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- 자필증서에 의한 유언의 방식 중 ‘주소’ 및 ‘날인’ 부분의 위헌 여부 -
(헌재 2008. 3. 27. 2006헌바82, 판례집 20-1상, 355, 헌재 2008. 12. 26. 2007헌바128 판례집 20-2하, 648)
조 혜 수*1)
1. 자필증서에 의한 유언의 방식을 규정한 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘날인’ 부분이 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(2006헌바82 사건)
2. 자필증서에 의한 유언의 방식을 규정한 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 및 ‘날인’ 부분이 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(2007헌바128 사건)
2006헌바82 사건에서는 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘날인’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항 중 날인 부분’이라 한다)의 위헌 여부가 심판의 대상이 되었다.
이후에 청구된 2007헌바128 사건에서는 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 및 ‘날인’ 부분의 위헌 여부가 심판의
대상이 되었다(이하 ‘주소’ 부분을 ‘이 사건 법률조항 중 주소 부분’이라 하고, ‘날인’ 및 ‘주소’ 부분을 함께 지칭할 경우에는 ‘이 사건 법률조항 중 주소 및 날인 부분’ 이라 한다).
이들 사건은 병합하여 결정되지 않고 별도로 선고되었으나, ‘날인’ 부분에 대한 위헌 여부의 판단 등이 중복되므로 함께 검토하기로 한다.
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.
제562조(사인증여) 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다.
제1060조(유언의 요식성) 유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생하지 아니한다.
제1065조(유언의 보통방식) 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다.
제1066조(자필증서에 의한 유언) ② 전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다.
(1) 청구외 김○초(이하 ‘망인’ 이라고 한다) 사망 후 그 상속재산 중 예금 일부가 예치되어 있던 은행 대여금고에서 ‘망인 유고 시 그 명의의 모든 부
동산, 금전신탁, 예금 전부를 교육기관인 학교법인 Y대학교(이 사건 청구인임)에 한국사회사업발전기금 명목으로 기부한다.’는 내용의 전문과 연월일, 주소, 성명이 망인의 자필로 기재되어 있었고 망인의 날인은 없는 망인 명의의 유언장(이하 ‘이 사건 유언’이라 한다)이 발견되었다.
(2) 망인의 상속인들은 이 사건 유언은 자필증서에 의한 유언인데, 그 요건 중 ‘날인’이 흠결되어 효력이 없으므로 상속인들에게 상속재산분할 협의에 따른 비율대로 상속되었다고 주장하면서, 2003. 11. 24. 서울중앙지방법원 2003가합86119호로 위 은행을 상대로 망인 명의로 예치되어 있던 예금반환청구의 소를 제기하였다.
(3) 청구인 Y대학교는 이 사건 유언은 하단의 서명을 통해 평소 재산의 사회 환원을 중시하던 망인의 진의가 확인되었으므로 자필증서에 의한 유언으로서 효력이 있어 청구인이 망인의 전 재산을 유증 또는 증여받았다고 주장하면서, 2003. 12. 5. 원고들과 피고 은행에 대하여 위 예금에 대한 반환청구권이 참가인에게 있음의 확인을 구함과 아울러 원고들에 대하여 위 만기도래 예금에 대한 공탁금출급청구권이 참가인에게 있음의 확인을 구하는 독립당사자참가(2003가합89828)를 하였으나, 위 법원은 2005. 7. 5. 청구인의 독립당사자 청구를 기각하였다.
(4) 이에 청구인이 항소하였으나 기각되자(서울고등법원 2006. 3. 7. 선고 2005나63162, 63179 판결), 대법원에 상고(2006다25103, 25110)하여 그 소송계속 중 “민법 제1066조 제1항 중 ‘날인’을 자필증서에 의한 유언의 방식으로 정한 부분”에 대한 위헌법률심판제청신청(2006카기129)을 하였고, 대법원이 청구인의 상고 및 위 신청을 모두 기각하자, 청구인은 같은 해 9. 13. 위 기각결정을 통지받고 같은 해 10. 2. 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 청구인의 조부 백○기(이하 ‘망인’이라고 함)는 사망 후 백○기는 상속재산으로 21건의 부동산과 예금채권 등을 남겼는데, 6인의 법정상속인들은 각 상속지분에 따라 위 각 부동산들에 관하여 각 소유권이전등기를 마치거나 위 예금채권을 모두 인출하였다. 청구인은 2003. 1. 10.경 대전지방법원에
망인이 작성한 유언증서와 그 유언증서가 담겨 있었던 봉투라고 주장하면서, 유언증서 및 봉투에 관한 검인신청 및 유언집행자 지정청구를 하였다. 위 유언증서에는 망인의 자필로 유언장이라는 제목과 망인 명의의 모든 재산을 청구인에게 상속한다는 내용 및 작성연월일, 망인의 성명이 세로로 정서되어 있고, 그 성명 아래에는 망인의 무인인지 식별할 수 없을 정도로 많은 인주가 묻은 채 네 번에 걸쳐 연속적으로 무인이 찍혀져 있었고 망인의 주소는 기재되어 있지 않았으며, 봉투의 표면에 망인의 주소와 전화번호 및 이름이 기재되어 있는데, ‘유언장 재중’ 등 유언장을 담고 있는 봉투라는 뜻의 기재는 없었다.
(3) 청구인은 망인이 유언장에 그 소유의 재산 일체를 청구인에게 유증한다는 취지와 그 작성연월일 및 성명을 자필로 기재하고 그 성명 아래에 무인을 찍었으며 위 유언증서의 일부로 볼 수 있는 봉투 위에 그 주소까지 자필로 기재하였으므로 그 소유의 재산일체를 청구인에게 유증하였다고 주장하면서 망인의 법정상속인들을 상대로 2003. 4. 14. 대전지방법원 공주지원(2003카합29호)에서 유증을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 망인의 상속부동산에 대하여 처분금지가처분결정을 받아 둔 다음 2003. 5. 27. 대전지방법원(2003가합4239호)에 위 각 상속 부동산에 관한 지분이전등기절차의 이행을 구함과 아울러 인출한 예금의 반환을 구하였다.
(4) 그러나 청구인은 백○성에 대해서만 자백간주판결(민사소송법 제150조)로 승소하였을 뿐, 나머지 법정상속인들에 대해서는 위 유언증서가 망인의 것이라고 볼만한 날인 또는 무인이 흠결되어 있을 뿐만 아니라 그 주소가 자서되어 있는 것이라고 보기 어려워 민법이 정하는 자필증서에 의한 유언으로서의 요건과 방식을 갖추지 못한 것이어서 유언의 효력을 인정할 수 없다는 이유로 모두 기각되었다. 또한 백○성을 제외한 나머지 법정상속인들이 제기한 가처분의 이의사건(2005카합57호)에서 위 가처분결정이 취소되고, 청구인의 가처분신청은 기각되었다.
(4) 청구인은 2005. 6. 3. 및 같은 해 9. 7. 백○성을 제외한 나머지 법정상속인들을 상대로 대전고등법원에 각 항소하였으나 2006. 1. 19. 모두 기각되자, 다시 2006. 2. 8. 대법원(2006다12848호 및 2006다12855호)에 각 상고하
여 그 소송계속 중 이 사건 법률조항 중 ‘주소’ 및 ‘날인’을 자필증서에 의한 유언의 방식으로 정한 부분에 대하여 대법원 2006카기55, 56호로 각 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2007. 10. 25. 위 상고 및 신청들은 모두 기각되자, 2007. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 청구인의 주장요지
민법 제1066조 제1항은 입법목적의 정당성이 인정되며, 방식을 요구하는 것 자체는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 그러나 이미 전문(全文)의 자서(自書)를 통하여 당사자의 동일성이 확인되고, 성명(姓名)의 자서(自書)에 의하여 의사표시의 진정성과 최종성이 확인되어 날인이 없더라도 충분히 유언자의 진의를 확보할 수 있음에도 중복적으로 날인을 요구하는 것은 최소침해성의 원칙을 준수하지 못한 것이고 서명에 더하여 날인까지 요구하는 것은 법적 안정성이라는 공익을 위하여 유언자의 진의를 지나치게 희생시키고 있는 것으로 법익 균형성의 원칙도 준수하지 못하고 있으므로 이 사건 법률조항 중 날인 부분은 헌법 제23조 제1항의 재산권 및 제10조 제1항에서 보장되는 유언자의 유언의 자유를 제한함에 있어 과잉금지의 원칙을 위배하여 위헌이다.
(2) 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지
자필증서에 의한 유언은 다른 유언 방식과는 달리 증인 등 제3자의 관여가 없는 상태에서 이루어지는 가장 간편한 방식의 유언으로서, 상대적으로 위조나 변조의 위험성이 크고 유언자 본인의 진의를 확인하는 것이 어렵다. 따라서 유언자의 진의를 명확히 하고 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위하여 서명 이외에 별도로 날인을 요구하는 것이므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 이해관계기관 법무부장관의 의견요지
법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지와 대체로 같은 취지이다.
(4) 이해관계인 상속인 김○보 외 2인의 의견요지
법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지와 대체로 같은 취지이다.
민법 제1066조 제1항은 자필증서에 의한 유언의 진정성을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하고 법적 안정성을 실현한다는 목적 하에 이미 성명과 작성년월일, 전문의 자서를 요구함으로써 충분히 그 진정성이 인정됨에도 불구하고 더 나아가 ‘날인’과 아울러 ‘주소의 자서’까지 추가로 요구하고 있다.
그러나 현대의 과학문명사회에서 날인 대신 서명을 사용하는 것으로 거래계의 일반적인 관행이 변화된 점, 주소의 자서 역시 주소의 변동성과 불명료성, 유언자의 건강 및 기억력의 불완전성, 유언자의 입장에서 주소가 별 큰 의미가 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 민법 제1066조 제1항이 ‘날인’과 아울러 ‘주소의 자서’까지 자필증서에 의한 유언의 엄격한 형식적 요건으로 요구하고 나아가 이를 흠결할 경우 유언자의 진정한 의사를 무시한 채 그 유언을 무효로 하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배하여 헌법 제10조, 제11조, 제19조, 제23조 제1항, 헌법 전문 등에서 보장하는 유언자의 유언의 자유 등을 지나치게 제한하는 것이다.
(2) 대법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지
2006헌바82 사건에서와 대체로 같다.
(3) 이해관계기관 법무부 장관의 의견요지
2006헌바82 사건에서와 대체로 같다. ‘주소의 자서’ 요건에 대하여도 유언자의 생활의 근거가 되는 곳이라면 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요가 없고, 다른 요건을 모두 갖추고 주소의 기재만을 빠뜨린 경우에는 유언자
의 진의를 존중하여 그 유언을 유효로 볼 가능성도 있으므로 유언의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있다. 그리고 이 사건 법률조항 중 ‘주소’ 및 ‘날인’ 부분으로 인하여 제한되는 유언자의 유언의 자유의 제한 정도가 이로 인하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 우월하다고 단정할 수 없어 법익균형성도 갖추고 있으므로 이 사건 법률조항 중 주소 및 날인 부분은 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 유언자의 유언의 자유를 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
이 사건 법률 조항 중 날인 부분은 유언자의 사망 후 그 진의를 확보하고, 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하며, 상속제도를 건전하게 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 자필증서에 의한 유언은 가장 간이한 방식의 유언이지만 위조나 변조의 위험성이 상대적으로 크고 유언자의 사후 본인의 진의를 객관적으로 확인하는 것이 어려우므로 방식을 구비할 것을 요구하는 것 자체는 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다. 이 사건 법률조항 부분은 동양문화권인 우리나라에서 법률행위에 있어 인장을 사용하는 법의식 내지 관행에 비추어 성명의 자서만으로는 입법목적을 달성하기에 부족하다는 고려에 입각하고 있으므로 성명의 자서 외에 날인이라는 동일한 기능을 가진 두 가지 방식을 불필요하게 중복적으로 요구하는 것으로 볼 수는 없다. 나아가 유언자로서는 무인을 통하여 인장을 쉽게 대체할 수 있고, 민법이 마련하고 있는 다른 방식의 유언을 선택하여 유증을 할 수 있는 기회가 열려 있으며, 생전에 수증자와 낙성ㆍ불요식의 사인증여 계약을 체결함으로써 원하는 바를 달성할 수도 있으므로, 날인을 요구하는 것은 기본권침해의 최소성원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 법익균형성의 요건도 갖추고 있다.
오늘날 날인은 자필에 비해 타인에 의한 날인가능성과 위조가능성이 커 의사의 최종적 완결 방법으로는 부적당하게 되어 각종 법률에서 서명(성명의 자서)만으로 처리하는 경향이 점차 확대되고 있다. 자필증서에 의한 유언에서 날인을 요구하는 목적은 유언장의 전문의 자서와 성명의 자서에 의해서 충분히 달성되므로 그 밖에 날인을 요구하는 것은 불필요하게 중복적인 요건을 요구하는 것으로 헌법 제10조에 의하여 보장되는 유언자의 일반적 행동의 자유를 제한함에 있어 최소침해성의 원칙을 준수하지 못하였고, 이 사건 법률조항 중 날인 부분은 법익 균형성의 원칙에도 위반되므로 위헌으로 선언하여야 한다.
(1) 이 사건 법률조항 중 날인 부분에 관하여는 2008. 3. 27. 2006헌바82결정의 결정요지와 대체로 유사한 취지이다.
(2) 이 사건 법률조항 중 주소 부분 역시 그 입법목적은 정당하고, 성명의 자서로 유언자의 인적 동일성이 1차적으로 특정될 것이지만 특히 동명이인의 경우에는 유언자의 주소가 그 인적 동일성을 확인할 수 있는 간편한 수단이 될 수 있을 뿐만 아니라 전문, 성명의 자서에다 주소의 자서까지 요구함으로써 유언자로 하여금 보다 신중하고 정확하게 유언의 의사를 표시하도록 하기 위한 것이므로 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다.
한편, 자필증서에 의한 유언에서 자서를 요구하는 주소는 유언자의 생활의 근거가 되는 곳이면 되고, 반드시 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요가 없으므로 자필증서에 의한 유언을 할 정도의 유언자라면 쉽게 이를 기재할 수 있을 뿐만 아니라, 주소의 기재는 반드시 유언전문과 동일한 지편에 하여야 하는 것은 아니며, 유언증서로서의 일체성이 인정되는 이상 주소는 유언증서를 담은 봉투에 기재하여도 무방하므로 유언의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있고, 유언의 요식주의를 취하는 이상, 유언을 하는 자가 당연히 작성할 것이라고 기대되는 ‘유언의 전문, 유언자의 성명’ 등과 같은 최소한의 내용 이외에 다른 형식적인 기재 사항을 요구하는 것은 유언의 요식주의를 관철하기 위한 불가피한 선택이라고 볼 수 있으며, ‘주소의 자서’는 다
른 유효요건과는 다소 다른 측면에서 의연히 유언자의 인적 동일성 내지 유언의 진정성 확인에 기여하는 것이므로 기본권침해의 최소성원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 법익균형성의 요건도 갖추고 있다.
민법 제1066조 제1항이 유언자필증서에 유언자의 주소를 기재하도록 요구하는 이유는 유언자의 성명과 주소에 의하여 유언자가 누구인지 특정할 수 있게 하려는 것이다. 그런데 성명과 함께 유언자를 특정할 수 있는 요소는 주소 외에 주민등록번호ㆍ생년월일ㆍ본적ㆍ가족 성명ㆍ사회적 신분 등 여러 가지를 생각할 수 있고, 그 중에서 주소의 특정기능이 가장 우월하다고 보기 어렵고, 유언자의 주소 기재가 없으면 유언자를 특정할 수 없게 된다고 볼 수도 없으므로, 유언자필증서에 유언자의 주민등록번호 기타 유언자를 특정할 수 있는 기재가 있는 경우에도 민법 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 부분을 적용하여 유언자필증서의 효력을 부인하는 것은 헌법에 위반된다.
동명이인의 경우에 유언자의 주소가 기재되지 않았더라도 그 유언의 내용 등에 비추어 보면 누구의 유언인지를 쉽게 확인할 수 있을 것이고, 이를 확인할 수 없는 경우란 쉽게 생각할 수 없으므로 민법 제1066조 제1항이 주소를 반드시 기재하도록 요구하는 것은 유언자의 인적 동일성을 확인하기 위한 적절한 방법이라고 보기는 어렵고, 설령 주소의 기재가 유언자의 인적 동일성의 확인을 위해 적절한 방법이라고 하더라도 유언장 전문의 자서와 성명의 자서, 그리고 유언의 내용에 의해서 유언장의 실제 작성자와 유언장의 명의자의 동일성을 확보할 수 있음은 물론, 유언이 그의 진의에 의한 것임을 충분히 밝힐 수 있는 등 누가 한 유언인지를 밝혀내는 것은 그리 어려운 문제가 아니므로 주소를 반드시 기재하도록 요구하는 것은 불필요하게 중복적인 요건을 과하는 것으로 침해의 최소성원칙에 위반되며, 주소의 자서가 흠결되면 유언이 무효로 되고 유언자의 진의가 관철될 여지는 전혀 없게 될 것이므로 주소의 자서를 추가로 요구하는 것은 침해되는 법익과 보호되는
공익 사이에 현저한 불균형을 초래하고 있어 법익의 균형성의 원칙에도 위반된다.
이 사건 법률조항 중 주소 부분에 대하여는 앞서 본 단순위헌의견의 이유와 그 견해를 같이하고, 날인 부분에 대하여는 헌재 2008. 3. 27. 2006헌바82 결정에서 위헌이유를 상세히 밝힌 바와 같으므로, 위헌으로 선언하여야 한다.
(1) 유언은 피상속인인 유언자가 그 표시행위를 완료하였을 때 성립하며 유언자가 사망한 때에 일정한 효과를 발생시키는 사후적 법률행위로 상대방 없는 단독행위이다.
(2) 민법 제1060조 제1항은 ‘유언은 본법에 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 않는다.’고 하여 유언을 요식행위로 규정하고 있다. 유언의 요식성의 입법취지에 관하여 대법원 판례는 일관되게 ① 유언자의 진의의 명확화와 ② 그로 인한 법적 분쟁과 혼란의 예방이라는 두 가지 목적을 들고 있다.1)이외에도 학설상으로는 유언자로 하여금 신중하게 유언을 하도록 하는 기능 등이 제시되고 있다.
(3) 이와 같이 유언을 요식행위로 하는 것은 로마법ㆍ게르만법 등에서 전통적으로 인정되어 왔을 뿐만 아니라 근대 여러 나라의 유언제도에 있어서도 보편적으로 나타나는 입법태도이다.
우리나라의 전통을 살펴보더라도, 조선시대의 유언은 그 대상별로 ‘유서’
라는 서면을 통하여야 하는 요식행위로 주로 규정되어 있었고, 그 서면에 날인(捺印) 또는 화압(花押)을 하도록 하였다고 한다.2)일제 강점기 당시 시행된 조선 민사령 제11조는 가족법은 각기 고유한 전통ㆍ습속을 토대로 형성되는 점이 많기 때문에 일본 민법의 친족ㆍ상속편을 그대로 적용할 수 없어 유언에 관한 사항은 관습법의 규율대상으로 하였는데, 조선의 관습상 유언을 함에도 일정한 방식을 요하지 않고, 구술로나 서면으로 할 수 있다고 보았다｛昭和 5. 2. 25. 高判(綠 17권 64면), 昭和 10. 4. 5. 高判(雜紙 14권 59면)｝.
자필증서 유언은 타인의 관여 없이 유언자 본인이 단독으로 간단하게 할 수 있어 작성이 간편하고 유언이 존재한다는 사실과 그 내용의 비밀성이 가장 잘 유지될 수 있는 장점이 있으나, 문자를 알지 못하는 자는 이 방식에
의한 유언을 할 수 없을 뿐만 아니라 위조와 변조의 위험이 많아 유언의 유무나 진정성이 유언자의 사후에 쉽게 판명될 수 없다는 결점이 있다.4)
민법 제1066조 제1항은 자필증서에 의한 유언의 방식으로 유언자가 전문(全文)과 연월일(年月日), 주소(住所), 성명(姓名)을 자서(自書)한 다음 날인(捺印)하도록 요구하고 있다.5)
① 전문(全文)의 자서(自書)
자필증서 유언에서는 유언자가 직접 유언서 전문을 자필로 작성하여야 한다. 전문의 자서를 요구하는 것은 유언자의 필적을 통하여 개인적인 특성이 증명될 수 있다면 유언의 위조나 변조를 막을 수 있기 때문에 유언자의 의사의 독립성과 그 의사표시의 진정성을 증명하기 위한 것이다. 또한 유언자로 하여금 자신의 마지막 의사를 자필로 작성하게 함으로서 보다 신중하고 정확하게 자신의 의사를 정리할 수 있도록 한다.6)
② 연월일(年月日)의 자서(自書)
③ 주소의 자서(自書)
다른 유언 방식과는 달리 자필증서에 의한 유언에서 주소의 자서를 요구하는 목적이 무엇인지 반드시 명백하지는 않지만, 굳이 이를 찾자면 유언자
의 인적 동일성을 명확히 하려는데 그 목적이 있다고 할 수 있다.8)
현행 민법 제1066조 제1항이 자필증서 유언의 요건으로서 유언자의 주소를 요구하고 있는 것이 입법자의 어떤 고려에 의한 것인지는 다른 입법례를 찾아 볼 수 없고, 입법자의 의사를 확인할 수 있는 자료가 없기 때문에 이를 확인할 수 없다. 오히려 법전편찬위원회의 친족편상속편요강에는 유언의 방식에 관하여는 규정하지 않도록 되어 있었는데, 정부가 국회에 제출한 민법안은 제1069조에서 “유언은 본법의 정한 바에 의하지 아니하면 이를 하지 못한다”고 규정하고, 제1074조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 그 전문 또는 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다”고 규정하고 있어서 어떤 경위로 이와 같이 바뀌었는지 알 수 없다. 이러한 정부안이 다소의 표현의 수정만을 거쳐서 현행 민법 제1060조와 제1066조 제1항이 된 것이다.9)
자필증서 유언에 요구되는 다른 요건을 다 갖추고 주소의 기재만을 빠뜨린 경우에 대하여 학설상으로는 다른 유언의 내용 등에 의하여 유언자의 동일성 확인에 문제가 없고 유언자의 진의를 살려주는 것이 타당한 경우에는 이를 유효한 것으로 보아야 한다는 견해가 있다.10)이에 대하여 주소의 기재가 없는 자필증서 유언을 유효하다고 보는 것은 법률의 문언에 정면으로 어긋나는 것으로서 헌법합치적 해석의 한계를 넘어서는 것이라고 할 것이지만, 자필증서 유언에 있어서 주소의 기재를 요구하는 것은 유언자의 인적 동일성을 확인하는 데 별다른 필요가 없고 유언자의 유언의 자유를 지나치게 제한하므로 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라는 견해도 제기되고 있다.11)
이에 관한 대법원 판례는 없으나, 주소의 기재는 반드시 유언전문과 동일한 지편에 하여야 하는 것은 아니며, 유언증서로서의 일체성이 인정되는 이상 주소는 유언증서를 담은 봉투에 기재하여도 무방하다는 판례가 있다.12)
하급심 판례 중에는 다른 요건은 모두 갖추고 주소만을 누락한 유언의 유효성을 인정한 판례도 있다.13)
④ 성명의 자서(自書)
성명의 자서를 요구하는 취지는 유언자의 필적을 통하여 유언 작성자와 유언장에 유언자로 표시된 사람 사이의 동일성을 입증하여 유언자의 의사표시의 완전성 및 진정성을 확보하고자 함이다.
성명은 법의 규정상 호적상의 본명 즉 유언자의 성과 이름을 표시하는 것이 원칙이지만 유언자의 동일성을 확인하여 타인과 구별할 수 있는 정도로 표시되면 족하다고 해석된다. 당사자의 동일성을 확인할 수 있는 한, 성명의 표시는 한자는 물론 외국어나 로마자로 표기되어도 상관이 없으나, 단순히 성명의 첫 글자(Initial)만을 사용한 경우 유언의 작성자와 진정성에 대한 의심을 종식시킬 수 없으면 성명의 표시로는 충분하지 않다.14)호나 자(字) 또는 예명 등을 사용하거나. 성을 쓰지 않고 이름만 쓰더라도 유언서의 내용 기타에 의하여 유언자 본인의 동일성을 알 수 있는 경우에는 유효라고 해석된다.15)그러나 타인이 기재하거나 자서 대신 자서를 기호로 하여 만든 인형(印形)같은 것을 날인하여서는 안 된다.16)
판례 중에는 유서의 내용을 자서한 다음 말미에 ‘서기 1989. 3. 12.(연월일), 서울에서, 부(父) 재옥, 7형제 앞’을 종서로서 자서하는 외에 유서에 유언자의 성씨인 ‘한’의 한자 ‘韓’의 주위에 동그라미를 친 형태로 되어 있는 간이한 서명을 한 후 그 이름과 서명의 좌ㆍ우에 무인을 한 경우에 성명의 자서요건을 충족한 것으로 본 것이 있다.17)성명은 일반적으로 유언 전문의 말미에 작성일자, 성명의 순서로 쓰고 날인하는 것이 보통이나, 우리 민법은 그 기재장소에 대하여 언급한 바 없으므로 모두에 기재한 경우에도 유효하다고 볼 수 있다고 해석된다.18)
⑤ 날인
자필증서 유언에 날인을 요구하는 취지는 유언자의 동일성을 확인하고 유언이 유언자 자신의 의사에 기한 것임을 확인하기 위한 것이다. 나아가 그것이 단순히 유언의 초안에 불과한 것이 아니라 확정적인 유언임을 담보하는 의미, 즉 의사의 최종성을 확인하는 의미가 있다고 한다.19)
이에 대하여 자필증서 유언에서 날인을 요구하는 것은 전문, 일자, 성명의 자서에 의하여 유언의 진정한 성립이 확립된 이후에 제2차적인 확인수단으로서의 의미에 지나지 않는 것으로 해석되며 날인의 요건을 다른 요건과 동일한 위치에서 볼 수 없다는 견해 도 있는바20), 입법론으로는 타당할 수 있으나 일반화할 수 있는 해석론은 아니라고 본다.
날인은 유언자가 하는 것이 원칙이지만 유언자 본인이 날인하지 않고 유언자의 의뢰에 의하여 타인이 대신 날인한 경우에도 유언자가 날인한 것과 동일하게 볼 수 있다.21)날인은 반드시 실인에 한정되지 않는바, 인장뿐만 아니라 무인(拇印)도 인정되며, 타인을 시켜서 날인하여도 유효하다.22)
⑥ 삭제ㆍ변경
또한, 자필증서에 문자의 삽입, 삭제, 변경을 할 때에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다(민법 제1066조 제2항). 그러나 증서의 기재 자체로
보아 명백한 오기를 정정함에 지나지 않는 경우에는 그 정정부분에 날인을 하지 않았다고 하더라도 효력에 영향이 없다고 해석되고 있다.23)
(1) 일본
일본 민법 제968조 제1항은 자필증서 유언의 방식으로 전문, 일자, 성명의 자서와 날인을 요구한다. 주소의 자서를 요구하지 않는 것 이외에는 우리 민법과 동일하다. 다만, 자필증서 중의 정정 기타 변경에 있어서는 유언자가 그 장소를 지시한 다음, 변경의 취지를 부기하고 이에 서명ㆍ날인할 것을 요구하여 우리 민법의 태도에 비하여 더욱 엄격하게 규정하고 있다. 일본에서는 정식문서에 날인을 압날하는 관습이 존재하여 왔는바, 자필증서 유언에 날인을 요구하는 것은 성명의 자서와 마찬가지로 유언자의 진의를 담보하는 기능이 있다고 한다.
(2) 대만
(3) 중화인민공화국
상속법 제17조에 의하면 자필유언은 유언자가 친필로 기재한 다음, 서명하고 연ㆍ월ㆍ일을 쓰도록 하였다.
(4) 독일25)
독일 민법 제2247조 제1항에서는 자필에 의한 유언의 기재26)와 서명(Unterschrift)27)을 요구하고, 제2항에서 작성 연ㆍ월일 및 유언 장소의 기재가 요구되기는 하지만 유언 장소와 일시가 흠결되어 그 효력에 대하여 의문이 있는 경우라도 다른 방법으로 그 하자가 치유되는 경우에는 유효하다고 하여 유효성이 인정될 수 있는 길을 터놓았다.
독일 민법상 서명(Unterschrift)은 유언자의 동일성 및 유언의사표시의 진정성을 확인하는 것 외에 유언자의 의사표시가 종료하였음을 보여주는 기능을 가지고 있으므로, 서명은 원칙적으로 유언 작성의 종료로서 유언전문의 말미에 있을 것을 필요로 하며, 본문의 모두에 있는 경우(oberschrift)는 서명이 없는 것으로 보아 유언이 무효로 된다.28)단, 문서의 말미에 서명할 수 있는 여백이 부족한 경우에는 지면의 세로여백에 서명할 수 있다. 또한 문서나 본문의 모두에 유언자가 자신의 이름을 스스로 명명하는 것은 서명으로 충분하지 않다고 한다. 독일 민법에서는 문서의 말미에 유언자가 자신의 성명을 종료함으로써 문서를 완전히 종료하고 그것을 자신의 서명으로 하려는 경우에만 유효한 것으로 하고 있다.
(5) 스위스, 오스트리아
스위스 민법 제505조 제1항은 자필에 의한 유언내용의 기재, 연월일의 기재와 서명을 요구하며, 오스트리아 민법 제578조는 자필에 의한 유언의 기재
와 서명을 요구한다. 유언 연월일과 유언장소의 기재는 불필요하나 분쟁의 예방을 위해서 유용하다고 규정하고 있다.
(6) 영국
영국 유언법 제9조에 의하면 유언은 서면으로 하여야 하고, 유언자가 직접 서명하든지 또는 그의 면전에서 다른 사람이 그의 지시에 의해 서명하여야 한다. 서명은 유언자가 유언서를 유효로 할 의도로 이루어져야 하고, 동시에 둘 또는 그 이상의 증인의 면전에서 이루어지거나 승인되어야 한다. 각각의 증인은 그 유언을 증명하고 서명하거나, 그의 서명을 유언자의 면전에서 승인하여야 한다.29)이 때 서명은 성명의 각 영문 첫 글자나 도장에 압인된 것이라도 유효하다. 그러나 단순한 봉인 수준의 도장은 불충분하며, 적어도 유언자의 동일성을 확인할 수 있는 성명의 첫 글자나 무인 등이어야 한다. 서명은 유언자의 현존이나 지시를 전제로 제3자에 의하여 이루어질 수도 있다.
(7) 프랑스
프랑스 민법 제970조에 의하면 자필유언은 유언자가 자필로 전문을 기재하고 일자를 기입한 후 서명하지 않으면 효력이 없다.30)
(8) 미국
자필증서 유언(holographic will)은 주로 대륙법계에서 인정되는 것으로, 미국의 경우 주(州)별로 1751년에 자필증서 유언방식을 채용한 버지니아주 계열의 지역과 대륙법계에 속하는 루이지애나 주의 영향을 받은 지역에 따라 방식이 약간 다르다. 전자의 형태는 통상 유언이 자필로 쓰여 졌다면 증인을 필요로 하지 않는다는 취지의 규정을 둠에 지나지 않고 자필유언을 독립의 유언방식으로 규정하지 않음에 반하여, 후자는 이것을 특별한 유언방식으로서 규정하고 전문의 자서 외에 서명과 날짜를 요구하는 것이 일반적이다. 통일유산관리법전은 후자의 방식인 독자적인 자필증서 유언방식 채택하고 있으며 현재는 약 25개의 주에서 이 유언방식을 인정하고 있다.31)
(1) 문제점
유언의 형식 엄격주의를 고수하게 되면 유증이 유언자의 진정한 의사에 기하여 이루어졌다는 것이 분명함에도 불구하고 방식의 흠결을 이유로 무효가 될 수 있어 유증자의 진정한 의사가 실현될 수 없게 되므로 구체적인 사안에 따라서는 요식성의 관철을 통한 법적 안정성과 유증자의 유언의 자유의 관철이라는 요청이 긴장관계에 놓일 수 있게 된다.32)
(2) 유효설
① 국내의 학설
자필증서 유언에서 날인을 요구하는 목적은 유언서 작성자와 유언서 명의
자의 동일성을 확보하고 유언이 그의 진의에 의한 것임을 밝히기 위해서인데, 이는 유언서 전문의 자서와 성명의 자서에 의하여 충분히 달성되므로 그 밖에 날인을 요구하는 것은 불필요하다고 한다. 오늘날에는 신용카드 거래 등 일상적인 금융 거래에서 서명만으로 처리하는 경향이 점차 확대되고 있으며 날인을 엄격하게 요청하는 현상이 점차 줄어들고 있으므로 이러한 현실에 비추어 날인의 요건을 엄격하게 해석하는 것은 시대에 역행하는 것이라는 것이다.
자필증서 유언에 있어서 날인을 요건으로 하는 것은 전문ㆍ일자ㆍ성명의 자서에 의하여 유언의 진정성이 확인된 후에 제2차적으로 확인하는 것에 지나지 않으며 날인의 요건을 다른 요건과 동일한 위치에서 볼 수 없는 것으로 날인이 없더라도 자필증서 유언은 유효하게 성립하는 것으로 해석하여야 한다고 한다.33)
② 독일의 학설
독일의 학설 중에서도 유언의 방식 준수 여부가 문제될 때에는 그 법규정의 문언보다는 그러한 규정에 의하여 입법자가 달성하고자 하는 목적을 우선하여야만 한다는 전제하에, 어떤 유언이 자필증서 유언의 방식을 규정한 독일민법 제2247조의 문언에는 부합하지 않지만, 유언자의 진지성과 진정성이 증명될 수 있고, 또 그러한 흠을 가진 다른 유언도 마찬가지로 확실히 진정하고 종국적이며 진지한 것으로 간주할 수 있을 때에는 유효한 것으로 보아야 한다고 한다는 견해가 있다.34)
③ 일본의 학설
자필증서 유언에 날인을 요구하고 있는 일본의 학설 중에서는 현재의 법 분야에서 서명은 기명ㆍ날인을 포함하는 것으로 여겨지고 있고 특히 각종의 신분행위 등에 대하여 날인은 중요시하지 않고 자서만으로 족하며, 은행거래나 호적 취급례에서 성명의 자서를 중시하지 않고 성명의 기재와 날인의 완비로 족하다고 이해하고 있는 경우가 종종 있으므로, 자필증서에 의한 유언
에 있어서도 날인을 요구하는 것은 오늘날의 법적 추세에 비추어 보아서는 타당하지 않으며, 입법론으로는 이를 폐지해야 하고 해석론으로는 이를 완화하여 해석하여야 한다는 견해가 있다.35)
④ 일본의 판례
일본의 하급심 판례 중에는 날인이 흠결된 자필증서에 의한 유언이라도 유효하다고 본 사안이 있다.36)또한 일본 최고재판소 판례 중에는 40년 동안 일본에 거주하다가 사망 3년 전에 일본에 귀화한 러시아 출신의 무국적 여성이 유언의 전문을 영어로 작성하고 서명만 한 채 날인 않은 경우에 위와 같은 유언도 유효하다고 한 판례가 있다.37)위 사안의 항소심 판결이유
에 따르면, 문제되는 유언서에는 유언자의 날인이 없으나, 문서의 작성자를 표시하는 방법으로서 서명ㆍ날인을 하는 것은 일반적인 관행이고, 민법 제968조에서 자필증서 유언에 날인을 필요로 한 것은, 위와 같은 관행을 고려한 결과로 해석되므로, 위 관행에 익숙하지 않은 자에게는 이와 같은 규정을 적용해야할 실질적인 근거가 없다고 판시하였다. 이와 같은 경우에는 위 관행을 따르지 않은 것에 수긍할 수 있는 이유가 있는지 어떤지, 날인을 결여함으로써 유언서의 진정에 위험을 야기할 만한 우려는 없는지를 검토하여야 한다고 하면서, 날인을 결여한 유언서라고 하더라도 요식성을 완화하여 유효하다고 해석할 여지를 인정하는 것이 진의에 근거한 유언을 무효로 하는 것을 피하려고 하는 입장에서 보면 타당한 태도라고 생각된다고 판시하고 있다.38)
(3) 무효설
① 국내의 학설
국내의 유력설은 ‘자필증서유언에서 날인을 요구하고 있는 것은 그것이 단순히 유언의 초안에 불과한 것이 아니고 확정적인 유언임을 담보하는 의미를 가지기 때문이므로, 날인이 누락된 자필증서 유언의 효력을 인정하기는 어렵다’고 한다. 이 견해에 따르면, 날인이 흠결된 자필증서에 의한 유언이 유효하다고 하는 것은 법규정에 어긋나며, 이와 같이 법규정에 어긋나는 해
석을 법이 요구하는 목적이나 입법자의 의사를 가지고 정당화할 수는 없다고 한다.39)
② 일본의 학설
일본에서도 일본 민법이 명문으로 날인을 유언 성립의 요건으로 하고 있는 이상 날인이 없는 유언을 해석에 의하여 유효로 하는 것은 무리이고 다만, 일본에 귀화한 백계 러시아인이 서양식의 생활을 유지하면서 날인의 이용은 관공서에의 제출서류 등에만 그쳤던 경우에 한하고 일상생활에서는 거의 서명에 의하여 처리하였던 특별한 사정이 있는 경우에만 예외를 인정할 수 있을 것이라고 하는 견해40)가 지배적이라고 한다. 날인이 없는 유언의 효력을 긍정하는 견해는 일반적으로 보았을 때 오히려 소수설에 가깝고, 소수설이 근거로 삼는 판례 또한 앞서 설명한 바와 같이 유언자의 특수한 사정을 감안한 것으로서 일반화하기 어렵다는 견해가 오히려 다수설이라는 것이다.41)
③ 독일의 학설
독일에서도 유언의 방식 준수 여부가 문제될 때에는 그 법규정의 문언보다는 그러한 규정에 의하여 입법자가 달성하려는 목적을 우선하여야 한다는 견해는 일반적으로 잘 받아들여지지 않는다고 한다.42)
(4) 대법원 판례
대법원은 방식을 흠결한 유언 일반에 관하여 ‘민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다.’는 입장을 견지하고 있다.43)다만, 봉투에 유언자의 주소를 자서하고 유언 전문 말미에 무인으로 날인한 경우 자필증서에 의한 유언으로서 유효하다고 본 판례가 있다.44)
자필증서에 날인이 아예 흠결된 경우의 유언의 유효성에 관해서는 이 사건의 당해사건인 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결에서 최초로 다루어졌는데, 대법원은 ‘민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다’고 하여 유언의 유효를 주장한 독립당사자참가인의 상고를 기각하였다.
(1) 관련 기본권
(가) 우리 헌법의 재산권 보장은 사유재산의 처분과 그 상속을 포함하는
것으로 이해되고 있으므로 유언에 있어서 방식을 요구하고 이러한 방식을 준수하지 않았을 경우에 그 효력을 부인하는 것은 피상속인의 재산권인 소유권의 처분권능을 제한하는 것이 된다.45)헌법재판소는 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항이 피상속인의 상속인 등에 대한 상속 개시 전 일정 기간 이내의 생전증여의 효력을 실질적으로 부인하고 과세의 대상으로 삼은 것은 피상속인의 재산처분의 자유를 과도하게 제한 것으로 재산권을 침해하여 위헌이라고 보았다.46)유증의 경우에도 설사 피상속인의 유증의 의사가 진정한 것이라고 하더라도 그 방식에 따르지 아니하면 유증의 효력이 부인되어 그 의사를 관철할 수 없게 되는바, 경제적으로 볼 때 상속인 등에 대한 생전증여는 유증과 같은 기능을 수행하는 것이므로 유언에 의한 처분의 자유는 피상속인의 생전증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받아야 할 것이다.47)
다른 한편 유언은 단순한 재산권 처분의 기능 이외에도 사적 자치의 실현이라는 의미도 가지며, 이 점에서 유언의 자유는, 또 다른 사적 자치의 실현 수단인 계약의 자유와도 공통된 점을 가지고 있다. 계약의 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 일반적 행동자유권에 근거를 두고 있는바, 계약의 체결 여부, 계약 내용의 선택, 계약 방식 등에 대해서 당사자 자신이 자기의사로 결정하는 자유가 인정된다. 유언의 경우에도 유언을 할지의 여부 및 그 내용과 방식의 선택이 기본적으로 개인의 자유로운 의사결정에 맡겨져 있다고 한다면, 그 방식을 제한하는 것은 헌법 제10조의 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이라고 할 수 있다. 다만, 유언 중에서도 재산적 이익을 증여하는 유증의 법적성질은 단독행위로서 자신이 소유한 재산에 대한 처분의 자유에 대한 측면, 즉 재산권과 더욱 밀접한 관련이 있다는 점이 지적된다.48)
한편, 헌법재판소는 상속제도 또는 상속제도와 관련된 결정에서 ‘사적 자치권’을 관련 기본권으로 보는 판시를 한 경우가 있었다. 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 이내에 한정승인이나 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 보았던 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제1026조 제2호가 상속인의 재산권과 사적자치권을 침해하였다고 하여 헌법불합치 결정(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22등, 판례집 10-2, 339, 357 참조)을 하였고, 상속회복청구권의 행사기간과 관련하여, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에서 준용되는 제982조 제2항에서 상속회복청구권의 행사기간을 “상속 개시일로부터 10년”으로 제한한 것이 상속인의 재산
권과 행복추구권 내지는 사적자치권, 재판청구권을 제한하는 것으로서 기본권 제한의 한계를 일탈하여 위헌(헌재 2001. 7. 19. 99헌바9 등, 판례집 13-2, 1, 11 참조)이라고 판시하였으며, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항 중 “그 침해를 안 날로부터 3년”부분은 상속인의 재산권, 사적자치권, 재판청구권을 침해하지 아니하였다고 하여 합헌으로 판단하였다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌바5, 509, 516).
그런데 이와 같은 사적 자치권은 ‘상속재산에 관한 자기결정권’을 의미하는 것으로 보이나 그 구체적인 내용 및 보호범위에 대해서는 별다른 논의가 없고, 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권 이외에 별도의 독자적인 기본권으로 볼 수 있는지 의문이 제기된다. 따라서 본 결정에서는 일반적 행동자유권을 관련 기본권으로 보아 판단한 것이라고 할 것이다.
(나) 관련 기본권에 관한 독일의 판례와 학설
1) 독일의 판례와 학설에서는 유언의 자유를 1차적으로 헌법상 기본권인 상속권에 의해서 보장되는 기본권의 하나로 보고 있다. 여기서 상속권이라 함은 일견 상속받을 자의 권리만을 의미하는 것으로 보일 수도 있으나, 상속인 특히 임의적 상속인의 권리는 피상속인의 유언의 자유를 전제로 하는 것이므로 피상속인의 유언의 자유도 기본법상의 상속권에 의해서 보호되는 것
으로 보고 있다.49)
2) 또한 유언은 단순한 재산권 처분의 기능 이외에도 사적 자치의 실현이라는 의미도 가지기 때문에 유언의 자유는 독일 기본법 제2조 제1항에서 도출되는 일반적인 자유권에도 근거를 두고 있다고 본다.50)
(2) 위헌심사기준
(가) 일반론
유언의 자유가 헌법 제23조 제1항, 헌법 제10조 등에 의해서 보장되는 헌법상의 기본권이라고 할 때 이 사건에서 어떠한 심사기준을 적용할 것인지 문제된다. 특히 유언의 자유는 주로 재산권의 내용과 한계를 형성하는 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는바, 이와 관련하여 다양한 심사기준이 제시된 바 있다.51)
판례는 형성적 법률유보의 취지에 따라 입법재량의 한계 일탈여부만을 문제 삼은 사안52), 입법형성에 있어서 사익과 공익을 합리적으로 조화시킨 것인지 여부를 기준으로 심사한 사안53)와 과잉금지원칙 위반여부를 심사한 사안 등 구체적인 사안별로 다양한 심사기준을 도입하고 있는 것으로 보인다.54)
특히 상속권이나 상속제도가 문제된 사안에 있어서는 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법 정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 영역에 속하는 것으로 보면서도, 입법자가 상속제도와 상속권의 내용을 정함에 있어서 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하여서는 안 된다는
취지의 판시가 있다(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22 등, 판례집 10-2, 339, 356 ; 헌재 2001. 7. 19. 99헌바9 등, 판례집 13-2, 1, 11 등 참조).
(나) 과잉금지 원칙에 따른 심사
자필증서에 의한 유언의 방식을 정한 민법 제1066조 제1항은 실질적으로 유언자의 사후 상속인과 수증자 사이에서 상속재산의 귀속을 정하는 기능을 주로 담당하게 되지만, 기본적으로는 유언자의 소유권의 핵심적인 권능인 자유로운 처분권한을 일정한 방식의 설정을 통하여 제한하는 측면 있음을 부인하기 어렵다.
자필증서 유언이 유언자의 날인을 결여한 경우에는 설사 그 진의에 부합한다고 하더라도 민법 제1060조에 의하여 무효가 되고, 그 결과 법정상속분에 따라 상속이 이루어지게 된다면, 유언자는 자기가 원하는 바대로 상속재산을 처분할 수 없게 되므로, 상속재산의 귀속에 관한 자기 결정권을 제한 받게 되므로 기본권 제한의 한계에 관한 헌법 제37조 제2항에 따른 심사를 한 것이다.
(가) 민법 제1066조 제1항은 유언자의 사망 후 그 진의를 확보하고, 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하고 상속 제도를 건전하게 보호하기 위한 것으로서 그 입법목
적은 이를 수긍할 수 있다.
(나) 입법자는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 유언에 대하여 엄격한 형식을 구비할 것을 요구하고 있는 것으로 특히, 자필증서 유언은 가장 간이한 방식의 유언이나 증인이나 제3자의 관여를 요구하지 않아 위조나 변조의 위험성이 상대적으로 크고 유언자의 사후 본인의 진의를 객관적으로 확인하는 것이 어려우므로 방식을 구비할 것을 요구하는 것 자체는 적절한 수단이다.
(다) ① 동양문화권인 우리나라에는 법률행위에 있어서 인장을 사용하는 전통과 관습이 존재하였다. 특히 사문서에 있어서 인장은 주로 의사표시의 주체와 문서를 매개하여 의사표시의 진정성을 확보하고 문서가 문서작성자에 의하여 작성되었다는 것을 징표하는 기능을 해 왔으며, 의사의 최종성을 표현하고 문서의 완결을 징표하는 수단으로 관행적으로 사용되어 왔다.55)그 예로서 민사소송법 제358조의 사문서의 진정의 추정, 인감증명법상 인감증명제도의 등을 들 수 있다.
② 성명의 자서 내지 서명은 주로 서구에서 개인의 인적 동일성을 징표하는 수단으로 사용되어 왔던 것으로, 우리나라에서도 법률생활에 있어서 서명으로 개인의 인적 동일성을 징표하는 관행이 점차 보편화 되어가고 있는 것은 사실이지만 청구인이 주장하는 바와 같이 서명의 관행이 날인의 관행을 완전히 대체하였다는 점이 충분히 입증되었다고 하기는 어려우며, 거래계의 일반적 관행상으로 서명이 의사의 최종성과 문서의 완결성을 표현하는데 충분한 수단이라고 인식되고 사용되고 있다고 할 수는 없을 것이다.
③ 나아가 유언자로서는 무인을 통하여 인장을 쉽게 대체할 수 있어 이 사건 법률조항이 유언자가 접근할 수 없는 불가능한 방식을 요구하는 것이라고 할 수 없고, 민법은 자필증서 유언 이외에도 다양한 방식의 유언을 마련하고 있으므로 유언자로서는 자필증서에 의한 유언 이외에도 다른 방식의 유언을 선택하여 유증을 할 수 있는 기회가 열려 있다.56)또한 외국인의 경
우 법령의 규정에 의하여 서명날인하여야 할 경우에 서명만으로써 이에 대신할 수 있다고 규정하여 유언자가 외국인인 경우에 서명으로 대체할 수 있도록 하여 구체적인 타당성을 도모하고 있다.
(바) 이 사건 법률조항은 자필증서 유언의 방식을 엄격하게 하여 유언자의 사후 발생하기 쉬운 법적 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속 제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익을 추구하는 것으로서, 사익인 유언자의 유언의 자유가 제한되는 정도와 종합적으로 비교하였을 때 그 달성하고자 하는 공익이 더욱 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
(사) 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 유언자의 재산권과 헌법 제10조에 의해서 보장되는 일반적 행동자유권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에 위반되어 유언자의 유언의 자유를 침해하고 있다고 볼 수 없다.
(1) 합헌의견(법정의견)의 취지
이 사건 법률조항 중 주소 부분에 관한 입법목적은 정당하고, 자필증서에 의한 유언은 가장 간이한 방식의 유언이지만 증인이나 제3자의 관여를 요구
하지 않아 위조나 변조의 위험성이 상대적으로 크고 유언자의 사후 본인의 진의를 객관적으로 확인하는 것이 어려우므로 엄격한 형식을 구비할 것을 요구하는 것으로, 성명의 자서로 유언자의 인적 동일성이 1차적으로 특정될 것이지만 동명이인의 경우에는 유언자의 주소가 그 인적 동일성을 확인할 수 있는 간편한 수단이 될 수 있을 뿐만 아니라 전문, 성명의 자서에다 주소의 자서까지 요구함으로써 유언자로 하여금 보다 신중하고 정확하게 유언의 의사를 표시하도록 하기 위한 것이므로, 주소의 자서를 요구하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다.
자필증서에 의한 유언에서 자서를 요구하는 주소는 유언자의 생활의 근거가 되는 곳이면 되고(민법 제18조 제1항), 반드시 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요가 없으므로57), 자필증서에 의한 유언을 할 정도의 유언자라면 쉽게 이를 기재할 수 있을 뿐만 아니라, 주소의 기재는 반드시 유언전문과 동일한 지편에 하여야 하는 것은 아니며, 유언증서로서의 일체성이 인정되는 이상 주소는 유언증서를 담은 봉투에 기재하여도 무방하므로58), 유언의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있다59).
민법은 자필증서에 의한 유언 이외에도 다양한 방식의 유언을 마련하고 있으므로 유언자로서는 다른 방식의 유언을 선택하여 유증을 할 수 있는 기회가 열려 있고 사인증여를 통하여 자신의 의사를 관철할 수 있는 방법도 있다. 따라서, 자필증서에 의한 유언에 있어서 주소의 자서를 요구하는 것은 기본권침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
이 사건 법률조항 중 주소 부분은 자필증서에 의한 유언의 방식을 엄격하게 하여 유언자의 사후에 발생하기 쉬운 법적 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익을 추구
하는 것으로서, 사익인 유언자의 유언의 자유가 제한되는 정도와 종합적으로 비교하였을 때 그 달성하고자 하는 공익이 더욱 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서 이 사건 법률조항 중 ‘주소’ 부분은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 유언자의 재산권과 헌법 제10조에 의해서 보장되는 일반적 행동자유권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다.
(2) 재판관 조대현의 한정위헌 의견의 취지
유언 자필증서에 유언자의 주민등록번호 기타 유언자를 특정할 수 있는 기재가 있는 경우에도 민법 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 부분을 적용하여 유언자필증서의 효력을 부인하는 것은 헌법에 위반된다는 의견을 개진하였다.
(3) 위헌의견의 취지
(가) 재판관 이동흡, 송두환의 의견
재판관 이동흡, 송두환은 이 사건 법률조항 중 주소 부분의 입법목적의 정당성은 인정하였으나, 동명이인의 경우에도 그 내용에 의하여 누구의 유언인지를 쉽게 확인할 수 있을 것이라는 점 등에 비추어 보면 주소의 기재를 요구하는 그 목적달성을 위한 적절한 방법이라고 볼 수 없으며, 주소의 기재가 없는 자필증서 유언의 경우에도 다른 증거 등에 의하여 유언작성자를 밝힐 수 있는바 유언 자체를 무효로 하면서까지 주소의 기재를 요구할 이유는 없다는 점에서 침해의 최소성 원칙에도 위반된다고 보았다. 또한, 유언자의 사후에 법적 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익은 전문의 자서와 서명에 의해서도 충분히 달성할 수 있는 것임에 반하여, 주소의 자서가 흠결되면 이 사건 유언은 무효가 되고 유언자의 진의가 관철될 여지는 전혀 없게 될 것이므로, 자필증서에 의한 유언에서 주소의 자서를 추가로 요구하는 것은 침해되는 법익과 보호되는 공익 사이에 현저한 불균형을 초래하고 있어 법익균형성의 원칙에도 위반된다고 보았다. 따라서 이 사건 법률조항 중 주소 부분은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되는 것이고, 이와 같은 위헌성은 일부
하급법원의 판결례에서와 같이 다른 요건을 모두 갖추고 주소의 기재만을 빠뜨린 경우에 유언자의 진의를 존중하여 그 유언의 유효성을 인정하는 방법으로 명문의 법 규정에 어긋나는 법 해석을 통하여 해결될 수 있는 문제가 아니므로, 이 사건 법률조항 중 ‘주소’ 부분은 헌법에 위반된다는 견해를 밝혔다.
(나) 재판관 김종대의 의견
재판관 김종대는 이 사건 법률조항 중 날인 부분에 관하여 이미 2006헌바82 결정에서 위헌 견해를 밝혔으며, 주소 부분에 대해서는 위 단순위헌 의견과 같은 의견을 개진하였다.
위 결정들은 자필증서에 의한 유언의 방식이 유언자의 유언의 자유를 제한함에 있어서 기본권 제한의 한계를 일탈하였는지 여부에 관한 최초의 결정이다.
특히 일부 하급법원의 판결례에서와 같이 유언의 요건을 일부 흠결한 경우에 법률해석을 통하여 유언의 유효성을 인정하여 형식 엄격주의의 문제점을 보완하고자 하는 접근방식은 헌법합치적 해석의 범위를 넘어서 법률의 문언에 어긋나는 재판을 허용하는 것이 될 수 있는바, 위헌법률심사를 통하여 자필증서에 의한 유언의 유효요건을 규정한 법조항의 위헌 여부가 정면으로 다투어진 사례라고 할 것이다.
위 결정은 유언의 최종성에 비추어 자필증서에 의한 유언에 있어서 유언자의 사후 발생할 수 있는 법적인 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익이 유언자의 유언의 자유를 제한하는 정도에 비하여 더욱 크다고 보았다.
2006헌바82 결정과 관련하여 인감증명 제도 등 인장 사용의 관행을 징표하는 제도의 개선이 논의되고 있고 서명의 사용이 빈번해지고 있는 것도 사실이나 이 결정에서는 적어도 기록에 현출된 자료 및 행정자치부 등에 대한 사실조회 결과, 인감증명제도가 존치하고 있는 현실 등에 입각할 때 우리나라의 법률생활에서 서명이 인장을 대체할 만큼 널리 사용되고 있다고 보기
어렵다고 판단한 것으로 볼 수 있다.