사를 요구받고 경찰관에게 등을 보인 채 뒤로 돌아서서 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서는 방법으로 정밀신체수색(이하 ‘이 사건 신체수색’이라 한다)을 받았다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
구 행형법 제68조(유치장)에 의하여 경찰관서에 설치된 유치장이 미결수용실에 준한다 하더라도 준용되는 구 행형법 제10조(신체검사 등)에 의한 신체검사의 대상이 되는 자는 제1조(목적)의 ‘형사피의자 또는 피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 자’ 즉 ‘미결수용자’에 한하고, 따라서 청구인들과 같이 현행범으로 체포되었으나 구속영장이 집행되지 아니한 자는 미결수용자가 아니므로 위 조항을 준용할 수 없다.
설령 청구인들에 대하여 위 조항이 준용된다 하더라도 청구인들은 경미한 피의사실로 체포되었고, 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지·은닉하지 아니하여 자해의 우려가 없었으며, 처음 유치장에 수용되면서 이미
신체검사를 받았을 뿐만 아니라, 변호인 접견을 마치고 다시 유치장에 재수용되는 상황이었던 점 등을 고려하면 정밀신체수색의 필요성이 전혀 없는 상황이었다.
따라서, 법률상의 근거가 없고 적법절차를 준수하지 아니한 채 그 수단과 방법에 있어서도 필요한 최소한도의 범위를 벗어나 청구인들에게 극도의 모욕감과 수치심만을 안겨주어 수인의 범위를 현저하게 넘어선 피청구인의 과도한 이 사건 신체수색은 청구인들의 헌법상 보장된 신체의 자유, 인간으로서의 존엄과 가치 등을 침해한 것이다.
나. 피청구인 및 경찰청장의 의견
경찰관직무집행법 제9조(유치장)는 경찰서에는 법률이 정한 절차에 따라 체포·구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하기 위하여 유치장을 두도록 규정하고 있고, 구 행형법 제68조는 경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준한다고 규정하고 있다. 이 사건 규칙은 구 행형법에 근거하여 제8조 및 제10조에다 신체검사에 관한 규정을 두고 있으므로, 현행범으로 체포되어 유치장에 수용되는 피의자들에 대하여도 구 행형법 제10조에 준하는 신체검사가 가능할 뿐만 아니라, 수용자의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 유치장에 수용되는 모든 피의자들에 대하여 정밀신체검사를 반드시 실시하여야 하며, 청구인들에 대한 이 사건 신체수색 역시 해당 규칙에 따라 적법하게 이루어졌으므로 청구인들의 기본권이 침해되었다 할 수 없다.
【결정요지】
1. 유치장 수용자에 대한 신체수색은 유치장의 관리주체인 경찰이 피의자 등을 유치함에 있어 피의자 등의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 것으로서 그 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 것이므로 권력적 사실행위라 할 것이며, 이는 헌법소원심판청구의 대상의 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 포함된다.
2. 청구인들에 대한 침해행위는 이미 종료되어 이 사건 신체수색에 대하
여 위헌확인을 하더라도 청구인들에 대한 권리구제는 불가능한 상태여서 주관적 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다 할 것이나, 현재에도 전국의 일선 경찰서에서 유치장에 수용되는 피의자들에 대한 신체검사가 빈번하게 이루어지고 있고, 해당 규칙에 의하더라도 정밀신체검사의 요건을 자의적으로 해석하여 청구인들에 대한 이 사건 신체수색과 동일 또는 유사한 조치로 인한 기본권 침해행위가 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 여전히 있다고 보여지므로 심판청구의 이익이 인정된다.
3. 피청구인이 유치장에 수용되는 자에게 실시하는 신체검사는 수용자의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위 목적에 비추어 일정한 범위 내에서 신체수색의 필요성과 타당성은 인정된다 할 것이나, 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 경찰청장이 일선 경찰서 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 발한 피의자유치및호송규칙에 따른 신체검사가 당연히 적법한 것이라고는 할 수 없고, 그 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어져야 한다.
그런데 청구인들은 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포된 여자들로서 체포될 당시 흉기 등 위험물을 소지·은닉하고 있었을 가능성이 거의 없었고, 처음 유치장에 수용될 당시 신체검사를 통하여 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하여 그러한 물품이 없다는 사실을 이미 확인하였으며, 청구인들이 변호인 접견실에서 변호인을 접견할 당시 경찰관이 가시거리에서 그 접견과정을 일일이 육안으로 감시하면서 일부 청구인의 휴대폰 사용을 제지하기도 하였던 점 등에 비추어 청구인들이 유치장에 재수용되는 과정에서 흉기 등 위험물이나 반입금지물품을 소지·은닉할 가능성이 극히 낮았던 한편, 당해 경찰서의 경우 변호인 접견 후 신체검사를 실시하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지·은닉을 적발한 사례가 없었던 사실을 피청구인이 자인하였으며, 특히 청구인들의 옷을 전부 벗긴 상태에서 청구인들에 대하여 실시한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요 최소한의 범위를 명백하게 벗어난 조치로서 이로
말미암아 청구인들에게 심한 모욕감과 수치심만을 안겨주었다고 인정하기에 충분하다.
따라서 피청구인의 청구인들에 대한 이러한 과도한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어났을 뿐만 아니라, 이로 인하여 청구인들로 하여금 인간으로서의 기본적 품위를 유지할 수 없도록 하는 것으로서 수인하기 어려운 정도라고 보여지므로 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권 및 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다.
【해설】
1. 적법요건 부분
가. 헌법소원의 대상 문제
헌법재판소는 이 사건 신체수색이 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력 행사’에 해당된다고 보았다.
헌법재판소의 판례에 의하면, 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력작용에 속하여야 하고, 국가기관은 입법·사법·행정의 모든 기관이 포함되며 공권력을 실제적으로 행사하여 직접적으로 일정한 사실상의 결과발생을 목적으로 하는 권력적 사실행위도 포함된다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137 등, 판례집 11-1, 653, 666; 1995. 7. 21. 92헌마144 , 판례집 6-1, 462, 485). 다만 “어떠한 행정상 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다”(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 , 판례집 6-1, 462, 485-486).
이러한 기준에 비추어 볼 때 이 사건 신체수색은 유치장담당경찰관(이하 ‘담당경찰관’이라 한다)과 피수용자와의 관계에서 발생하였고, 현행범으로 체포된 피의자의 신분으로서 유치장에 수용된 피수용자의 지위에 있었던 청구인들로서는 감독경찰관의 신체수색요구를 거부하기 어려운 상태에 있
었던 점 등을 종합적으로 고려하면 “이 사건 신체수색은 유치장의 관리주체로서 경찰이 피의자 등을 유치함에 있어 피의자 등의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 신체검사로서 그 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 지닌 것”(판례집 14-2, 59-60)으로서 권력적 사실행위에 인정되는 것이다.
나. 종료된 침해행위의 경우 권리보호이익 문제
청구인들은 2000. 3. 20. 현행범으로 체포되었다가 다음날 경찰이 영장을 신청하지 아니하기로 결정하여 석방되었고, 이 사건 신체수색은 이미 종료되었으므로 이 사건에서 심판을 구할 청구인들의 주관적인 권리보호이익은 이미 소멸되었다고 볼 수 있다.
그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 수호·유지의 기능도 아울러 가지고 있으므로 심판 계속 중에 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
해 등 위헌확인(1998. 8. 27. 96헌마398 판례집 10-2, 416, 425-426)4), 공권력행사로 인한 재산권 침해에 대한 헌법소원(1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87, 114), 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법제4조에 대한 헌법소원(1993. 9. 27. 92헌바21 , 판례집 5-2, 267, 273), 형사소송법 제448조에 대한 헌법소원(1999. 12. 23. 98헌마345 ), 방송토론회진행사항결정행위 등 취소(1998. 8. 27. 97헌마372 등, 판례집 10-2, 461, 472), 교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원(1997. 1. 16. 90헌마110 등, 판례집 9-1, 90, 109-111) 등이 있다.
헌법재판소는 이 사건에서 앞으로도 청구인들에 대한 이 사건 신체수색과 동종 또는 유사한 조치로 인한 기본권 침해행위가 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 여전히 있다고 보아 심판청구의 이익을 인정하였다.
그러한 판단은 신체수색행위가 지니는 개인의 인격과 신체에 대한 중요성과 차후 법집행기관에 의한 과잉수색이 행해지지 않도록 예방하기 위한 헌법적 해명의 중요성 등을 고려할 때 필수적인 것이었다.
다. 사전구제절차 문제
헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 헌법소원 청구에 앞서 다른 법률에 정한 구제절차가 있으면 이를 거치도록 하였는데, 청구인들은 다른 법률에
의한 구제절차를 거친 적이 없이 바로 헌법소원을 청구하였으므로 보충성의 원칙의 관점에서 문제가 있다.
그러나 헌법소원의 객관적 성격과 기본권 구제의 실효성이란 관점에서 보충성 원칙에는 판례상 예외가 인정되는데, 이에 대해서는 결정문에 언급이 없으나, 이 사건은 다른 구제절차가 없거나, 있더라도 그러한 권리구제절차를 통해 기본권 침해가 구제되기 어려운 경우였다고 볼 수 있을 것이다. 이 점을 좀더 살펴본다.
한편 이 사건 행위는 이른바 권력적 사실행위 또는 행정상강제조사로서 이미 종료되어 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수밖에 없으므로 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당한다고 보아야 할 것이다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398 , 판례집 10-2, 416, 424-425 참조).
2. 본안 부분
가. 제한된 기본권
헌법재판소는 이 사건 신체수색으로 인하여 청구인들의 인격권과 신체의 자유가 제한된 것으로 보았다.
헌법 제10조 제1문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며,
이 사건에서 국가는 과도한 신체수색을 강요함으로써 청구인들로 하여금 심한 모욕감과 수치심을 느끼게 한 것이고, 이는 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 신체의 자유를 제한하는 것이다.
나. 신체수색에 의한 기본권 침해의 심사기준
인격권과 신체의 자유는 예외적으로 공익상의 필요성에 의하여 제한될 수 있다고 하더라도 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안된다.
그런데 이 사건과 같은 유형의 기본권 제한 사례에 있어서 헌법재판소는 보다 구체적인 심사기준을 제기하고 있다. 즉 신체검사는 “그 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어져야 한다. 따라서 수용자에 대한 정밀신체검사는 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지·은닉한 채 입소할 가능성이 있다고 판단되며, 다른 방법 예컨대 외부로부터의 관찰 또는 촉진에 의한 검사 등으로는 위 물품을 도저히 찾아내기 어렵다고 볼만한 합리적인 이유가 있고, 수용자에 대한 기본권 침해의 여지를 최소화하는 수단과 방법으로 실시되는 경우에 한하여만 허용된다.”(판례집 14-2, 62)고 판시하였다.
이러한 판시는 과잉금지 원칙 중에서 특히 ‘피해의 최소성’ 원칙의 내용을 정밀신체검사의 경우에 구체적으로 제시한 것이라 볼 수 있다.
다. 이 사건 신체수색의 경우
우선 헌법재판소는 수용자에 대하여 신체검사를 행할 공익적 필요성을 인정하였다. 즉 “유치장에 수용되는 자에 대하여 실시하는 신체검사는 수용자의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위 목적에 비추어 일정한 범위 내에서 신체수색의 필요성과 타당성은 인정된다.”고 하였다.
그런데 나아가 과잉금지 원칙상 요구되는 ‘피해의 최소성’ 원칙이 구비되지 못한 것으로 보았다.
우선 이 사건에서 청구인들이 “신체의 은밀한 부위에 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지·은닉한 채 입소할 가능성”이 별로 없다고 보았다. 즉 청구인들은 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포된 여자들로서 체포될 당시 흉기 등 위험물을 소지 은닉하고 있었을 가능성이 거의 없었고, 처음 유치장에 수용될 당시 신체검사를 통하여 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하여 그러한 물품이 없다는 사실을 이미 확인하였으며, 청구인들이 변호인 접견실에서 변호인을 집단으로 접견할 당시 경찰관이 가시거리에서 변호인 접견과정을 일일이 육안으로 감시하면서 일부 청구인의 휴대폰 사용을 제지하기도 하였던 점 등에 비추어 청구인들이 유치장에 재수용되는 과정에서 흉기 등 위험물이나 반입금지물품을 소지·은닉할 가능성이 극히 낮았다고 본 것이다.
한편 이 사건 신체수색은 “수용자에 대한 기본권 침해의 여지를 최소화하는 수단과 방법으로 실시되는 경우”라 볼 수 없다고 판단하였다. 즉 청구인들의 옷을 전부 벗긴 상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 하는 방법으로 행해진 것은 그 자체로서 청구인들의 명예와 자존심 등을 심하게 손상하는 것이라는 점을 볼 때, 피청구인이 청구인들에 대하여 실시한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요 최소한의 범위를 명백하게 벗어난 조치라는 것이다.
그러므로 피청구인의 그러한 과도한 신체수색은 그 필요성에도 불구하고 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어났을 뿐만 아니라, 이로 인하여 청구인들로 하여금 인간으로서의 기본적 품위를 유지할 수 없도록 함으로써 수인하기 어려운 정도라고 보여진다며, 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권 및 제12조의 신체의 자유를 침해한다고 판단한 것이다.
라. 외국(미국과 일본)의 실무5)
(1) 미국
체포된 피의자에 대하여 신체를 수색하는 것은 체포에 수반한 수색으로 영장 없이 시행될 수 있는 것이라 보며 이에 대하여는 수정헌법 제4조의 보호대상이 되지 않는다. 즉 체포된 자 및 구금시설에 억류된 자의 사생활에 대한 권리는 수감기관의 감시와 내부질서유지의 필요성에 우월하지 않기 때문이다6). 다만 일반 경찰의 실무는 지역에 따라 신체검사의 요건이 다르다. L.A.경찰국은 체포된 자에 대하여 내의, 가슴, 둔부, 생식기의 검사에 필요에 따라 옷을 전부 벗게 하거나, 일부를 벗게 하여 검사하도록 규정하고 있고7), Chicago경찰국도 그 내용은 동일하다8). 그러나 워싱턴 D.C.경찰국은 “피구금자가 간이신체검사만으로는 발견할 수 없는 무기, 금지품(마약등), 증거물을 소지하였다고 의심될 경우에 한하여 정밀신체검사(strip search)를 행한다”고 규정하고 있다9).
연방대법원은 Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979) 사건에서 뉴욕주 소재 연방단기구금시설(Metropolitan Correctional Center)에 피의자로 일시 구금된 Bell이 면회 후 다시 수용되면서 신체질강에 대한 육안검사(visual cavity search)를 당한 것이 수정헌법 제4조에 위반된 수색이라는 이유로 손해배상을 청구한 소송에서 구금된 피의자는 유죄판결을 받은 자와 달리
무죄추정을 받으며, 피구금자가 금지품을 반입하였을 것이라는 합리적인 이유가 없었고, 위와 같은 검사를 통하여 금지품반입을 발견한 것은 단 1회에 불과하다는 이유로 위 수색이 합리적 이유가 없으며, 개인의 프라이버시를 과도한 침해가 정부의 시설의 안전유지를 위한 이익보다 우선한다는 이유로 원고승소판결을 선고한 연방1심법원 및 연방항소심 판결을 파기하고, 원고청구를 기각하였다.
연방대법원은 그 이유로서 “기결수나 일시 피구금자 모두 수정헌법 제4조에 의한 불합리한 압수·수색을 당하지 아니할 권리를 가지고 있으나, 무죄추정의 원칙은 유죄판결시까지 무죄로 추정되어 입증책임이 검사에게 있다는 취지이지 구금된 시설에서까지 무죄추정의 원칙이 적용되는 것은 아니고, 수정헌법 제4조는 모든 사안에 기계적으로 적용할 수는 없으며, 신체검사(수색)으로 인하여 침해되는 개인적 이익과 수색의 필요성을 개별적으로 심사하여야 하고, 이러한 심사에는 침해의 방법, 장소, 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 구금시설은 위험으로 가득찬 곳이고, 비록 위 시설에서 단 한번 금지품의 반입시도가 있었다고 하더라도 위와 같은 수색은 금지품반입을 사전적으로 억지하는 효과가 있다. 침해되는 개인적 권리를 경시할 수는 없으나, 질강에 대한 신체검사가 합리적인 방법으로 과도하게 행하여지지 않는다면 이러한 검사를 인정하여야 한다”고 판시하였다.
그러나 하급심인 연방항소법원에서는 경찰서 유치장(jail)에 구금된 자에 대하여 정밀신체검사를 한 사안에 대하여 손해배상책임이 없다고 판시한 사례10)가 있는 반면 경미한 범죄(교통위반등)에 대하여 ‘합리적(reasonable)인’ 이유가 없다는 이유로 손해배상을 명한 판결이 수차례11)있다.
이러한 판례의 차이는 신체수색에 대하여 대표적인 Bell v. Wolfish 판
결을 어떻게 해석하느냐에 따라 판례의 태도가 달라지는 것으로 보인다. 즉 신체수색의 방법, 장소, 경위 등을 종합하면서 침해되는 개인적 이익과 수색의 필요성을 개별적으로 심사하여야 한다는 취지를 살려 수색의 필요성에 중점을 두는 경우 신체검사로 인한 침해가 적절한 것으로 판단하고, 수색의 필요성이 낮았다고 판단하는 사안에 대하여는 침해가 있었다고 판단한 것으로 보여진다.
관련 판례로 Block v. Rutherford, 468 U.S. 576 (1984)가 있는바, 위 판례에서 연방대법원은 “구금시설은 필요한 경우 수용자에 대한 면회를 제한하고, 불시에 사전통고없이 수용자들의 방을 수색할 수 있고, 이러한 행정상 필요성은 수용자 개인의 권리보다 훨씬 중대한 것이므로 수용자들의 헌법상 기본권을 침해하는 것이 아니다.”라고 판시하였다.
(2) 일본
피의자유치규칙(昭32.8.22. 國公委規則4, 改正 昭59.1.12. 國公委規則1) 제8조에는 “간수자는 피의자를 유치함에 있어 그 신체에 흉기소지여부를 조사하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 실무상에서도 유치장에 수용되는 피의자에 대하여 사진촬영, 지문을 한 후 전라의 신체검사를 실시하고, 항문에 대한 조사도 실시한다. 피의자로 하여금 수치심을 느껴 자백을 받는 도구로 사용한다는 비판이 있다12).
판례로서는, 최고재판소의 판례는 없으나 하급심판례가 3건 있다.
1) 기결수로서 폭력단의 간부였고, 교도소 내 폭동을 기도한 전력이 있던 자가 독방에 수용되고 출역도 하지 않았음에도 공휴일을 제외하고 매일 항문과 발바닥 등을 검사한 사안에 대하여 위 교도소가 중경비 교도소이고, 수용인의 전과·전력 등에 비추어 보면 도주 및 폭동과 연결되는 사태를 미연에 발견하고 방지하기 위한 방법으로 알몸검사를 하는 것은 재량권을 일탈한 것은 아님(廣島地裁 昭和 46. 3. 24. 판결).
2) 택시운전수로서 제한속도위반으로 적발되어 조사에 협조하지 않고 도주하려다가 현행범으로 체포된 자에 대하여 알몸신체검사를 한 사안에 대하여 동인이 절도, 사기 등의 전과가 있고, 문신이 있으며, 폭력단원으로
생각할 수 있는 행동거지를 보임으로서 위험물을 은닉할 가능성이 높다고 생각하는 것은 객관적으로 보아 합리적인 이유가 있다는 이유로 적법함(京都地裁 平成 3. 6. 4. 판결).
3) 스낵바를 경영하는 여자가 무면허운전으로 체포되었고, 도로교통법위반의 전력이 수회 있으나, 체포 전후의 상황으로부터 위험물을 은닉할 개연성을 인정함에 충분한 구체적인 사실관계가 객관적으로 존재한다고 할 수 없기 때문에 알몸신체검사를 한 것은 필요성이 없는 신체검사를 한 것이고, 검사가 허용되는 한계를 일탈한 위법한 것임(東京高裁 平成 4. 9. 24. 판결)13).
3. 기타 관련된 문제
가. 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 신체검사의 법률적 근거
경찰서 유치장 내의 수용자들에 대한 신체검사의 법적 근거가 문제되는바, 헌법재판소는 이 사건에서 행형법(1998. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것) 제68조, 제10조14)를 그 법률적 근거로 보았다.
제68조 (유치장) 경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준한다.
제10조 (신체검사등) ①신입자에 대하여는 신체, 의류를 검사하고 지문을 채취하며 사진을 촬영하여야 한다.
②수용중의 자에 대하여도 당해소장이 필요하다고 인정할 경우에는 신체, 의류를 검사하고 지문을 채취하며 사진을 촬영할 수 있다.<개정 1995·1·5>
③여자인 수용자의 신체 및 의류에 대한 검사는 여자인 교도관이 하여야 한다. <신설 1995·1·5>
이 사건에서 청구인들은 위 조항들은 미결수용자, 즉 형사피의자 또는 피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 자에게만 적용되며, 청구인들과 같이 현행범으로 체포되었으나 구속영장이 집행되지 아니한 자에게는 준용될 수 없다고 주장하였으나, 위 제68조가 미결수용실을 警察官署에 設置된 留置場에 준한다고 하고 있고 이는 유치장에 청구인들과 같이 구속영장의 발부 없이 현행범으로 체포되어 유치장에 수용된 경우에도 같이 볼 것이라 할 수 있으므로, 헌법재판소는 위와 같이 행형법 제10조를 법률적 근거로 본 것이라 할 수 있다. 즉 경찰서 유치장은 그 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 미결수용실에 관한 관련규정을 준용하여 운영된다고 해석한 것이다.
나. 강제신체검사와 영장주의 문제
그러나 이 문제는 차후 중요한 쟁점이 될 수 있으므로 여기서 간략히 필자의 개인적 견해를 언급한다.
이 사건 신체검사와 같은 유치장 수용자에 대한 신체검사는 형사절차상의 강제처분에 속한다고 하기 보다는, 권력적 사실행위로서 행정상 강제에 속하는 것이라고 볼 여지가 많다. 즉 청구인들에 대한 신체검사는 청구인들의 범죄혐의에 대한 증거물이나 몰수물의 수집과 보전을 목적으로 이루어진 형사절차상의 신체검사가 아니라 유치장을 관리하는 행정기관인 경찰이 유치장내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 행정조사의 성격을 가지는 권력적 사실행위이고, 이러한 행정조사에 대한 협력 또는 이행의무라는 비대체적 작위 또는 수인의무를 이행하지 아니하는 경우 유치장 담당자
들에 의하여 강제적으로 신체검사를 실시하는 행정상 직접강제가 가능하다고 해석할 여지가 있는 것이다15).
그런데 이러한 절차에 있어서 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용될 것인지 문제된다.
헌법재판소는 영장주의 일반에 관하여, “헌법 제12조 제3항은 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 이 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다.”고 판시하거나16), “영장주의란 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다고 할 수 있다. 수사단계이든 공판단계이든 수사나 재판의 필요상 구속 등 강제처분을 하지 않을 수 없는 경우는 있게 마련이지만 강제처분을 받는 피의자나 피고인의 입장에서 보면 심각한 기본권의 침해를 받게 되므로 헌법은 강제처분의 남용으로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 수단으로 영장주의를 천명한 것이다.”고 설시한바 있다.17)
그런데 이러한 판시만으로 수사절차 외에 행정상 강제절차에도 영장주의가 적용될 것인지 여부에 관하여 헌법재판소의 명확한 입장이 나타나고 있다고 보기는 어렵다.
학설상으로는, 권력억제와 기본권보장을 위하여 영장주의는 행정상 즉시강제에도 적용되어야 하나, 합리적 이유가 있는 특수한 경우에 한하여 영장주의의 적용을 배제할 수 있다는 견해와, 행정상즉시강제 각각의 경우에 강제의 정도와 목적을 구체적·개별적으로 고찰하여 적용여부를 판단하여야 하므로 보통의 경우 영장주의가 배제될 것이나 인신의 자유, 주거에서의 사생활의 자유, 개인의 존엄 등 법익을 심하게 침해하는 경우에는 영장주의가 적용되어야 한다는 견해가 있다.
이 사건에서 보면 현실적으로 경찰서 유치장에 수용되는 자들은 수없이 많은 반면, 유치장에 수용하기 전 유치장 수용자의 도주 등을 방지하고, 화재나 기타 사고발생 원인이 되는 물건을 검사하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 신체검사를 행할 필요성은 큰 것이다. 그런데 이러한 모든 신체검사에서 판사의 영장을 요구하는 것은 현실적으로 어려움이 있는 것이고, 모든 신체검사가 이 사건에서와 같이 인권침해적 요소가 있는 것도 아니다.
다. 이 사건 관련 민·형사사건의 경과
(가) 경찰은 이 사건 신체검사가 있은 후에 청구인들에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방하였는데, 그 후 청구인들은 각 기소유예처분, 징역 8월에 집행유예 1년, 벌금형을 각 받았다.
(나) 한편 청구인들은 위와 같은 담당경찰관의 위법한 신체수색으로 인한 손해배상청구소송(서울지방법원 2000가합35295 위자료)을 제기하였고, 2000. 11. 10. 서울지방법원에서 피고 대한민국은 한 청구인에게 200만원, 나머지 청구인들에게 각 100만원을 지급하라는 원고 일부승소판결이 선고
되었다18).
(다) 위 판결에 대하여 국가가 항소하였고(서울고등법원 2000나59403), 2001. 7. 6. 서울고등법원은 구 피의자유치및호송규칙이 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 의무적으로 신체검사를 하도록 규정하고 있는 점에 비추어볼 때 청구인들이 재입감 절차를 거치면서 이루어진 이 사건 신체검사는 부당하다거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없으며, 이례적인 방법 또는 청구인들에게 참기 힘든 모욕을 주는 신체검사가 아니라는 이유로 국가의 항소를 인용하였다.
(라) 청구인들은 이에 대하여 상고하였고(대법원 2001다51466), 2001. 10. 26. 대법원은 위 규칙이 행정명령의 성질을 갖는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 갖는 것으로 볼 수 없으므로 이에 따른 처분이 당연히 적법한 처분이라 할 수 없고, 정밀신체검사는 반입금지물품을 다른 방법으로는 찾아내기 어렵다고 볼만한 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 허용된다고 설시하면서, 정밀신체검사를 할 합리적인 이유가 보이지 않는 이 사건 신체검사에 대하여 원심이 법리오해 및 채증법칙위배가 있다는 이유로 파기환송하였다.
(마) 그 후 그 사건은 서울고등법원에서(2001나66996) 2002. 5. 21. 항소기각으로 선고되어 확정되었다.
4. 결정의 의의
이 결정은 해당 청구인들의 권리구제와 함께, 일선 수사기관에서의 유사한 인권침해 예방과 전반적인 인권의식의 강화에 기여하였다. 이 결정이 있자 각 언론은 결정내용을 상세히 보도하고 또 사설을 통하여 수사기관에서의 인권의식 강화를 요청하였다.
이 결정 후 청구인들은 국가를 상대로 제기했던 이 사건 신체검사로 인한 위자료 소송에서 위에서 본 것처럼 승소하였다.
헌법재판소는 이미 2001. 7. 19. 유치장내 화장실설치 및 관리가 차폐시설이 불충분하여 신체부위가 관찰되는 등 인격권을 침해한다고 결정하였
는데( 2000헌마546 , 판례집 13-2, 103), 이번 결정 역시 인격권이 수사기관 내지 교정기관에서의 지나친 신체검사로 인하여 침해된다는 것을 선언한 점에서, 헌법재판소의 이러한 결정들은 수사기관 내지 교정기관에서의 인권침해 문제의 심각성과 함께 이에 대한 일반적인 경각심을 제고하는 것이다.19)
이러한 결정들은 종래 인권의 사각지대로 인식되어 왔던 수사기관에서의 인권 문제에 대한 헌법재판소의 적극적 자세를 보여주는 것이며, 한편 국민들이 적극적으로 또 신속하게 헌법소원제도를 통하여 공권력작용에 대한 인권침해를 다툰다면, 헌법소원제도가 매우 중요한 사회적 기능을 수행하게 된다는 것을 재확인 시켜주는 것이다.