자필증서에 의한 유언에 있어서 ‘주소의 자서’를 유효요건으로 규정하고 있는 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하고 있는지 여부(소극)

이 사건 법률조항은 유언자의 인적 동일성을 명확히 함으로써 유언자의 사망 후 그 진의를 확보하고, 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하고 상속제도를 건전하게 보호하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하고, 성명의 자서로 유언자의 인적 동일성이 1차적으로 특정될 것이지만 특히 동명이인의 경우에는 유언자의 주소가 그 인적 동일성을 확인할 수 있는 간편한 수단이 될 수 있을 뿐만 아니라 전문, 성명의 자서에다 주소의 자서까지 요구함으로써 유언자로 하여금 보다 신중하고 정확하게 유언의 의사를 표시하도록 하기 위한 것이므로 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다.

한편, 자필증서에 의한 유언에서 자서를 요구하는 주소는 유언자의 생활의 근거가 되는 곳이면 되고, 반드시 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요가 없으므로 자필증서에 의한 유언을 할 정도의 유언자라면 쉽게 이를 기재할 수 있을 뿐만 아니라, 주소의 기재는 반드시 유언전문과 동일한 지편에 하여야 하는 것은 아니며, 유언증서로서의 일체성이 인정되는 이상 주소는 유언증서를 담은 봉투에 기재하여도 무방하므로 유언의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있고, 유언의 요식주의를 취하는 이상, 유언을 하는 자가 당연히 작성할 것이라고 기대되는 ‘유언의 전문, 유언자의 성명’ 등과 같은 최소한

의 내용 이외에 다른 형식적인 기재 사항을 요구하는 것은 유언의

요식주의를 관철하기 위한 불가피한 선택이라고 볼 수 있으며, ‘주소의 자서’는 다른 유효요건과는 다소 다른 측면에서 의연히 유언자의 인적 동일성 내지 유언의 진정성 확인에 기여하는 것이므로 기본권침해의 최소성원칙에 위반되지 않을 뿐 아니라 법익균형성의 요건도 갖추고 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 유언자의 재산권과 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견

동명이인의 경우에 유언자의 주소가 기재되지 않았더라도 그 유언의 내용 등에 비추어 보면 누구의 유언인지를 쉽게 확인할 수 있을 것이고, 이를 확인할 수 없는 경우란 쉽게 생각할 수 없으므로 이 사건 법률조항이 주소를 반드시 기재하도록 요구하는 것은 유언자의 인적 동일성을 확인하기 위한 적절한 방법이라고 보기는 어렵고, 설령 주소의 기재가 유언자의 인적 동일성의 확인을 위해 적절한 방법이라고 하더라도 유언장 전문의 자서와 성명의 자서, 그리고 유언의 내용에 의해서 유언장의 실제 작성자와 유언장의 명의자의 동일성을 확보할 수 있음은 물론, 유언이 그의 진의에 의한 것임을 충분히 밝힐 수 있는 등 누가 한 유언인지를 밝혀내는 것은 그리 어려운 문제가 아니므로 주소를 반드시 기재하도록 요구하는 것은 불필요하게 중복적인 요건을 과하는 것으로 침해의 최소성원칙에 위반되며, 주소의 자서가 흠결되면 유언이 무효로 되고 유언자의 진의가 관철될 여지는 전혀 없게 될 것이므로 주소의 자서를 추가로 요구하는 것은 침해되는 법익과 보호되는 공익 사이에 현저한 불균형을 초래하고 있어 법익의 균형성의 원칙에도 위반된다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.

② 생략

헌법 제10조, 제11조, 제23조 제1항, 제37조 제2항

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제18조(주소) ① 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.

② 생략

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1060조(유언의 요식성) 유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생하지 아니한다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1065조(유언의 보통방식) 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.

② 전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다.

헌재 2008. 12. 26. 2007헌바128 , 판례집 20-2하, 648, 659

청 구 인1. 맹○북(2010헌바250)대리인 변호사 한상곤

2. 남○범( 2010헌바456 )대리인 법무법인 다비다담당변호사 김종규

당해사건1. 대법원 2010다21153 소유권이전등기 등(2010헌바250)

2. 대법원 2010다57190 소유권이전등기( 2010헌바456 )

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2010헌바250 사건

청구인 맹○북의 아버지 맹○호는 장남인 청구인을 비롯하여 맹○권 등 총 6명의 자녀를 두고 있었는바, 2005. 8. 21. 백지에 자필로, 그 소유인 천안시 동남구 ○○동 62-324 대 141㎡, 같은 지상 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 50 ㎡, 2층 주택 48.79㎡, 같은 동 62-513 대 421㎡, 같은 동 62-16 대 200㎡를 청구인에게 상속하고, 천안시 광덕면 ○○리 산6 임야 2정2단8무보를 청구인과 맹○권에게 상속한다는 내용의 유언장을 작성하였다. 맹○호는 유언장을 작성하면서 유언 당시의 날짜와 이름을 자필로 쓴 후 날인하였으나, 자신의 주소는 기재하지 않았다.

청구인은 2006. 9. 17. 맹○호가 사망하자, 그 배우자이자 청구인의 어머니인 김○복 및 맹○호의 다른 자녀인 맹○권 등 5명을 상대로 위 각 부동산 중 해당 지분 또는 상속지분에 관하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나, 법원은 맹○호가 작성한 유언장에는 주소가 기재되어 있지 않아 민법 제1066조 제1항이 정한 방식에 부합하지 아니한다는 이유로 2009. 10. 9.청구기각판결을 선고하였고(대전지방법원 천안지원 2009가합2012),이에 위 청구인은 항소심을 거쳐 상고심 계속 중인 2010. 3. 31. 민법 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 부분에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나 2010. 5. 27. 기각되자 2010. 6. 23. 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2010헌바456 사건

청구인 남○범의 아버지 남○희는 2006. 3. 9. 백지에 자필로, 그 소유인 용인시 처인구 포곡읍 ○○리 65-3 전 2,622㎡와 같은 리 65-6 전 32㎡를 청구인에게 상속한다는 내용의 유언장을 작성하였다. 남○희는 유언장을 작성하면서 유언 날짜와 이름을 자필로 쓴 후 날인하였으나, 자신의 주소는 기재하지 않았다.

남○희가 2008. 10. 10. 사망하자, 남○희의 처 안○수가 위 각 부동산의 3/11 지분, 남○희의 자녀인 청구인, 남○열, 남○애, 남○순이 각 2/11지분 비율로 각 상속하였는바, 청구인은 남○열을 상대로 남○열의 위 상속지분에 관하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나 법원은 남○희가 작성한 유언장에는 주소가 기재되어 있지 않아 민법 제1066조 제1항이 정한 방식에 부합하지 아니한다는 이유로 2009. 10. 23. 청구기각판결을 선고하였고(수원지방법원 2008가단112113), 이에 청구인은 항소심을 거

쳐 상고심계속 중인 2010. 8. 24. 민법 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2010. 10. 28. 기각되자, 2010. 11. 3. 결정문을 송달받고 2010. 12. 1. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조 제1항 중 ‘주소’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제1066조(자필증서에 의한 유언) ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일,주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.

2. 청구인들의 주장요지

유언자를 특정할 수 있는 요소 중 주소의 특정기능이 가장 우월하다고 보기는 어렵고, 주소 이외에 유언장의 내용에 의하여 유언자를 특정하는 것은 어려운 일이 아니므로, ‘주소의 자서’까지 자필증서에 의한 유언의 엄격한 형식적 요건으로 요구하고 이를 흠결한 경우 유언자의 진정한 의사를 무시한 채 유언을 무효로 하는 것은 헌법 제10조, 제11조, 제19조, 제23조 제1항에 위배되고, 헌법 전문 등에서 보장하는 유언자의 유언 자유를 지나치게 제한한 것이다.

3. 판 단

가. 헌법재판소는 2008. 12. 26. 선고한 2007헌바128 결정(판례집 20-2하, 648, 659)에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『이 사건 법률조항이 헌법 제23조에 의하여 보장되는 유언자의 재산권과 헌법 제10조에 의해서 보장되는 일반적 행동자유권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항을 위반한 것인지 여부에 대하여 살피건대, 이 사건 법률조항은 유언자의 인적 동일성을 명확히 함으로써 유언자의 사망 후 그 진의를 확보하고, 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하고 상속제도를 건전하게 보호하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성은 이를 수긍할 수 있다.

자필증서에 의한 유언은 가장 간이한 방식의 유언이지만 증인이나 제3자의 관여를 요구하지 않아 위조나 변조의 위험성이 상대적으로 크고 유언자의 사후 본인의 진의를 객관적으로 확인하는 것이 어려우므로 엄격한 형식을 구비

할 필요가 있다. 또한 성명의 자서로 유언자의 인적 동일성이 1차적으로 특정

될 것이지만 특히 동명이인의 경우에는 유언자의 주소가 그 인적 동일성을 확인할 수 있는 간편한 수단이 될 수 있을 뿐만 아니라 전문, 성명의 자서에다 주소의 자서까지 요구함으로써 유언자로 하여금 보다 신중하고 정확하게 유언의 의사를 표시하도록 하기 위한 것이므로 주소의 자서까지 요구하여 엄격한 방식을 구비할 것을 요구하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이다.

그리고 자필증서에 의한 유언에서 자서를 요구하는 주소는 유언자의 생활 근거가 되는 곳이면 되고, 반드시 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요가 없으므로 자필증서에 의한 유언을 할 정도의 유언자라면 쉽게 이를 기재할 수 있을 뿐만 아니라, 주소의 기재는 반드시 유언전문과 동일한 지편에 하여야 하는 것은 아니고, 유언증서로서의 일체성이 인정되는 이상 주소는 유언증서를 담은 봉투에 기재하여도 무방하므로 유언의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있다. 또한 민법은 자필증서에 의한 유언 이외에도 녹음에 의한 유언, 공정증서에 의한 유언, 비밀증서에 의한 유언, 구수증서에 의한 유언 등을 마련하고 있으므로 유언자로서는 다른 방식의 유언을 선택하여 유증을 할 수 있는 기회가 열려 있고, 유언자가 민법이 요구하는 유언의 방식을 구비하여 유증을 하기 어려운 경우에는 생전에 민법 제562조의 사인증여를 함으로써 자신의 의사를 관철할 수도 있다. 자필증서에 의한 유언의 경우에는 다른 유언방식에 비하여 덜 엄격하여 가장 손쉽게 이용될 수 있는 방식인 반면 유언내용이 불명확하거나 서로 상반되어 유언자의 사후에 유언의 진실성에 대한 분쟁이 일어날 개연성이나 우리 민법이 특별한 공적인 보관을 요구하고 있지도 않아 유언장의 분실, 은닉, 위조 등의 우려도 그만큼 크다 할 것이므로 자필증서에 의한 유언에 있어서는 그 요식성을 엄격하게 강화할 필요도 있다. 결국 앞서 본 입법목적에 따라 유언의 요식주의를 취하는 이상, 유언을 하는 자가 당연히 작성할 것이라고 기대되는 ‘유언의 전문, 유언자의 성명’ 등과 같은 최소한의 내용 이외에 다른 형식적인 기재 사항을 요구하는 것은 유언의 요식주의를 관철하기 위한 불가피한 선택이라고 볼 수 있다. 이와 같은 요청에서 이 사건 법률조항은 자필증서에 의한 유언에 있어서 최소한의 내용 이외에 ‘주소의 자서’를 요구한 것이고, ‘주소의 자서’는 다른 유효요건과는 다소 다른 측면에서 의연히 유언자의 인적 동일성 내지 유언의 진정성 확인에 기여할 뿐만 아니라, 유언자가 위 요건을 충족하는 것도 그다지 어려운 것이 아니라 할 것이므로 주소의 자서를

요구하는 이 사건 법률조항을 두고 기본권침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

이 사건 법률조항은 자필증서에 의한 유언의 방식을 엄격하게 하여 유언자의 사후에 발생하기 쉬운 법적 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익을 추구하는 것으로서, 사익인 유언자의 유언 자유가 제한되는 정도와 종합적으로 비교하였을 때 그 달성하고자 하는 공익이 더욱 크다고 할 것이므로 법익의 균형성을 갖추었다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 유언자의 재산권과 헌법 제10조에 의해서 보장되는 일반적 행동자유권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다.

그리고 이 사건 법률조항이 헌법상의 평등원칙에 위반되는지에 관하여 보건대, 개인의 재산권 처분에 대한 일반적 의사표시에는 아무런 요식행위를 필요로 하지 않는 것이 원칙이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 유언자가 자필증서에 의하여 유언을 함에 있어서는 유언자의 사망 후 그 진의를 확보함과 아울러 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하고 상속제도를 건전하게 보호하기 위하여 유언의 방식을 엄격하게 규정할 필요가 있고, 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는 이상, 자필증서에 의한 유언을 하고자 하는 유언자에 대하여 특별히 이 사건 법률조항에서 엄격하게 ‘주소’의 자서를 형식적 요건으로 요구한다고 하더라도 이를 두고 불합리한 차별이라 하여 헌법상의 평등원칙에 위반되는 것으로 볼 수는 없다.

다음으로 이 사건 법률조항이 헌법 제19조에서 규정하는 양심의 자유에 위반되는지에 관하여 보건대, 이 사건에서와 같이 유언자가 자신의 재산권을 처분하는 단독행위로서 유증을 하는 경우에 있어서 유언자의 의사표시는 재산적 처분행위로서 재산권과 밀접한 관련을 갖는 것일 뿐이고, 인간의 윤리적 내심 영역에서의 가치적·윤리적 판단과는 직접적인 관계가 없다 할 것이므로 헌법 제19조에서 규정하는 양심의 자유의 보호대상은 아니라고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 유언자에게 그 의사표시를 함에 있어서 엄격하게 ‘주소’의 자서를 형식적 요건으로 요구한다고 하더라도 이로써 유언자의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.』

나. 이 사건 법률조항은 위 헌법재판소 선례 결정의 심판대상과 동일하고, 이 사건에 있어서 위 선례와 그 판단을 달리하여야 할 특별한 사정의 변경이 있다고 보이지 않으므로 이를 그대로 유지, 원용하기로 한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 유언자의 재산권 및 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단한다. 이미 헌재 2008. 12. 26. 2007헌바128 결정(판례집 20-2하, 648, 663-664)에서 아래와 같은 요지로 위헌 이유를 상세히 밝힌 바 있으므로 동 사건에서의 이유를 인용하기로 한다.

『먼저 자필증서에 의한 유언에서 유언자의 주소 기재를 요구하는 법 규정의 목적은 유언자의 인적 동일성을 확인함으로써 유언자의 사망 후 그 진위를 명확하게 가리고, 상속재산을 둘러싼 이해 당사자들 사이의 법적 분쟁과 혼란을 예방하여 법적 안정성을 도모하고 상속제도를 건전하게 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

그런데, 이러한 목적을 위하여 주소를 반드시 기재하도록 요구하는 것이 그 목적달성을 위한 적절한 방법인가 하는 점에 대하여 먼저 살펴보면, 유언자의 인적 동일성은 제1차적으로는 그 성명에 의하여 특정될 수 있지만 동명이인도 있을 수 있으므로 이러한 경우에 유언자의 주소는 그 인적 동일성을 확인할 수 있는 간편한 수단이 될 것이다. 이 점에서는 방법의 적정성의 요건이 갖추어졌다고 볼 여지도 있다. 그러나 동명이인의 경우에 유언자의 주소가 기재되지 않았더라도 그 유언의 내용 등에 비추어 보면 누구의 유언인지를 쉽게 확인할 수 있을 것이고, 이를 확인할 수 없는 경우란 쉽게 생각할 수 없다. 더욱이 일반인의 거래관행이나 규범의식이 법률행위를 함에 있어서 주소의 기재까지 요구하고 있지는 않다는 점, 다른 형식의 유언에서는 주소의 기재를 요구하고 있지 않은 점, 자필증서 유언의 요건으로서 주소의 기재를 요구하는 다른 나라의 입법례를 찾아볼 수 없다는 점 등까지 보태어 본다면, 이 사건 법률조항이 주소를 반드시 기재하도록 요구하는 것이 유언자의 인적 동일성을 확인하기 위한 적절한 방법이라고 보기는 어렵다 할 것이다.

설령 주소의 기재가 유언자의 인적 동일성의 확인을 위해 적절한 방법이라고 하더라도 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 본다. 주소의 기재가 없는 자필증서유언을 무효로 하면서까지 주소를 반드시 기재하도록 요구할 이유는 없다.

즉 유언장 전문의 자서와 성명의 자서, 그리고 유언의 내용에 의해서 유언장의 실제 작성자와 유언장의 명의자 동일성을 확보할 수 있음은 물론, 유언이 그의 진의에 의한 것임을 충분히 밝힐 수 있는 등 누구가 한 유언인지를 밝혀내는 것은 그리 어려운 문제가 아니므로 주소를 반드시 기재하도록 요구하는 것은 불필요하게 중복적인 요건을 과하는 것이다.

그리고 유언자의 사후에 법적 분쟁과 혼란을 예방하고 사유재산제도의 근간이 되는 상속제도를 건전하게 보호하고자 하는 공익은 전문의 자서와 서명, 날인에 의해서도 충분히 달성할 수 있는 것임에 반하여, 주소의 자서가 흠결되면 이 사건 유언은 무효가 되고 유언자의 진의가 관철될 여지는 전혀 없게 될 것이므로 자필증서에 의한 유언에서 주소의 자서를 추가로 요구하는 것은 침해되는 법익과 보호되는 공익 사이에 현저한 불균형을 초래하고 있어 법익 균형성의 원칙에도 위반된다.

따라서 이 사건 법률조항은 방법의 적정성 내지 침해의 최소성, 그리고 법익의 균형성이라는 요건을 충족하지 못한 것으로서 유언자의 재산권과 헌법 제10조에 의해서 보장되는 일반적 행동자유권을 과도하게 제한하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되므로 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다.』

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미