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본문
국가공무원법 제66조 제1항 등 위헌소원 등
-공무원의 집단행위와 교원노조의 정치활동 금지 사건-
지 성 수*1)
【판시사항】
1. 공무원의 집단행위를 금지하고 있는 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제78조 제1항 제1호의 ‘이 법’ 부분 중 제66조 제1항 본문의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분이 명확성원칙, 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 교원노조의 정치활동을 금지하고 있는 구 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(1999. 1. 29. 법률 제5727호로 제정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정되기 전의 것) 제3조 중 ‘일체의 정치활동’ 부분이 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
【심판대상】
이 사건 심판대상은 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제78조 제1항 제1호의 ‘이 법’ 부분 중 제66조 제1항 본문의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분(이하 ‘이 사건 국가공무원법 규정’이라 한다)과 구 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(1999. 1. 29. 법률 제5727호로 제정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10132호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘교원노조법’이라 한다) 제3조 중 ‘일체의 정치활동’ 부분(이하 ‘이 사건 교원노조법 규정’이라 한다)의 위헌 여부로서 그 내용은 다음과 같다.
제78조(징계 사유) ① 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다.
1. 이 법 및 이 법에 따른 명령을 위반한 경우
제3조(정치활동의 금지) 교원의 노동조합(이하 “노동조합”이라 한다)은 일체의 정치활동을 하여서는 아니된다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
가. 2011헌바32 사건
청구인들은 국·공립 초·중·고등학교에 재직하고 있는 교사들로 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다)의 조합원이자 간부인데, 2009. 6. 18. 전교조 교원들에 의해 행해진 1차 시국선언 과정에서 촛불시위 수사, PD수첩 관계자 수사, 노무현 전 대통령의 죽음, 비정규직 문제, 4대강 사업, 교육의 위기 등을 언급하면서, 당시 정부의 독선적 정국운영으로 민주주의의 위기가 초래되었다고 비판하고, 대통령 사과, 국정쇄신, 언론·집회·인권 및 양심의 자유 보장, 사회적 약자 배려, 경쟁만능 학교정책 중단 등을 요구하는 내용의 시국선언을 주도하고 참여하였다.
당시 교육과학기술부(현 교육부)가 위 시국선언에 참여한 교사들에 대해 징계를 결정하자 전교조는 이에 반발하여 2009. 7. 19. 2차 시국선언을 하였다.
경상북도 교육감은 2009. 11. 26. 청구인들에 대해 일부 해임, 일부 정직의 처분을 하였다.
청구인들은 2010. 6. 16. 경상북도 교육감을 상대로 그 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 소송계속 중인 2010. 11. 11. 국가공무원법과 교원노조법에 대해 위헌법률심판제청을 신청하여 기각되자, 2011. 2. 1. 국가공무원법 제66조 제1항 중 ‘집단 행위’ 부분과 교원노조법 제3조 중 ‘일체의 정치활동’ 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2011헌가18 사건
제청신청인들은 국·공립 중·고등학교에 재직 중인 교사로 전교조의 조합원이자 간부로 활동하고 있는데, 위 1차, 2차 시국선언 및 서명운동에 참여하였다는 이유로 서울특별시 교육감으로부터 2009. 12. 10. 정직처분을 받았다.
제청신청인들은 교원소청심사위원회의 소청심사를 거쳐 그 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 소송계속 중 국가공무원법 제66조 제1항 중 ‘집단 행위’ 부분과 교원노조법 제3조 중 ‘일체의’ 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으며, 서울행정법원은 2011. 2. 25. 교원노조법 제3조 중 ‘일체의’ 부분에 대해 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
다. 2012헌바185
청구인들은 국·공립학교 교사로서 전교조의 조합원이자 간부로 활동하고 있는데, 부산광역시 교육감은 청구인들이 위 1차, 2차 시국선언에 참여하였다는 이유로 2009. 12. 21. 청구인들에 대해 각 정직처분을 하였고, 이에 대해 청구인들은 소청심사를 거쳐 그 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며, 항소심 계속 중 교원노조법 제3조에 대한 위헌법률심판제청신청이 기각되자 2012. 5. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌제청 이유
가. 2011헌바32 사건 청구인들의 주장
(1) 이 사건 국가공무원법 규정에 대한 주장
이 사건 국가공무원법 규정에 대해 법원과 헌법재판소가 이를 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석하고 있지만, 그럼에도 불구하고 그 개념이 모호하고 광범위하여 어떤 행위가 허용되고 금지되는지를 예측할 수 없으므로 명확성원칙에 위배된다.
청구인들의 시국선언은 정부의 정책과 행위에 대해 비판적 의견을 표명한 정치적 표현으로서 다른 기본권보다 우월한 지위를 가짐에도 불구하고
이 사건 국가공무원법 규정이 이를 금지하는 것은 표현의 자유와 결사의 자유 등을 침해하는 것이다.
공무원과 교원이라는 이유로 정치적 표현행위를 제한하는 것은 신분을 이유로 한 불합리한 차별로서 평등원칙에 위반된다.
(2) 이 사건 교원노조법 규정에 대한 주장
이 사건 교원노조법 규정은 교원노조에 대해 ‘일체의’ 정치활동을 금지하고 있는바, 여기에서 금지되는 행위는 지나치게 포괄적이고 광범위하여 명확성원칙에 위반된다.
이 사건 교원노조법 규정이 교원노조에 대해 일체의 정치활동을 금지하는 것은 정치적 기본권의 최소한이라고 할 수 있는 정치적 표현의 자유를 박탈하는 것이고, 직업선택의 자유와 행복추구권을 침해하는 것이다.
다른 노동조합과 달리 교원노조에 대해서만 정치활동을 금지하는 것은 교원노조를 합리적 이유 없이 차별하는 것이다.
나. 2011헌가18 사건 제청법원의 제청이유
이 사건 교원노조법 규정은 교원의 일체의 정치활동을 금지하여 교원의 경제적, 사회적 지위 향상을 위한 정치적 의사표현 행위는 물론, 교육과정과 교육기관의 관리, 운용 등에 관한 의견 개진도 전면 금지하고 있으므로 이는 교원노조의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
이 사건 교원노조법 규정은 일반 노동조합의 경우와는 달리 교원노조의 정치활동을 모두 금지하여 불합리한 차별을 야기하고 있다.
다. 2012헌바185 사건 청구인들의 주장
이 사건 교원노조법 규정이 교원노조에 대해 일체의 정치활동을 금지하는 것은 헌법 제21조 제1항에서 도출되는 정치적 표현의 자유를 본질적으로 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
【결정요지】
1. 가. 이 사건 국가공무원법 규정의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’는
언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 국가공무원법상 공무원의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려할 때, ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오거나, 공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 공무원 다수의 결집된 행위’를 말하는 것이므로 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 국가공무원법 규정에서 공무원의 정치적 의사표현이 집단적으로 이루어지는 것을 금지하는 것은, 다수의 집단행동은 그 행위의 속성상 개인행동보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크고, 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있기 때문이다. 특히 우리나라의 정치 현실에서는 집단적으로 이루어지는 정부 정책에 대한 비판이나 반대가 특정 정당이나 정파 등을 지지하는 형태의 의사표시로 나타나지 않더라도 그러한 주장 자체로 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적 또는 당파적인 것으로 오해 받을 소지가 크다. 따라서 공무원의 집단적인 의사표현을 제한하는 것은 불가피하고 이것이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2. 가. 이 사건 교원노조법 규정이 비록 ‘일체의’ 정치활동을 금지하는 형태로 규정되어 있지만, 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법과 교육기본법의 규정 및 교원노조법의 입법목적, 교원노조의 인정취지, 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려할 때, 이 규정에 의하더라도 교원의 경제적·사회적 지위 향상을 위한 활동은 노조활동의 일환으로서 당연히 허용되고, 교원노조는 교육 전문가 집단이라는 점에서 초·중등교육 교육정책과 관련된 정치적 의견표명 역시 그것이 정치적 중립성을 훼손하지 않고 학생들의 학습권을 침해하지 않을 정도의 범위 내라면 허용된다고 보아야 한다. 이와 같이 이 사건 교원노조법 규정의 의미 내용을 한정하여 해석하는 것이 가능한 이상, 명확성원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.
나. 교원의 행위는 교육을 통해 건전한 인격체로 성장해 가는 과정에 있는 미성숙한 학생들의 인격형성에 지대한 영향을 미칠 수 있는 점, 교원의
정치적 표현행위가 교원노조와 같은 단체의 이름으로 교원의 지위를 전면에 드러낸 채 대규모로 행해지는 경우 다양한 가치관을 조화롭게 소화하여 건전한 세계관·인생관을 형성할 능력이 미숙한 학생들에게 편향된 가치관을 갖게 할 우려가 있는 점, 교원노조에게 일반적인 정치활동을 허용할 경우 교육을 통해 책임감 있고 건전한 인격체로 성장해가야 할 학생들의 교육을 받을 권리는 중대한 침해를 받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 교원노조라는 집단성을 이용하여 행하는 정치활동을 금지하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 교원노조는 교육의 정치적 중립성 요청으로 인해 그 업무와 활동에 있어서 강하게 정치적 중립을 요구받을 수밖에 없다는 점, 교원노조법은 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 ‘공무원노조법’이라 한다)과 달리 ‘일체의’ 정치활동을 금지하는 것으로 되어 있지만, 교원노조에게도 교원의 근로조건 향상을 위한 활동 등은 허용된다는 점, 정치활동이자유로운 대학교원단체의 경우 그 교육대상이 교원의 정치적 경향성에 별다른영향을 받지 아니하는 대학생이라는 점에서 교원노조를 일반노조나 공무원노조, 대학교원단체와 달리 취급하는 것이 평등원칙 위반이라고 볼 수 없다.
재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 이 사건 교원노조법규정에 대한 각하의견
재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견
1. 어떠한 표현행위가 ‘공익’을 해하는 것인지 여부에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어려운바, ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 ‘공익에 반하는 목적을
위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미는 불명확할 수밖에 없으므로 명확성원칙에 위반된다.
또한 이 사건 국가공무원법 규정은 공무원의 직무나 직급 또는 근무시간 내외를 구분하지 않고 표현행위가 집단적으로 행해지기만 하면 헌법질서의 수호유지를 위한 정치적 의사표현까지도 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반된다.
2. 이 사건 교원노조법 규정의 취지는 교원 및 교원노동조합에게 ‘일체의 정치활동’을 금지하는 것인데, 교육의 정치적 중립성으로 인하여 교원의 정치활동이 일부 제한될 수는 있지만, 정치활동이 제한되는 장소·대상·내용은 학교 내에서의 학생에 대한 당파적 선전교육과 정치선전, 선거운동에 국한하여야 하고, 그 밖의 정치활동은 정치적 기본권으로서 교원에게도 보장되어야 한다는 점에서 과잉금지원칙에 위배된다.
대학교원에게는 정치활동을 일반적으로 허용하면서 초ㆍ중등학교 교원에게는 전면적으로 이를 금지하는 것은 현저히 불합리한 차별에 해당하여 평등원칙에 위배된다.
【해 설】
1. 공무원 등의 정치적 표현행위 제한에 대한 개관
가. 공무원의 정치적 중립 의무에 대한 헌법 규정
공무원은 공직자인 동시에 일반 국민이기도 하여 공직자로서의 지위와 기본권 주체인 국민으로서의 지위라는 ‘이중적 지위’를2)가진다.
그리고 이와 같은 이중적 지위 때문에 일반 국민에 비해 보다 넓고 강한 기본권 제한이 가능한 것으로 해석되어 왔다. 대표적인 기본권 제한 영역
으로 정치적 기본권, 특히 정치적 표현의 자유가 문제되고 있다.
공무원의 정치적 기본권 제한과 관련하여 1948년 제헌 헌법은 “공무원은 주권을 가진 국민의 수임자이며 언제든지 국민에 대하여 책임을 진다. 국민은 불법행위를 한 공무원의 파면을 청원할 권리가 있다.”(제27조)라고 하여 공무원제도에 대한 규정을 두고 있었지만, 공무원의 정치적 중립성에 대해서는 명시적인 언급을 하지 않았다.
그런데 공무원을 동원한 불법 선거가 문제된 1960년 3·15 부정선거를 계기로 1960. 6. 15. 개정된 제3차 개정 헌법에서는 위 헌법 제27조의 규정을 제1항에 두고, 제2항에서 “공무원의 정치적 중립성과 신분은 법률의 정하는 바에 의하여 보장된다.”는 내용을 추가하여 공무원의 정치적 중립성에 대해 처음으로 명시적 규정을 두게 된다. 이 규정은 1962. 12. 26. 제5차 개정에서 제6조로 옮겨져 제1항에서 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”, 제2항에서 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”는 내용으로 규정된다. 이후 이 규정은 수차례의 헌법 개정에도 불구하고 그대로 존치하다가 1987. 10. 29. 제9차 헌법 개정에서 그 위치를 제7조로 옮겨 현재에 이르고 있다.
나. 공무원의 정치적 기본권을 제한하는 법령
먼저 국가공무원법 제65조는 공무원의 정당이나 정치단체의 결성, 가입을 금지함은 물론, 선거에서 특정 정당 또는 특정인에 대한 지지나 반대를 금지하고 있고(정당가입금지 등), 제66조는 공무원의 노동운동과 공무외의 일을 위한 집단 행위를 금지하고 있으며(집단 행위 금지), 공직선거법 제9조는 공무원이 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하는 한편(선거 중립의무), 제60조는 공무원을 선거운동을 할 수 없는 자에 포함시켜 선거운동을
금지하고 있고(선거운동금지), 정당법 제22조는 공무원의 경우 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없도록 하고 있으며(발기인 및 당원 자격 제한), 정치자금법 제8조는 정당이나 국회의원 등의 후원회 회원이 될 수 없도록 하고 있고(후원회의 회원 제한), 공무원노조법 제4조는 공무원노조의 정치활동을 금지하고 있는 것이(정치활동 금지) 그것이다.
다. 공무원 집단 행위 금지 조항의 연혁
1949. 8. 12. 제정된 국가공무원법(법률 제44호) 제37조는 “공무원은 정치운동에 참여하지 못하며 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니 된다.”고 규정하여 정치운동 금지와 집단행위 금지를 한 조항에서 규정하고 있었다.
1961. 9. 18. 개정된 국가공무원법 제37조는 “공무원은 정치운동에 참여하지 못하며 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니 된다.”고 하여 “공무 이외의 일” 앞에 “노동운동 기타”라는 문구를 포함시켰다. 이때까지는 위 금지 위반에 대한 형사처벌 규정이 없었고, 제45조에서 면직, 정직, 감봉과 같은 징계규정만 있었다.
그러다가 1963. 4. 17. 종전의 국가공무원법을 폐지하고 새로운 국가공무원법(법률 제1325호)을 제정하면서 정치운동 금지는 제65조에, 집단행위의 금지는 제66조에 따로 규정하여 현행 국가공무원법과 같은 체제를 구축하게 되었다. 이 국가공무원법 제65조와 제66조는 문구와 내용을 조금씩 바꾸면서 그 내용은 그대로 유지된 채 현재에 이르고 있다. 그리고 이때 처음 제84조에서 공무원의 정치운동 금지와 집단행위 금지를 위반하는 자에 대해 1년 이하의 징역 또는 2만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 형사처벌 규정을 두었다.
한편, 위에서 본 바와 같이 공무원에게는 국민전체에 대한 봉사자로서 직무 수행의 공공성, 중립성이 요구되는 점을 감안하여 일반 근로자와 같은 근로기본권을 부여하지 않았고, 이와 같은 태도는 헌법 제33조 제1항이“‘근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 하여 일반근로자에게는 원칙적으로 근로3권을 보장하면서도, 제2항에서 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결
권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 함으로써 공무원에 대해서는 법률이 정하는 자에 한해서만 근로3권을 보장하도록 하고 있는 것에서도 잘 나타난다.3)
이러한 헌법 규정을 근거로 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노조법’이라 한다) 제5조는 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만 공무원과 교원에 대해서는 따로 법률로 정한다.”고 하여 공무원과 교원에 대해서는 별도의 규율을 할 수 있도록 하는 등 근로기본권 보장에 소극적인 태도를 보였다.
그러나 공직사회 내에서 공무원의 근로조건이나 근무환경에 대해 스스로 의견을 개진할 수 있는 통로가 마련되어야 한다는 요구가 증대하였고, ILO 등과 같은 국제기구로부터도 공무원에게 근로기본권을 보장하라는 권고가 1993년 이후 여러 차례 있게 되자, 1998년 2월 노사정 대타협을 통해 공무원노조의 단계적 허용에 대한 합의가 이루어져 1998. 2. 24. 법률 제5516호로 ‘공무원 직장협의회의 설립·운영에 관한 법률’이 제정되었으며, 1999. 1. 공무원직장협의회 설립을 허용하기에 이르렀다.4)
다만 공무원노조법은 공무원 노조의 설립과 단체교섭권은 인정하면서도(제3조, 제5조, 제8조 등) 제11조에서 “노동조합과 그 조합원은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하여 쟁의권은 금지하고 있다.
라. 법률상 공무원의 정치운동 금지의 내용과 집단 행위 금지
국가공무원법 제65조 제1항은 공무원이 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없도록 하면서, 제2항에서 공무원이 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한, 1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것, 2. 서명 운동을 기도(企圖)ㆍ주재(主宰)하거나 권유하는 것, 3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것, 4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것, 5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것을 금지하고 있다.
그리고 공무원의 정치운동 금지를 보다 구체화하고 있는 국가공무원 복무규정에서는 공무원이 집단·연명(連名)으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가의 정책을 반대하거나 국가정책의 수립·집행을 방해하는 행위를 금지하고 있고(제3조 제2항)5), 직무 수행에 있어 근무기강을 해치는 정치적 주장을 표시하거나 상징하는 복장 또는 관련 물품을 착용할 수 없도록 하고 있으며(제8조의2 제2항), 1. 시위운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가하거나 원조하는 행위, 2. 정당이나 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문과 간행물을 발행·편집·배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 행위, 3. 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣는 행위, 4. 정당이나 그 밖의 정치단체의 표지로 사용되는 기(旗)·완장·복식 등을 제작·배부·착용하거나 착용을 권유 또는 방해하는 행위, 5. 그 밖에 어떠한 명목으로든 금전이나 물질로 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 행위 등도 금지하고 있다(제27조 제2항).
위와 같은 정치적 행위 이외에 국가공무원법 제66조 제1항은 공무원이 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다고 하여 집단 행위를 금지하고 있는데, ‘집단 행위’가 구체적으로 무엇을 의미하는지에 대해서는 아래에서 살펴본다.
마. ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’의 의미
(1) 법원의 판단
(가) 대법원 전원합의체 판결 전 법원의 이에 대한 판단과 구체적 사례
1) 국가공무원법 제66조 제1항에서의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’의 의미
대법원은 종래 국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도4513 판결 등 참조)고 하였다.
다만 대법원 91누9145 판결에서는, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 ‘공무 외의 집단적 행위’라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말하는 것이라고 판시한 바가 있다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결).
구체적 사건에서 법원이 집단 행위로 인정한 사례는, ① 교육의 구조적 모순을 바로 잡기 위한 노동운동을 위하여 전교조가 한 집단 행위(대법원 1990. 9. 11. 선고 90도1356 판결),6)② 행정기구의 개편안에 관한 불만의
의사표시로 장관 주재의 정례조회에서 집단퇴장을 한 행위(대법원 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결), ③ 전교조가 총선을 앞두고 진보적 정치세력을 지지한다고 시국선언을 한 행위(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도4513 판결)7)등이 있고, 부정한 사례로는 보충수업 확대 실시 반대, 교사들의 대한교련 탈퇴촉구 등 교육 내부의 문제와 모순점들을 지적하거나 그 개선을 주장하기 위해 휴일 또는 근무시간 외에 교사들의 임의단체인 강원교사협의회 내지 그 산하인 동해교사협의회가 대의원대회 및 상임위원회를 개최하거나 동해교사협의회 소식지를 작성, 배포한 행위(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결) 등이 있다.
2) 지방공무원법 제58조 제1항의 ‘공무 (이)외의 일을 위한 집단 행위’의 의미
지방공무원법 제58조 제1항의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’에 대해서도 대법원은, 국가공무원법에서와 마찬가지로 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하고 있다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두16991 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결 등 참조).
다만 대법원 98도662 판결에서는, 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을
위한 다수인의 행위로서 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다고 한 바 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결).
위 규정에 따라 금지되는 집단 행위로 본 사례는, ① 군수와 군내무과장이 직원을 동원하여 군 의회에서 군수불신임결의안을 채택하려는 군 의회의원들의 직무집행을 방해하고 회의장에 난입, 회의장을 점거한 행위(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결), ② 동해시 직장협의회소속 공무원들이 “공무원노조설립의 합법적 보장을 촉구하기 위한 집회”에 참석하려는 것을 동해경찰서 경찰관들이 방해하자 이를 항의하기 위해 민주노총강원지역본부장이 개최한 “인권탄압 동해경찰서 규탄대회”에 참석하여 집회와 시위를 한 행위(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결), ③ 행정자치부장관이 입법예고 한 공무원노조법에 대한 문제점을 지적하기 위한 목적으로 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따라 무단결근을 한 행위(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두16991 판결), ④ 울산광역시 북구청 소속 공무원 213명이 전국공무원노동조합 총파업에 참가한 행위(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결), ⑤ 전국공무원노동조합의 전남지역본부 지부장으로서 민주노총 등 사회단체와 연대하여 전공노를 사수하고 순천시의 행정대집행 등을 규탄하기 위한 목적으로 ‘공무원노조 사수 총력결의대회’ 집회 후 집회참가자들과 함께 피켓을 들고 ‘공무원노조 사수’ 등의 구호를 외치면서 가두 행진을 한 행위(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도11045 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결), ⑥ 지방공무원 복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원노동조합 시지부 사무국장이 노조 간부 10여 명과 함께 시장의 사택을 방문한 행위(대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결), ⑦ 전국공무원노동조합 지부가 당초 공무원 직장협의회의 운영에 이용되던 군 청사시설인 사무실을 임의로 사용하였다는 이유로 지방자치단체장이 자진폐쇄 요청 후 행정대집행을 하자, 위 전공노 지부장과 지부 소속 공무원들이 이 행정대집행을 저지한 행위(대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결) 등이 있다.
(나) 2009년 전교조 교사들의 시국선언과 하급심 법원의 판단
위 사건의 개요 부분에서 본 바와 같이 2009년 전교조 교사들은 1차, 2차에 걸쳐 시국선언을 감행하였고, 이를 이유로 시국선언에 참여한 교사들
의 상당수가 기소되기에 이르렀다.
교사들에 대한 검찰의 공소제기는 교사들의 시국선언 행위가 과연 법상 금지되는 집단행위인지에 대한 사회적 논란을 불러 일으켰고, 공무원에 대한 지나친 기본권 제한이라는 비판을 불러왔다. 이를 계기로 공무원의 정치적 중립의무에 대한 논의가 다시 시작되었다.
전교조 교사들의 2009년 시국선언을 둘러싼 하급심 법원에서의 형사재판 내용들은 동일한 행위임에도 불구하고 유·무죄가 나뉘었다. 전주지방법원(2009고단1119 등), 대전지방법원(2009고단2786 등) 등에서는 공무원도 국민의 일원인 이상 정부 정책에 대해 비판할 권리가 있으므로 위 시국선언이 공익에 반하는 행위라고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 데 반해, 인천지방법원(2009고단4623 등), 대전지방법원 홍성지원(2009고단606 등), 수원지방법원(2009고단4170), 부산지방법원(2009고단4546), 서울중앙지방법원(2010고합223) 등에서는 시국선언은 특정 정치세력과 연계해 정부정책 결정과정에 영향력을 행사하는 정치적 의사표현으로서 집단적 정치활동에 해당한다는 등의 이유로 유죄를 선고하였다.
(다) 2012년 전교조 시국선언에 대한 대법원 전원합의체 판결
1) 다수의견
또는 당파성을 명백히 드러내는 행위와 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성에 직접적인 위험을 초래할 만한 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에는 공익에 반하는 행위로서 공무원의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이다.
어떠한 행위가 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법에 의하여 정치적 중립성이 요구되는 공무원 및 교원 지위의 특수성과 아울러, 구체적인 사안에서 당해 행위의 동기 또는 목적, 시기와 경위, 당시의 정치적·사회적 배경, 행위 내용과 방식, 특정 정치세력과의 연계 여부 등 당해 행위와 관련된 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
교원인 피고인들이 전교조 본부 및 지부 간부들과 공모하여, 2009년 정부의 정책과 국정운영을 비판하고 국정쇄신을 촉구하는 내용의 제1차 시국선언 및 그에 뒤이어 표현의 자유 보장과 시국선언 탄압 중지 등을 요구하는 내용의 제2차 시국선언과 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’를 추진하고 적극적으로 관여한 행위는 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도의 정치적 편향성 또는 당파성을 명확히 드러낸 행위이고, 이는 공익에 반하는 행위로서 공무원의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이므로 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’에 해당한다.
2) 반대의견8)
국가공무원법 제66조 제1항에 위반되는 행위가 되려면 그것이 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’여야 하는바, ‘공익에 반하는 목적’의 존재는, 당해 집단행위가 국민전체와 공무원 집단 사이에 서로 이익이 충돌하는 경우 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애를 초래하는 등 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하거나 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해하는 경우에 한정하여야 하고, ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’라는 개념에는 그러한 행위가 ‘직무전념의무를 해태하는 등
의 영향을 가져오는 집단적 행위’라는 또 다른 요건이 필요하다.
그런데 이 사건 시국선언은 특정 사안에 관한 정부의 정책이나 국정운영 등에 대한 비판 내지 반대 의사를 표시하면서 그 개선을 요구한 것이거나 그에 관련된 표현의 자유를 보장해 줄 것을 요구한 것으로, 헌법이 보장한 기본권인 표현의 자유를 행사한 것일 뿐이며, 이는 시국선언의 주체인 ‘전교조 소속 교사들이나 시국선언에 동참한 교사들’ 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 볼 수 없고, 그 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 되는 것도 아니며, 그것이 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하거나 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해하는 것으로 볼 수도 없다. 이 사건 시국선언에 관여한 행위는 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’가 아니고 ‘직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’도 아니다.
(2) 헌법재판소의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’에 대한 판단
(가) 국가공무원법상의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’에 대한 결정
'⌈이 규정은 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 국가공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석함이 상당하고, 그렇다면, 죄형법정주의의 원칙에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성의 원칙에 의한 판단기준에도 위배된다고 할 수 없다'⌈고 하였다.
그리고 위 규정이 과잉금지원칙을 위반하는지에 대해서도,
공무원의 기본적인 의무인 성실의무, 직무전념의무 등과의 관계에서 볼 때,공무원이 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하는 것을 금지하고, 이를 위반하는 경우 처벌하는 것이 과도한 기본권 침해라고 볼 수 없다'⌈고 하였다.
(나)지방공무원법상의 ‘공무 (이)외의 일을 위한 집단 행위’에 대한 결정
'⌈이는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석하여야 하는바, 명확성원칙에 위반되지 않는다.'⌈고 하였다.
그리고 위 규정이 과잉금지원칙을 위반하는지에 대해서도 국가공무원법상 판단과 동일한 판단 구조로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 하였다.
바. 교원노조에 대한 정치행위 금지
위에서 본 바와 같이 노조법 제5조는 ‘근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만 공무원과 교원에 대해서는 따로 법률로 정한다’고 하여 공무원과 교원에 대해서는 별도의 규율을 할 수 있도록 하고 있다.
이 사건 교원노조법 규정이 공무원노조법상의 정치활동금지 규정과 다른 점은, 공무원노조법 제4조는 ‘노동조합과 그 조합원은 정치활동을 하여
한편, 일반 노조의 경우는 위 교원노조나 공무원노조의 경우와는 달리 정치활동이 허용된다. 노조법이 제정되기 이전에 노조관계를 규율하던 노동조합법은 제12조 제1항에서 ‘노동조합은 공직선거에 있어서 특정정당을 지지하거나 특정인을 당선시키기 위한 행위를 할 수 없다’, 제2항에서 ‘노동조합은 조합원으로부터 정치자금을 징수할 수 없다’, 제3항에서 ‘노동조합기금을 정치자금에 유용할 수 없다’고 하여 노조의 정치활동을 일정 부분 금지하였으나, 법률 제5244호로 1996. 12. 31. 노조법이 제정되고 노동조합법이 폐지되면서 노조의 정치활동 금지 조항이 삭제되었기 때문이다.
2. 판단
가. 이 사건 국가공무원법 규정에 대한 판단
헌법재판소는 공무원의 집단행위를 금지하고 있는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호의‘이 법’부분 중 제66조 제1항 본문의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’ 부분에 대해 재판관 7 : 2의 의견으로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. 이 규정이 헌법상 명확성원칙과 과잉금지원칙을 준수하고 있다고 본 것이다.
헌법재판소는 이 사건 국가공무원법 규정이 공무원의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’를 금지하는 것이 공무원의 표현의 자유를 제한하는 것이라고 보고, 이러한 표현의 자유를 제한함에 있어 명확성원칙과 과잉금지원칙을 준수하고 있는지를 판단하였다.
(1) 다수의견
먼저 헌법재판소는 이 사건 국가공무원 규정의 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’부분이 명확성원칙을 준수하고 있는지 여부에 대해 판단하였는데, 이 규정의 의미는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이
하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 국가공무원법의 입법취지, 국가공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려할 때, ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오거나 공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 공무원 다수의 결집된 행위’를 말하는 것으로 명확성원칙에 위반되지 않는다고 하였다. 물론 이 사건 국가공무원법 규정을 구체화하는 과정에서 ‘공익’과 같은 추상적인 개념을 사용하게 되면 그 규율 내용의 불명확성을 완전하게 해소하지 못할 가능성이 있다는 점을 부인하지는 않았으나, 이러한 정도의 불명확성은 개별 사건에서 법원이 표현의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 이 사건 국가공무원법 규정의 입법취지, 국가공무원의 각종 의무 등을 고려한 통상적인 법해석 또는 법보충 작용을 통해 보완될 수 있고, 오히려 불명확성을 해소한다는 명목으로 규율대상을 지나치게 구체적으로 정형화하는 경우 그 경직성으로 인해 필요한 규율을 할 수 없는 사태를 불러올 수도 있다는 점을 언급하고 있다.
한편, 과잉금지원칙 위반여부에 대해서는, 이 사건 국가공무원법규정에서 공무원의 정치적 의사표현이 집단적으로 이루어지는 것을 금지하는 것은 다수의 집단행동은 그 행위의 속성상 개인행동보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크고, 특히 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있기 때문이라는 점을 지적하였다. 그리고 공익 목적의 공무원 집단행위는 허용되어야 한다는 주장에 대해서는, 우리나라의 정치 현실에서는 집단적으로 이루어지는 정부 정책에 대한 비판이나 반대가 특정 정당이나 정파 또는 특정 정치인을 지목하여 찬성 또는 반대하는 형태의 의사표시로 나타나지 않더라도 그러한 주장 자체로 현실정치에 개입하려 한다거나, 정파적 또는 당파적인 것으로 오해 받을 소지가 크기 때문에 공무원의 집단적인 의사표현이 국가와 사회의 발전을 위한 목적으로 이루어지더라도 그로부터 정치적 편향성에 대한 의심을 제거하기가 어려운 것이 사실이고, 공무원의 정치적 중립에 대한 요청은 중
요한 ‘공익’에 해당하는 만큼 공무원의 집단적인 정치적 표현행위가 공익을 표방한다고 하여도 이 사건 국가공무원법 규정의 적용이 배제되는 ‘공익’을 위한 행위에 포함된다고 볼 수는 없다고 하였다.
(2) 재판관 이정미, 재판관 김이수의 위헌의견
위와 같은 다수의견과 달리 2인의 재판관은 이 사건 국가공무원법 규정이 위헌이라고 보았다.
먼저 명확성원칙을 위반하고 있는 이유로, 어떠한 표현행위가 과연 ‘공익’을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정할 수 있는 개념이라고 보기 어려운데, 이와 같이 공익 개념이 명확하지 않은 이상 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석한다고 하더라도 여전히 그 의미는 불명확할 수밖에 없다는 것을 들었다.
그리고 과잉금지원칙 위반에 대해서는, 이 사건 국가공무원법 규정은 특정 정당을 지지하거나 반대하는 것과 같이 정파성을 강하게 띤 표현행위 등을 한정적으로 규제하는 것이 아니라 헌법질서의 수호유지를 위한 정치적 의사표현까지도 집단적으로 이루어지기만 하면 공익에 반하는 행위로 전제하고 모두 금지한다는 점에서 과잉금지원칙에 위반된다고 하였다.
위헌의견에서는 위와 같은 판단의 전제로, 정당과 선거를 정치의 구성원리로 하는 정당국가에서 공무원의 정치적 중립성이란 공무원이 특정 정당이나 당파로부터 자유로워야 한다는 것이므로, 공무원에 대해 제한되는 정치활동 역시 원칙적으로 정당이나 선거와 관련한 활동일 것이 요청되며, 그렇지 아니한 정치활동은 가급적 허용되어야 함을 강조하고 있다.
나. 이 사건 교원노조법 규정의 위헌 여부
지하여 교원노조 및 그 조합원인 교원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있지만, 이것이 명확성원칙이나 과잉금지원칙, 평등원칙에 위반되지 않는다고 본 것이다.
(1) 다수의견(합헌의견)
먼저 이 사건 교원노조법 규정이 명확성원칙에 위반되는지 여부에 대해 다수의견은, 이 사건 규정이 비록 ‘일체의’ 정치활동을 금지하는 형태로 규정되어 있다고 하더라도, 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법과 교육기본법 규정 및 교원노조법의 입법목적, 교원노조의 인정취지, 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려할 때, 교원의 경제적·사회적 지위 향상을 위한 활동은 노조활동의 일환으로서 당연히 허용되고, 교원노조는 교육 전문가 집단이라는 점에서 초·중등교육 교육정책과 관련된 정치적 의견표명 역시 그것이 정치적 중립성을 훼손하지 않고 학생들의 학습권을 침해하지 않을 정도의 범위 내라면 허용되는 것으로 해석되는바, 이와 같이 그 의미 내용을 한정하여 해석하는 것이 가능한 이상, 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 하였다.
그리고 과잉금지원칙 위반 여부에 대해서는, 이 사건 교원노조법 규정은 교원집단의 정치적 중립성 확보와 교원집단의 정치적 편향성이 판단능력이 미성숙한 학생들의 인격이나 가치관 형성에 부정적인 영향을 미치는 것을 차단하기 위해 교원노조의 정치활동을 금지하는 것인데, 교원의 영향력은 미성숙한 학생들에게 매우 큰 것이어서 교원의 활동이 교육현장 이외에서의 정치적 표현행위라 하더라도 학생들의 인격 형성에 지대한 영향을 미칠 수 있는 점, 교원의 정치적 표현행위가 교원노조와 같은 단체의 이름으로 교원의 지위를 전면에 드러낸 채 대규모로 행해지는 경우 다양한 가치관을 조화롭게 소화하여 건전한 세계관·인생관을 형성할 능력이 미숙한 학생들에게 편향된 가치관을 갖게 할 우려가 있는 점, 정치적 표현의 자유에 대한 최대한 보장이라는 명목으로 교원노조에게 일반적인 정치활동을 허용할 경우 교육을 통해 책임감 있고 건전한 인격체로 성장해가야 할 학생들의 교육을 받을 권리는 중대한 침해를 받을 수 있다는 점 등을 들어 이 사건
교원노조법규정에서 교원노조라는 집단성을 이용하여 행하는 정치활동을 금지하는 것이 지나치게 과도한 제한이라고 보기는 어렵다고 판단하였다.
한편, 평등원칙 위반 여부에 대해서는, 일반노조는 정치활동을 제한받지 않음에 비해 교원노조는 정치활동이 금지되지만, 교원노조는 교육의 정치적 중립성 요청으로 인해 그 업무와 활동에 있어서 강하게 정치적 중립을 요구받을 수밖에 없고, 대학교원단체도 정치활동에 관하여 제한이 없지만, 그 교육대상이 교원의 정치적 경향성에 별다른 영향을 받지 아니하는 판단능력과 책임능력을 갖춘 대학생이라는 점에서 교원의 정치적 경향성에 민감하게 영향을 받는 초·중등학생과 다르므로 교원노조에 대해서만 일반노조나 대학교원단체와는 달리 정치활동을 금지한다고 하더라도 이것이 불합리한 차별이라고 볼 수는 없다고 보았다.
(2) 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 각하의견
위와 같은 다수의견과 달리 3인의 재판관은 이 사건 교원노조법 규정의 위헌 여부가 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 주지 않으므로 이 부분은 재판의 전제성이 없다고 하였다.
이 사건 교원노조법 규정은 교원노조 자체의 정치활동을 금지하는 규정이지 조합원인 교원 개인의 정치활동을 금지하는 규정이 아니며, 그 위반행위에 대해 제재규정도 없다는 것이 그 이유였다.
(3) 재판관 이정미, 재판관 김이수의 위헌의견
먼저 과잉금지원칙 위반 여부와 관련하여, 이 사건 교원노조법 규정의 취지는 교원 및 교원노조에게 ‘일체의 정치활동’을 금지하는 것인데, 교육의 정치적 중립성으로 인하여 교원의 정치활동이 일부 제한될 수는 있지만, 정치활동이 제한되는 장소·대상·내용은 학교 내에서의 학생에 대한 당파적 선전교육과 정치선전, 선거운동에 국한되어야 하고, 그 밖의 정치활동은 교원에게도 보장되어야 하므로 교육의 정치적 중립성을 해할 우려가 없
는 표현까지 일률적·전면적으로 금지하고 있는 것은 과잉금지원칙에 위반된다고 하였다.
또한 평등원칙 위반 여부에 대해서도, 교원이 정치적 자유를 보장받는다고 하여 학생들에게 당파적 편향성을 가지고 교육에 임할 것이라고 추정하는 것은 적절하지 않으며, 교실 밖에서 정치적 의사표현을 할 수 있다고 하여 교실에서 정치적으로 편향된 교육을 할 것이라고 보는 것은 논리적 비약이므로 대학교원과 달리 초·중등학교 교원의 정치적 자유를 더 넓게 제한하는 것은 불합리한 차별에 해당하여 평등원칙에 위반된다고 하였다.
3. 결정의 의의
우리 사회는 공무원과 교원에게 엄격한 정치적 중립을 요구하고 있다.
그런데 공무원이나 교원은 민주적 시민의 소양을 충분히 갖춘 집단으로서사회의 변화와 발전을 주도적으로 이끌 수 있는 세력이다. 또한 이들은 국민들의 정책선호에 영향을 미칠 만한 양질의 정보와 견해를 제공할 수 있는 지위에 있다. 따라서 정치적 중립의무를 이유로 이들을 공적인 토론과 논쟁의 장에서 완전히 배제시킨다면, 민주적 참여의 장에서 정보·의견의 유통에 가용한 중요한 자원을 매장시켜 버리는 결과를 야기할 수 있다. 이러한 연유로 이들에게 개인적 차원에서뿐만이 아니라 집단적 차원에서도 사회의 여론을 주도하고 발전적으로 형성해 갈 수 있는 기회를 주어야 한다는 의견이 상당한 설득력을 가지고 논의되어 왔다.
다만 앞으로 당분간은 공무원 또는 교원과 교원노조의 정치적 표현행위가 허용되기는 쉽지 않을 것이다. 그러나 이 결정으로 위와 같은 사회적 논의가 일단락되었다고 보기는 어렵다. 성숙한 시민 사회가 되어 공무원과 교원의 정치적 표현행위에 대한 사회적 두려움이나 경계심이 사라진다면, 이들에게도 정치적 표현의 자유가 충분히 보장될 수 있을 것이다.