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판시사항
[1] 민법이 유언의 방식과 그 효력에 있어서 형식적 엄격주의를 취하는 이유
[2] 유언의 형식적 엄격주의에 있어 자필증서에 의한 유언의 특성
[3] 유언자의 날인이 누락되어 있는 자필증서에 의한 유언의 효력(무효)
[4] 사인증여의 청약의 의사가 표시된 유언장을 은행의 대여금고에 보관해 둔 채 표의자가 사망하였다면 위 청약의 의사표시가 발신조차 되었다고 볼 수 없으므로 사인증여계약이 성립되지 않았다고 한 사례
판결요지
[1] 민법이 유언의 방식과 그 효력에 있어서 이른바 형식적 엄격주의를 취하여 유언의 자유에 대하여 일정한 제한을 두고 있는 것은, 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생기므로 유언의 성립과 그 효력 발생 사이에 생기는 시간적 차이에 따라 발생할 수 있는 유언 자체가 과연 실제로 존재하였는지에 관한 문제를 확실하게 해 둘 필요가 있다는 점 및 유언자의 사후에 유언의 내용에 관하여 의문이나 다툼이 생길 경우 유언자에게 직접 그 진정한 의사를 확인할 방법이 없다는 측면에서 그 진의가 분명하게 전달되기 위한 방안을 마련할 필요가 있다는 점, 그리고 후일 다툼이 생기지 않도록 유언에 있어서 유언자의 신중한 태도를 요구할 필요가 있다는 점 등을 고려한 것이다.
[2] 자필증서에 의한 유언을 제외한 다른 4종류 유언의 방식은 유언 과정에 증인 또는 공증인이 관여하게 하여 유언의 형식적 엄격주의를 확보하고 있으나, 자필증서에 의한 유언의 방식은 이와 달리 증인 등 제3자의 관여가 없는 가장 간편한 방식으로서 그에 따른 위·변조의 위험이 그만큼 많아지고 진의의 확인도 어렵게 되므로 그 형식의 엄격성이 더욱 요구되는 것이고 그 엄격성을 확보하는 방법으로 민법은 유언자 본인이 직접 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인할 것을 요구하고 있다고 할 것인데, 이는 다른 유언의 방식에서는 유언자와 증인 등이 '서명 또는 기명날인하여야 한다'고 규정하고 있는 것에 비하여 자필증서에 의한 유언의 방식에서는 유언자가 '자서하고 날인하여야 한다'고 달리 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 그러하다.
[3] 유언의 방식 및 효력 등에 관한 민법의 형식적 엄격주의 및 자필증서에 의한 유언의 특성 등을 고려해 볼 때 자필증서에 의한 유언에 있어서 성명의 자서가 되어 있지 아니한 경우뿐만 아니라 날인이 누락되어 있는 경우에도 적법한 유언으로서의 효력은 없다.
[4] 자신의 유고시 그 소유의 모든 재산을 특정인에게 기부한다는 내용의 유언장을 작성하는 것은 사인증여로서 청약의 의사표시는 있었다고 할 것이나, 표의자가 위 유언장을 은행의 대여금고에 보관해 둔 채 사망하였다면 위 청약의 의사표시가 상대방에게 도달되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 발신조차 되었다고 볼 수 없으므로 사인증여계약이 성립되지 않았다고 한 사례.
원고
원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원 외 1인)
피고
주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 우승원 외 2인)
독립당사자참가인
학교법인 연세대학교 (소송대리인 변호사 성문용 외 2인)
변론종결
2005. 5. 17.
주문
1. 독립당사자참가인은 다음의 각 공탁금에 대하여 원고 1에게 143/312, 원고 2에게 24/312, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 각 29/312의 비율에 의한 출급청구권이 있음을 확인한다.
가. 주식회사 한국외환은행이 2003. 12. 29. 서울서부지방법원 2003금제4110호 로 공탁한 2,385,458,099원
나. 피고가 2004. 1. 12. 같은 법원 2004금제141호 로 공탁한 5,572,836,364원
2. 피고 및 독립당사자참가인은 별지 '예금 및 공탁 내역' 중 2의 나항 기재 각 예금에 대하여 원고 1에게 143/312, 원고 2에게 24/312, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 각 29/312의 비율에 의한 반환청구권이 있음을 확인한다.
3. 독립당사자참가인의 청구를 기각한다.
4. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 피고가 부담하고, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 부담한다.
청구취지
1. 본소
주문 제1, 2항과 같다.
2. 참가
가. 원고들은 주문 제1항 기재 각 공탁금에 대한 공탁금출급청구권이 독립당사자참가인(이하 '참가인'이라 한다)에게 있음을 확인하고,
나. 원고들 및 피고는 주문 제2항 기재 각 예금에 대한 반환청구권이 참가인에게 있음을 확인한다.
이유
1. 기초사실
가. 당사자 등
(1) 소외 1은 1929년에 황해도에서 태어나 1951년 감리교대학교(현 감리교신학대학), 1957년 중앙신학교(현 강남대학교) 사회사업과를 각 졸업하였고, 1958년부터 1962년까지는 한국기독교학원(현 그리스도신학대학)에서 근무하였으며, 사회복지사업을 위해 1981년에는 한국사회개발연구원을 설립하여 원장으로 근무해 왔다.
소외 1은 1998년 및 2002년에 참가인에게 장학금으로 각 120만 원을 기부하기는 하였으나 그 밖에 참가인과 사이에 특별한 교류는 없었고, 2003년에 모교인 강남대학교에 사회복지기금으로 3억 원을 기부하였으며, 부산대학교에도 장학금을 기부하는 등 장학사업에 관심을 두고 있었고, 2003. 10.경까지 통영시에 있는 그 소유의 식물원을 국제적 규모로 확장하기 위한 법인 설립 및 공익적인 재단법인 설립을 위한 준비절차 등을 진행하고 있었으며, 서울대학교, 부산대학교, 그리스도대학교, 강남대학교 등의 여러 교수들과 교류하며 사회복지사업에 많은 관심을 두고 있었다.
그러던 중 소외 1은 2003. 11. 5. 사망하였는데 당시 직계존·비속이 없는 상태였고, 소외 2, 소외 3, 원고 1이 그 형제·자매이다.
(2) 소외 2는 2003. 11. 18. 서울가정법원 2003느단8221호 로 상속포기신고를 하여 2003. 11. 26. 그 신고를 수리한다는 심판이 있었다.
(3) 한편, 소외 3은 1978. 2. 24. 사망하였고, 원고 2가 그 처이며 원고 6, 원고 7, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 그 자녀들이다.
나. 유언장
(1) 원고 3은 2003. 11. 11. 피고 목동지점의 대여금고( 소외 1이 2001. 12. 13. 개설하였다)에서 소외 1 명의의 봉투{구 상업은행에서 사용하던 가로 9.5㎝, 세로 20㎝의 크기로, '상업은행의 마크와 상업은행 일산중앙지점의 명칭 및 주소', ' 
'( 소외 1이 직접 기재한 것이다.), '서울 강서구 염창동 2771 소외 1 귀하 157040'이라는 기재가 각 되어 있고, 150원짜리 우표가 붙어 있다.} 1장 및 그 속에 있던 아래와 같은 내용의 전문과 연월일, 주소, 성명을 소외 1이 직접 기재한 유언장(가로 15㎝, 세로 19.8㎝ 크기의 메모지 이면지에 기재되어 있고, 소외 1의 날인은 없다. 이하 '이 사건 유언장'이라 한다) 1장을 발견한 후, 2003. 11. 14. 서울가정법원에 이 사건 유언장의 검인신청을 하여 참가인의 대외협력차장 윤상운의 참여 아래 2003. 12. 2. 검인절차가 진행되어 그 검인조서가 작성되었다.
(2) 한편, 소외 1은 거래관계로 이전부터 친분이 있던 피고 강서지점의 김삼용과 자주 상담하면서 그로부터 '자필증서의 유언은 유언자가 유언서의 전문, 연월일, 성명을 자필서명하고 이것에 날인하는 것에 의해 성립되는 것'이라는 등의 유언의 종류와 유류분 등에 관하여 자세하게 정리되어 있는 '상속·유증에 관한 일반적인 개론'이라는 제목의 자료를 교부받은 적이 있다.
다. 예금채권 등
(1) 주식회사 한국외환은행(이하 '외환은행'이라 한다)
(가) 소외 1은 사망 당시 별지 예금 및 공탁 내역(이하 '별지 내역'이라 한다) 1항 기재와 같이 외환은행에 자유저축예금 등 4종류의 예금을 해 두었다.
(나) 외환은행은 이 사건 유언장의 효력 여부에 따라 원고들 또는 참가인이 위 각 예금의 귀속주체가 될 수 있어 과실 없이 채권자를 알 수 없다는 것을 공탁원인사실로, 피공탁자를 원고들 또는 참가인으로, 민법 제487조 를 근거조문으로 하여 2003. 12. 29. 서울서부지방법원 2003금제4110호 로 위 원리금 등에서 공탁비용을 공제한 합계 2,385,458,099원을 변제공탁하였다(그 후 2004. 1. 5. 원고들의 상속지분을 정정하는 신청서를 위 법원에 제출하였다. 이하 '이 사건 외환은행의 공탁금'이라 한다).
(2) 피 고
(가) 소외 1은 사망 당시 또한 별지 내역 2의 가, 나항 각 기재와 같이 피고에 저축예금 등 29종류의 예금을 해 두었는데, 그 중 위 나항 기재 11종류의 예금(이하 '이 사건 해약불가 예금'이라 한다)은 중도해약이 불가능하고 아직 그 만기일에 이르지 아니한 것으로 그 합계액은 4,380,000,000원이다.
(나) 피고도 이 사건 유언장의 효력 여부에 따라 원고들 또는 참가인이 위 각 예금의 귀속주체가 될 수 있어 과실 없이 채권자를 알 수 없다는 것을 공탁원인사실로, 피공탁자를 원고들 또는 참가인으로, 민법 제487조 를 근거조문으로 하여 2004. 1. 12. 서울서부지방법원 2004금제141호 로 별지 내역 가항의 세후원리금란 기재 각 원리금에서 신용카드결제액을 공제한 합계 5,572,836,364원을 변제공탁하였다(이하 '이 사건 피고의 공탁금'이라 한다).
라. 상속재산 협의분할
한편, 원고들은 2004. 11. 6. 소외 1의 상속재산을 원고 1 143/312, 원고 2 24/312, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7 각 29/312의 비율로 나눈다는 내용으로 상속재산 분할협의를 하였다.
[인정 근거] : 다툼 없는 사실, 갑 1 ∼ 9, 15 ∼ 18, 22, 을 1, 2, 3, 병 1, 5, 9, 10, 11(각 가지번호 포함)의 각 기재, 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고들 및 참가인의 주장 및 판단
가. 주 장
(1) 원고들
이 사건 유언장은 자필증서에 의한 유언인데 그 요건으로 필요한 소외 1의 날인이 되어 있지 아니하여 유언으로서의 효력이 없을 뿐만 아니라, 사인증여에 필요한 의사표시의 합치 등이 있다고 할 수 없어 소외 1이 생전에 그 소유재산 전부를 참가인에게 사인증여한 것으로 볼 수도 없다.
따라서 소외 1의 재산은 소외 2의 상속포기 및 원고들 사이의 상속재산 분할협의에 따라 원고 1에게 143/312, 원고 2에게 24/312, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 각 29/312의 비율로 상속되었으므로, ① 참가인에게 이 사건 외환은행의 공탁금 및 피고의 공탁금에 대하여 원고들에게 위 각 비율에 의한 출급청구권이 있음의 확인 및 ② 피고 및 참가인에게 이 사건 해약불가 예금에 대하여 원고들에게 위 각 비율에 의한 반환청구권이 있음의 확인을 각 구한다.
(2) 참가인
이 사건 유언장은 자필증서에 의한 유언의 요건인 소외 1의 날인이 누락되어 있기는 하나, 소외 1이 그 외의 다른 전문, 연월일, 주소, 성명을 직접 기재하였고, 그 모든 소유재산을 교육기관인 참가인에게 기부한다는 전문은 평소 사회복지사업 및 장학사업에 지대한 관심을 두고 재산의 사회 환원을 중요하게 여기던 소외 1의 진의에 부합하는 것일 뿐만 아니라 날인이 없다 하여 유언자의 의사를 도외시하는 것은 정의에 반하는 것으로서, 날인과 동일시되는 서명이 있는 이상 날인이 누락되었다 하더라도 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 있다.
또한, 소외 1은 이 사건 유언장으로 1997. 3. 8. 참가인에게 사인증여의 의사표시를 하여 이 청약의 의사표시가 2003. 11.경 참가인에게 도달하였고, 이에 참가인은 그 무렵 승낙의 의사표시를 하였으며, 의사표시를 한 후 표의자가 사망하더라도 의사표시의 효력에는 영향이 없으므로 소외 1과 참가인 사이에 사인증여계약이 성립하였다.
따라서 소외 1의 재산은 전부 참가인에게 유증 또는 증여되었으므로, ① 원고들에게 이 사건 외환은행의 공탁금 및 피고의 공탁금에 대한 출급청구권이 참가인에게 있음의 확인 및 ② 원고들 및 피고에게 이 사건 해약불가 예금에 대한 반환청구권이 참가인에게 있음의 확인을 각 구한다.
나. 판 단
(1) 자필증서에 의한 유언으로서의 효력 유무
(가) 앞서 본 바에 의하면 소외 1이 유고시 그 명의의 모든 재산을 참가인에게 기부한다는 내용의 전문과 연월일, 주소, 성명을 직접 기재하였으나 날인을 누락한 이 사건 유언장을 작성한 채 사망하였는바, 위 유언장이 적법한 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 있는지에 관하여 우선 살펴보기로 한다.
(나) 민법은 계약자유 및 소유권절대원칙의 한 표상으로 상속의 영역에서 사람이 생전에 한 마지막 의사표시로서 사망 후에 그 유산의 처분 등에 관한 유언의 자유를 인정하고 있다.
한편, 민법 제1060조 (유언의 요식성)는 "유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생하지 아니한다."고 하면서, 제1065조 (유언의 보통방식)는 "유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 제1066조 (자필증서에 의한 유언)는 "① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다."고 규정하고 있으며, 그 밖에 제1067조 (녹음에 의한 유언)는 "녹음에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하여야 한다.", 제1068조 (공정증서에 의한 유언)는 "공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.", 제1069조 (비밀증서에 의한 유언)는 "① 비밀증서에 의한 유언은 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출 연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다. ② 전항의 방식에 의한 유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일 내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 한다.", 제1070조 (구수증서에 의한 유언)는 "① 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 전4조의 방식에 의할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다. ② 전항의 방식에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일 내에 법원에 그 검인을 신청하여야 한다."고 각 규정하고 있는바, 이는 유언의 방식과 그 효력에 있어서 이른바 형식적 엄격주의를 취하여 유언의 자유에 대하여 일정한 제한을 두고 있는 것으로, 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생기므로( 민법 제1073조 제1항 ) 유언의 성립과 그 효력 발생 사이에 생기는 시간적 차이에 따라 발생할 수 있는 유언 자체가 과연 실제로 존재하였는지에 관한 문제를 확실하게 해 둘 필요가 있다는 점 및 유언자의 사후에 유언의 내용에 관하여 의문이나 다툼이 생길 경우 유언자에게 직접 그 진정한 의사를 확인할 방법이 없다는 측면에서 그 진의가 분명하게 전달되기 위한 방안을 마련할 필요가 있다는 점, 그리고 후일 다툼이 생기지 않도록 유언에 있어서 유언자의 신중한 태도를 요구할 필요가 있다는 점 등을 고려한 것이라 할 것이다.
(다) 그런데 위에서 본 바와 같이 자필증서에 의한 유언을 제외한 다른 4종류 유언의 방식은 유언 과정에 증인 또는 공증인이 관여하게 하여 위와 같은 유언의 형식적 엄격주의를 확보하고 있으나, 자필증서에 의한 유언의 방식은 이와 달리 증인 등 제3자의 관여가 없는 가장 간편한 방식으로서 그에 따른 위·변조의 위험이 그만큼 많아지고 진의의 확인도 어렵게 되므로 그 형식의 엄격성이 더욱 요구되는 것이고 그 엄격성을 확보하는 방법으로 민법은 유언자 본인이 직접 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인할 것을 요구하고 있다고 할 것인데, 이는 다른 유언의 방식에서는 유언자와 증인 등이 '서명 또는 기명날인하여야 한다'고 규정하고 있는 것에 비하여 자필증서에 의한 유언의 방식에서는 유언자가 '자서하고 날인하여야 한다'고 달리 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 그러하다 할 것이다.
또한, 일반적으로 사적인 법률관계에서 중요한 문서를 작성함에 있어서는 그 작성자가 서명을 한 다음 날인을 하는 것으로 문서 작성을 완결한다고 보는 것이 통례라 할 수 있고(다만, 시대의 변천에 따라 일상생활에서 날인이 가지는 중요성이 퇴색되고 있는 측면이 없지 아니하고, 실제 금융거래 등에서 서명을 날인과 동일시하여 서명만으로 거래가 가능해지고 있기는 하지만 일상의 거래전반에서 서명이 날인을 대체한다는 법의식 내지 관행이 확고히 정립되었다고 볼 근거는 없다.), 더욱이 앞서 본 유언의 방식 및 효력 등에 관한 민법의 형식적 엄격주의 및 위 자필증서에 의한 유언의 특성 등을 고려해 볼 때 자필증서에 의한 유언에 있어서 성명의 자서가 되어 있지 아니한 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 날인이 누락되어 있는 경우에도 적법한 유언으로서의 효력은 없다고 할 것이다.
그리고 날인은 유언자의 진의 확인을 위한 2차적인 수단에 불과하고 민법이 유언에 있어서 형식적 엄격주의를 요구하는 것은 그 유언자의 진의를 보장하기 위한 것이므로 자필증서에 의한 유언에 있어 유언자의 서명 등 필적으로부터 그 진의에 의하여 작성된 것이 명백한 경우에는 날인이 불필요하다는 참가인의 위 주장은 민법의 위 규정에 반하는 것으로 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 소외 1은 1998년 및 2002년에 참가인에게 장학금으로 각 120만 원을 기부하였을 뿐 그 밖에 참가인과 사이에 특별한 교류는 없었던 점, 사망 무렵까지 사회복지사업을 위한 공익적인 재단법인 등을 설립하기 위한 준비절차를 진행하고 있었던 점, 거래관계로 이전부터 친분이 있던 피고 강서지점의 김삼용으로부터 자필증서의 유언은 날인하는 것에 의해 성립된다는 내용의 자료를 교부받았음에도 자필증서에 의한 유언의 요건 중 유독 날인만 누락된 상태의 이 사건 유언장을 그대로 유지하였다는 점 등에 비추어 볼 때, 소외 1의 진의가 확정적으로 그 전 재산을 참가인에게 유증한 것으로 보기도 어렵다 할 것이다.
(라) 따라서 이 사건 유언장은 소외 1의 날인이 누락되어 있어 자필증서에 의한 유언으로서의 효력은 없다고 할 것이다.
(2) 사인증여로서의 효력 유무
살피건대, 이 사건 유언장으로 소외 1과 참가인 사이에 사인증여계약이 성립되기 위해서는 단독행위인 유언과 달리 계약으로서 청약 및 승낙이라는 의사표시의 합치가 있어야 하고 그 의사표시가 상대방에게 도달되어야 비로소 그 효력이 생기는 것이다.
그런데 앞서 본 바에 의하면 소외 1이 1997. 3. 8. 자신의 유고시 그 소유의 모든 재산을 참가인에게 기부한다는 내용의 이 사건 유언장을 작성하였으므로 사인증여로서 청약의 의사표시는 있었다고 할 것이나, 이 사건 유언장을 피고 목동지점의 대여금고에 보관해 둔 채 사망하였으므로 위 청약의 의사표시가 참가인에게 도달되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 발신조차 되었다고 볼 수 없으므로(따라서 표의자가 통지를 발한 후 사망하여도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다는 민법 제111조 제2항 은 이 경우에 적용되지 않는다.), 소외 1과 참가인 사이에 사인증여계약이 성립되었다고 할 수 없다 할 것이다.
다. 소결론
따라서 소외 1의 재산은 그의 사망과 그 후 소외 2의 상속포기 및 원고들 사이의 상속재산 분할협의에 따라 원고 1에게 143/312, 원고 2에게 24/312, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에게 각 29/312의 비율로 상속되었다고 할 것인데, 참가인이 위 주장과 같이 수유자 등임을 들어 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, ① 참가인은 이 사건 외환은행 공탁금 및 피고 공탁금에 대하여 원고들에게 위 각 비율에 의한 출급청구권이 있음을 확인하고, ② 피고 및 참가인은 이 사건 해약불가 예금에 대하여 원고들에게 위 각 비율에 의한 반환청구권이 있음을 확인한다.
그리고 이 사건 유언장은 위와 같이 그 법정 요건인 날인이 누락되어 유언으로서의 효력이 없을 뿐만 아니라 소외 1과 참가인 사이에 사인증여계약이 성립되었다고 할 수도 없으므로 참가인의 수유자 또는 수증자로서의 지위는 인정되지 아니한다 할 것이어서, 이와 다른 전제에 선 참가인의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 본소청구를 인용하고, 참가인의 청구를 기각한다. [별 지] : 예금 및 공탁 내역 생략