1.주위적 청구의 양적 일부분에 불과한 예비적 청구를 별도의 심판대상으로 볼 수 있는지 여부(소극)

2.법령에 대한 헌법소원심판에 있어서, 청구기간이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하여 진행이 개시된 이후에 다시 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 새로이 청구기간의 진행이 개시되는지 여부(소극)

1.청구인은 주위적으로 건축법 제21조 제1항의 위헌확인을 구하면서 예비적으로 이 조항이 건축주와 공사시공자가 동일한 경우에도 적용하는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 주장을 하고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다.

2.법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다.(헌법재판소법 제69조 제1항 참조) 여기서 청구기간산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청

구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다. 여기에서 더 나아가 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한 이후에 당해 법령의 규율을 적용받게 되는 사유가 발생하는 때마다 새로이 청구기간이 진행된다고 본다면 사실상 법령에 대한 헌법소원에 대하여는 청구기간의 제한이 적용되지 아니하는 것으로 보는 결과를 초래하게 될 것이고, 이는 법령소원의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간요건이 적용되어야 함을 일관되게 판시하고 있는 우리 헌법재판소의 입장에 반한다.

건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제21조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령이 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우에는 건축사 또는 대통령령이 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.

②～⑨ 생략

헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것) 제69조 제1항

건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제21조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령이 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우에는 건축사 또는 대통령령이 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.

②공사감리자는 당해 공사감리를 함에 있어 이 법 및 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분 기타 관계법령의 규정에 위반된 사항을 발견하거나 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하는 경우에는 이를 건축주에게 통지한 후 공사시공자로 하여금 이를 시정 또는 재시공하도록 요청하여야 하며, 공사시공자가 이에 따라 시정 또는 재시공하지 아니하는 경우에는 서면으로 당해 건축공사를 중지하도록 요청할 수 있다. 이 경우 공사중지를 요청받은 공사시공자는 정당한 사유가 없는 한 즉시 공사를 중지하여야 한다.

③공사감리자는 제2항의 규정에 의하여 공사시공자가 시정 또는 재시공 요청을 받은 후 이에 따르지 아니하거나 공사중지 요청을 받은 후 공사를 계속하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 이를 허가권자에게 보고하여야 한다.

④대통령령이 정하는 용도 또는 규모의 공사의 공사감리자는 필요하다고 인정하는 경우에는 공사시공자로 하여금 상세시공도면을 작성하도록 요청할 수 있다.

⑤공사감리자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 감리일지를 기록·유지하여야 하며, 공사의 공정이 대통령령이 정하는 진도에 다다른 때에는 감리중간보고서를, 공사를 완료한 때에는 감리완료보고서를 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 각각 작성하여 건축주에게 이를 제출하여야 하며, 건축주는 제18조의 규정에 의한 건축물의 사용승인을 신청하는

때에 중간감리보고서와 감리완료보고서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.

⑥건축주 또는 공사시공자는 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 위반사항에 대한 시정 또는 재시공을 요청하거나 위반사항을 허가권자에게 보고한 공사감리자에 대하여 이를 이유로 공사감리자의 지정을 취소하거나 보수의 지급을 거부 또는 지연시키는 등 불이익을 주어서는 아니된다.

⑦제1항의 규정에 의한 공사감리의 방법 및 범위등은 건축물의 용도·규모등에 따라 이를 대통령령으로 정하되, 이에 따른 세부기준이 필요한 경우에는 건설교통부장관이 이를 정하거나 건축사협회로 하여금 건설교통부장관의 승인을 얻어 이를 정하도록 할 수 있다.

⑧건설교통부장관은 제7항의 규정에 의하여 세부기준을 정하거나 승인을 한 경우에는 이를 고시하여야 한다.

⑨주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인대상 및 건설기술관리법 제27조의 규정에 의한 책임감리대상건축물의 공사감리에 대하여는 제1항 내지 제8항의 규정에 불구하고 각각 당해 법령이 정하는 바에 의한다.

건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제77조의2(벌칙) ① 제19조·제19조의2 제1항 및 제21조 제2항의 규정에 위반하여 설계·시공 또는 공사감리를 함으로써 공사가 부실하게 되어 착공후 건설산업기본법 제28조의 규정에 의한 하자담보책임기간 내에 대통령령이 정하는 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

②제1항의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 무기 또는 3년이상의 징역에 처한다.

건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제79조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.도시계획구역밖에서 제8조 제1항·제14조·제37조·제47조 또는 제48조의 규정에 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선 또는 용도변경한 건축주 및 공사시공자

2.제10조·제16조 제3항·제18조 제3항 또는 제21조 제6항의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자

3.제15조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하거나 제72조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 가설건축물을 건축하거나 공작물을 축조한 건축주 및 공사시공자

3의2. 삭제

3의3. 제21조 제1항의 규정에 위반하여 공사감리자를 지정하지 아니하고 공사를 하게 하거나 정당한 사유없이 감리중간보고서를 제출하지 아니한 자

3의4. 제21조 제2항의 규정에 위반하여 공사감리자로부터 시정 또는 재시공 요청을 받고 이에 따르지 아니하거나 공사중지의 요청을 받고 공사를 계속한 공사시공자

3의5. 제21조 제5항의 규정에 위반하여 정당한 사유없이 감리중간보고서 또는 감리완료보고서를 제출하지 아니하거나 이를 허위로 작성하여 제출한 자

4. 삭제

5. 제30조 제4항의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자

6.제38조의 규정에 위반한 설계자·공사감리자·공사시공자 및 제59조의2의 규정에 의한 관계전문기술자

6의2. 제45조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 건축물의 건축금지 및 제한을 위반한 건축주

7. 제55조의 규정에 위반한 설계자·공사감리자·공사시공자 및 제59조의2의 규정에 의한 관계전문기술자

건축법시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정된 것) 제5조(건축위원회) ① 법 제4조의 규정에 의하여 법 제62조 제2항의 규정에 의한 건설교통부장관의 승인 기타 법 및 이 영의 시행에 관한 사항을 심의하기 위하여 건설교통부에 위원장 및 부위원장을 포함한 50인 이내의 위원으로 구성하는 중앙건축위원회를 둔다.

②중앙건축위원회의 위원장·부위원장 및 위원의 자격·임명·위촉 및 임기등에 관한 사항, 회의 및 소위윈회의 구성과 위원등에 대한 수당 및 여비의 지급등에 관한 사항은 건설교통부령으로 정한다.

③법 제4조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 전문위원회는 다음 각호의 분야별로 구성·운영할 수 있다.

1. 건축계획분야

2. 건축구조분야

3. 건축설비분야

4. 기타분야

④법 제4조의 규정에 의하여 다음 각호의 사항을 심의하기 위하여 특별시·광역시·도·시·군 및 구(자치구를 말한다. 이하 같다)에 지방건축위원회를 둔다.

1.법 또는 이 영의 규정에 의한 조례(당해지방자치단체의 장이 발의하는 조례인 경우에 한한다)의 제정·개정에 관한 사항

2. 법 제36조 제2항의 규정에 의한 건축선의 지정에 관한 사항

3.다음 각목의 1에 해당하는 건축물(이하 “다중이용건축물”이라 한다)의 구조안전·피난 및 소방에 관한 사항

가.문화 및 집회시설(전시장 및 동·식물원을 제외한다), 판매 및 영업시설, 의료시설중 종합병원 또는 숙박시설중 관광숙박시설의 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축물

나. 16층 이상인 건축물

⑤제4항 제3호의 규정에 의한 다중이용건축물중 16층 이상 또는 연면적 3만제곱미터 이상인 다중이용건축물의 건축허가에 관한 사항인 경우에는 특별시·광역시 또는 도의 조례가 정하는 바에 의하여 이를 특별시·광역시 또는 도에 설치된 지방건축위원회의 심의사항으로 할 수 있다.

⑥지방건축위원회의 위원장·부위원장 및 위원의 자격·임명·위촉 및 임기등에 관한 사항, 회의 및 소위원회 구성과 위원등에 대한 수당 및 여비의 지급등에 관한 사항은 당해지방자치단체의 건축에 관한 조례(이하 “건축조례”라 한다)로 정한다.

건축법시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정된 것) 제19조(공사감리) ① 법 제19조 제1항의 규정에 의하여 건축사가 설계하여야 하는 건축물을 건축하는 경우에는 법 제21조 제1항의 규정에 의하여 건축사를 공사감리자로 지정하되, 다중이용건축물을 건축하는 경우에는 건설기술관리법에 의한 건축감리전문회사 또는 종합감리전문회사를 공사감리자로 지정하여야 한다. 다만, 다중이용건축물을 건축하는 경우로서 건설기술관리법시행령 제52조의 규정에 의하여 감리원을 배치하는 경우에는 건축사를 공사감리자로 지정할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 다중이용건축물의 공사감리자를 지정하는 경우 감리원의 배치기준 및 감리대가는 건설기술관리법이 정하는 바에 의한다.

③법 제21조 제5항에서 “공사의 공정이 대통령령이 정하는 진도에 다다른 때”라 함은 공사(하나의 대지에 2 이상의 건축물을 건축하는 경우에는 각각의 건축물에 대한 공사를 말한다)의 공정이 다음 각호의 1에 다다른 때를 말한다.

1.당해 건축물의 구조가 철근콘크리트조·철골조·철골철근콘크리트조·조적조 또는 보강콘크리트블럭조인 경우에는 다음 각목의 1에 해당하게 된 때

가. 기초공사시 철근배치를 완료한 때

나. 지붕슬래브배근을 완료한 때

다. 5층 이상 건축물인 경우 지상5개층마다 상부 슬래브배근을 완료한 때

2.당해 건축물의 구조가 제1호외의 구조인 경우에는 기초공사에 있어 거푸집 또는 주춧돌의 설치를 완료한 때

④법 제21조 제4항에서 “대통령령이 정하는 용도 또는 규모의 공사”라 함은 연면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축공사를 말한다.

⑤공사감리자는 수시 또는 필요한 때 공사현장에서 감리업무를 수행하여야 하며, 다음 각호의 건축공사의 감리에 있어서는 건축사법 제2조 제2호의 규정에 의한 건축사보(건축사법 제23조 제8항 각호의 감리전문회사·엔지니어링활동 주체·정부투자기관등에 소속되어 있는 자로서 국가기술자격법에 의한 당해 분야 기술계자격을 취득한 자와 건설기술관리법시행령 제51조의2의 규정에 의한 토목·전기 또는 기계분야의 감리원자격이 있는 자를 포함한다)중 건축분야의 건축사보 1인 이상을 전체공사기간동안, 토목·전기 또는 기계분야의 건축사보 1인 이상을 각 분야별 해당 공사기간동안 각각 공사현장에서 감리업무를 수행하게 하여야 한다. 이 경우 건축사보는 해당 분야의 건축공사의 설계·시공·시험·검사·공사감독 또는 감리업무 등에 2년 이상 종사한 경력이 있는 자이어야 한다.

1. 바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축공사

2.연속된 5개층(지하층을 층수에 산입한다) 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 건축공사

3. 아파트의 건축공사

⑥ 공사감리자가 수행하여야 하는 감리업무는 다음과 같다.

1. 공사시공자가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부의 확인

2.공사시공자가 사용하는 건축자재가 관계법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지

여부의 확인

3. 기타 공사감리에 관한 사항으로서 건설교통부령이 정하는 사항

1. 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결

대법원 1972. 2. 29. 선고 71다1313 판결

2. 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집 8-1, 241, 250 등

헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 , 판례집 4, 444, 450

헌재 1995. 2. 23. 92헌마165

헌재 1996. 6. 13. 95헌마115 , 판례집 8-1, 517, 523

헌재 1996. 8. 29. 92헌마137 , 판례집 8-2, 127, 137

청 구 인　박○종

대리인 변호사　이석연

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 건축사로서 인천 남동구 만수동에서 ‘○○’건축사무소를 운영하면서 건축물의 설계, 공사감리와 건축물의 현장조사, 검사 및 확인 등을 그 업무로 하는 자이다.

청구인은 2002. 4. 2. 건축주 겸 공사시공자인 청구외 김○석과 인천 남동구 ○○동 258의 4 소재 ○○동근린생활시설공사(대지면적 1358제곱미터, 연면적 240제곱미터, 건축면적 240제곱미터, 이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 설계계약을 체결하고, 이어 2003. 4. 30. 위 김○석에 의하여 이 사건 공사의 공사감리인으로 선임되어 같은 해 5. 8. 및 6. 3. 두차례에 걸쳐 감리중간보고서를 제출하고, 2003. 6. 14. 감리완료보고서를 사용승인신청서와 함께 인천 남동구청장에게 제출하였으며, 위 건축물은 같은 해 7. 11. 인천 남동구청장으로부터 사용승인을 받았다.

청구인은 건축주가 직접 공사감리자를 지정하여 공사감리를 하도록 규정함으로써 공사감리자로 하여금 건축주의 위법행위를 지적하고 추궁하기 어렵도록 하고 있는 건축법 제21조 제1항이 자신의 행복추구권, 직업선택의 자유 및 헌법 제34조 제6항이 규정하는 국가의 재해예방의무에 상응하는 국민의 권리를 침해하고 있다고 주장하면서, ① 주위적으로는 건축법 제21조 제1항(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것)의 위헌확인을 구하고, ② 예비적으로는 위 법률조항은 건축주와 공사시공자가 동일인인 경우에도 적용하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하면서 이에 대한 위헌확인을 구하여 2003. 7. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.1)

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 건축법 제21조 제1항(1999. 2. 8 법률 제5895호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며,2)그 규정내용은 다음과 같고 관련법조항은 별지 기재와 같다.

제21조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령이 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우에는 건축사 또는 대통령령이 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.

2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 주위적 청구취지에 대한 주장요지

이 사건 법률조항으로 인하여 건축주는 건축사가 설계하여야 하는 건축물

을 건축하는 경우에는 원칙적으로 건축사를 공사감리자로 지정하여야 하고 이 경우 건축주는 대부분 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 지정하고 있다. 공사감리는 건축물이 설계도서의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고 품질이나 안전관리가 제대로 이루어지는가를 감독하고 건축주나 공사시공자의 잘못이 있으면 허가권자에게 그 사실을 보고하여 시정, 처벌을 받도록 함으로써 위법, 부실 건축물의 출현을 방지하는 제도인데, 현실적으로 이 사건 법률조항에 의하여 건축주가 직접 공사감리자를 선정하도록 함으로써 그것도 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 선정함으로써 사실상 공사감리자가 건축주에게 고용되어 있기 때문에 건축주의 위법행위를 지적하고 추궁할 수 없는 구조적인 문제가 있다.

현재 공공부문의 건축물을 제외한 대부분의 건축물은 건축주가 공사시공자를 겸하고 있고 이러한 소위 집장사건축주는 건축사와 설계계약을 체결하면서 설계비지급시기를 건축허가 및 사용승인시점 등과 연계하고 공사감리비는 무료로 하는 것이 일반적 관행이다. 만약 공사감리자인 건축사가 건축주인 공사시공자의 위법을 허가권자에게 고발(보고)하게 되면 건축사는 이후 건축주들에게 낙인을 찍혀 설계 및 감리업무 수임에 곤란을 겪게 되어 생계의 위협을 받게 될 것이고, 검찰의 고발을 꺼려하는 허가권자인 담당공무원으로부터도 불이익을 받는 경우도 종종 있다.

이러한 상황에서 피고용자의 지위에 있는 건축사로 하여금 그를 고용한 건축주의 의사에 반하여 건축주의 잘못을 감시, 고발하게 하고 이를 어겼을 경우 형벌을 부과하고 행정적 제재를 가하는 것은 건축사의 핵심업무인 설계 및 공사감리업무를 더 이상 수임받을 수 없게 된다는 점에서 결국 건축사의 생계수단을 박탈하는 결과가 되어 건축사들로 하여금 생존권적 위험을 감수하면서까지 그 업무수행을 강요하는 것이 되어 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권을 침해하는 것이다.

뿐만 아니라 건축주가 그가 시공한 건축물의 공사감리자를 직접 선임하도록 하는 현행 공사감리제도는 건축사가 건축법령에 의한 엄격한 공사감리업무를 수행하면 결국 고용주(건축주)에게 밉보여 그의 생계수단인 설계, 감리업무를 수임하지 못하는 반면 공사감리업무를 고용주에게 유리한 방향으로 수행할 경우 또한 결국 형벌(건축법 제77조의2의 10년 이하의 징역형에서부터 같은 법 제79조의3의 4의 2년 이하의 징역까지)과 더불어 행정처분으로서 건축사업무정지 또는 건축사업무신고 효력상실등의 처분(건축사법 제28조)을

받음으로써 전문직업인인 건축사의 헌법상 보장된 직업선택의 자유(헌법 제15조) 그 중에서도 직업수행의 자유를 침해하고 있는 것이다.

또한 현재의 건축공사감리제도는 위법부실건축물을 양산함으로써 국민의 생명, 신체, 재산 등의 침해를 가져온다. 특히 건축주가 공사시공자를 겸하면서 당해 건축물의 설계자인 건축사를 공사감리자로 지정하는 경우에 그 위헌성과 문제가 더욱 뚜렷하다. 결국 현재의 공사감리제도는 헌법 제34조 제6항의 국가의 재해예방의무를 위반한 것이고 이로 인하여 청구인은 국민의 한사람으로서 위와 같은 국가의 재해예방의무로부터 파생되는 생명, 재산 등의 안전을 보호받을 권리를 침해받은 것이다.

(2) 예비적 청구취지에 대한 주장요지

건축주가 공사시공자를 겸하고 있는 이른바 집장사건축주의 경우에는 더욱 현행감리제도의 문제점이 커 위 (1)에서 언급한 기본권침해가능성이 높다는 점에서 만약 이 사건 법률조항 전체가 위헌이 아니라면 위 규정을 건축주와 공사시공자가 동일인인 경우에도 적용되는 것으로 해석하는 한 위헌이다.

나. 건설교통부장관의 의견요지

건축법령에서는 일정기준에 해당하는 건축물을 건축하는 건축주로 하여금 건축사를 공사감리자로 지정하여 건축물 및 설비 등이 설계도서대로 건축되고 있는지의 여부와 부실 및 불법 여부 등을 지도, 감독하도록 규정하고 있다. 공사감리자는 당해 공사감리비(수수료)의 부담주체인 건축주가 선정하도록 하고 있으며, 통상적으로 건축주는 당해 건축물을 설계한 건축사를 감리자로 선정하고 있으나, 당해 건축물을 설계한 건축사가 아닌 제3의 건축사를 감리자로 선정(설계 건축사가 공사감리를 거부하는 경우 포함)할 수도 있다. 공사감리자는 당해 건축물의 공사감리를 수행함에 있어 부실 또는 위법사항을 발견한 때에는 허가권자에게 보고하도록 규정하고 있으며, 이러한 보고를 이유로 보수의 지급을 거부하거나 지연시키는 등 어떠한 불이익도 주어서는 아니되도록 규정하고 있고 이를 위반시에는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이와 같이 공사감리비의 부담주체인 건축주가 감리자를 선정하도록 하는 것은 법리상 아무런 문제가 없다고 판단되며, 건축주가 감리자를 선정할 때, 반드시 당해 건축물의 설계자를 선정하도록 되어 있지도 아니하며, 또한 공사감리자가 위법사항을 허가권자에게 보고하더라도 건축주는 감리자에 대하여 이를 이유로 어떠한 불이익도 줄 수 없도록 규정하고 있는 점을 고려할 때,

현행 건축법상 건축주에 의한 감리자 선정제도는 헌법에 의한 행복추구권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없어 이 사건 법률조항은 위헌이 아닌 것으로 사료된다.

3. 판　단

법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다[헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것) 제69조 제1항 및 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집 8-1, 241, 250 등 참조].

여기서 청구기간산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우에는 청구인이 이 사건 법률조항에 기하여 건축주로부터 공사감리자로 지정된 날을 기산점으로 보는 것이 상당하다. 그런데 청구인은 1978. 4. 17. 건축사무소 ‘○○’라는 상호로 사업자등록(개업)을 하고 1981. 1. 9.자로 건축사면허를 받아 영업을 하여온 자이고, 더욱이 헌법재판소 2003헌마400 사건에서 청구인이 스스로 주장한 바와 같이 2002. 11. 4. 건축주 겸 공사시공자인 청구외 엄○봉과 인천 남구 ○○동 98의 10 소재 ○○동 다세대주택신축공사와 관련하여 공사감리계약을 체결한 사실이 있으므로,3)청구인으로서는 늦어도 위 계약체결시에는 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해를 알았다고 보아야 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 이후인 2003. 7. 22.에 이르러 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 제기한 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

청구인은 이 사건 공사에 관한 공사감리계약을 체결한 시점인 2003. 4. 30.로부터 새로이 청구기간을 기산하여야 한다고 주장한다. 법령에 대한 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사는 법규정립행위(입법행위)로서 일종의 법률행위이므로 그 행위의 속성상 행위 자체는 한번에 끝나는 것이고 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이므로(헌재 1992. 6. 26. 91

헌마25, 판례집 4, 444, 450), 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 법령에 대한 헌법소원에 문자 그대로 적용하는 경우에는 법령으로 인한 기본권침해를 그에 대한 헌법소원을 통하여 구제받을 수 있는 가능성은 현저히 축소되고, 결과적으로 헌법소원을 통한 기본권구제의 실효성이 현저히 저하되게 되므로 헌법재판소는 위에서 언급한 바와 같이 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 해석을 통해 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받는 경우와 법령이 시행된 뒤 비로소 기본권을 침해받게 된 경우로 나누어 기산함으로써 결과적으로 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 확장하고 있다. 그러나 이와 같이 확장된 청구기간에 대한 해석하에서도 청구기간산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다. 여기에서 더 나아가 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한 이후에 당해 법령의 규율을 적용받게 되는 사유가 발생하는 때마다 새로이 청구기간이 진행된다고 본다면 사실상 법령에 대한 헌법소원에 대하여는 청구기간의 제한이 적용되지 아니하는 것으로 보는 결과를 초래하게 될 것이고, 이는 법령소원의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간요건이 적용되어야 함을 일관되게 판시하고 있는 우리 헌법재판소의 입장에 반한다(헌재 1995. 2. 23. 92헌마165 ; 1996. 6. 13. 95헌마115 ; 1996. 8. 29. 92헌마137 등).

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 아니한 것으로서 다른 요건에 대한 적법여부를 더 이상 따져볼 필요없이 부적법하다고 할 것이다.

4. 결　론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이상경

〔별　지〕　관련법조항

건축법(일부개정 2003. 5. 29. 법률 제6916호)

제21조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령이 정하는 용도·규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우에는 건축사 또는 대통령령이 정하는 자를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다.〈개정 1999. 2. 8.〉

②공사감리자는 당해 공사감리를 함에 있어 이 법 및 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분 기타 관계법령의 규정에 위반된 사항을 발견하거나 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하는 경우에는 이를 건축주에게 통지한 후 공사시공자로 하여금 이를 시정 또는 재시공하도록 요청하여야 하며, 공사시공자가 이에 따라 시정 또는 재시공하지 아니하는 경우에는 서면으로 당해 건축공사를 중지하도록 요청할 수 있다. 이 경우 공사중지를 요청받은 공사시공자는 정당한 사유가 없는 한 즉시 공사를 중지하여야 한다.

③공사감리자는 제2항의 규정에 의하여 공사시공자가 시정 또는 재시공 요청을 받은 후 이에 따르지 아니하거나 공사중지 요청을 받은 후 공사를 계속하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 이를 허가권자에게 보고하여야 한다.〈개정 1997. 12. 13., 1999. 2. 8.〉

④대통령령이 정하는 용도 또는 규모의 공사의 공사감리자는 필요하다고 인정하는 경우에는 공사시공자로 하여금 상세시공도면을 작성하도록 요청할 수 있다.

⑤공사감리자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 감리일지를 기록·유지하여야하며, 공사의 공정이 대통령령이 정하는 진도에 다다른 때에는 감리중간보고서를, 공사를 완료한 때에는 감리완료보고서를 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 각각 작성하여 건축주에게 이를 제출하여야 하며, 건축주는 제18조의 규정에 의한 건축물의 사용승인을 신청하는 때에 중간감리보고서와 감리완료보고서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.〈개정 1997. 12. 13., 1999. 2. 8.〉

⑥건축주 또는 공사시공자는 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 위반사항에 대한 시정 또는 재시공을 요청하거나 위반사항을 허가권자에게 보고한 공사감리자에 대하여 이를 이유로 공사감리자의 지정을 취소하거나 보수의 지급을 거부 또는 지연시키는 등 불이익을 주어서는 아니된다.〈개정 1999. 2. 8.〉

⑦제1항의 규정에 의한 공사감리의 방법 및 범위 등은 건축물의 용도·규모 등에 따라 이를 대통령령으로 정하되, 이에 따른 세부기준이 필요한 경우

에는 건설교통부장관이 이를 정하거나 건축사협회로 하여금 건설교통부장관의 승인을 얻어 이를 정하도록 할 수 있다.〈개정 1997. 12. 13.〉

⑧건설교통부장관은 제7항의 규정에 의하여 세부기준을 정하거나 승인을 한 경우에는 이를 고시하여야 한다.〈개정 1997. 12. 13.〉

⑨주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인대상 및 건설기술관리법 제27조의 규정에 의한 책임감리대상건축물의 공사감리에 대하여는 제1항 내지 제8항의 규정에 불구하고 각각 당해 법령이 정하는 바에 의한다.〈개정 2003. 5. 29.〉

(전문개정 1995. 1. 5.)

제77조의2(벌칙) ① 제19조·제19조의2 제1항 및 제21조 제2항의 규정에 위반하여 설계·시공 또는 공사감리를 함으로써 공사가 부실하게 되어 착공 후 건설산업기본법 제28조의 규정에 의한 하자담보책임기간 내에 대통령령이 정하는 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.〈개정 1997. 12. 13.〉

②제1항의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

제79조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.〈개정 1995. 1. 5., 1995. 12. 30., 1997. 12. 13., 1999. 2. 8., 2002. 2. 4.〉

1. 생략

2.제10조·제16조 제3항·제18조 제3항 또는 제21조 제6항의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자

3. 내지 3의 2. 생략

3의3.제21조 제1항의 규정에 위반하여 공사감리자를 지정하지 아니하고 공사를 하게 하거나 정당한 사유없이 감리중간보고서를 제출하지 아니한 자

3의4.제21조 제2항의 규정에 위반하여 공사감리자로부터 시정 또는 재시공 요청을 받고 이에 따르지 아니하거나 공사중지의 요청을 받고 공사를 계속한 공사시공자

3의5.제21조 제5항의 규정에 위반하여 정당한 사유없이 감리중간보고서 또는 감리완료보고서를 제출하지 아니하거나 이를 허위로 작성하여 제출한 자

4. 내지 6의2. 생략

건축법시행령(일부개정 2003. 11. 29. 대통령령 제18146호)

제19조(공사감리) ① 법 제19조 제1항의 규정에 의하여 건축사가 설계하여야 하는 건축물을 건축하는 경우에는 법 제21조 제1항의 규정에 의하여 건축사를 공사감리자로 지정하되, 다중이용건축물을 건축하는 경우에는 건설기술관리법에 의한 건축감리전문회사 또는 종합감리전문회사를 공사감리자로 지정하여야 한다. 다만, 다중이용건축물을 건축하는 경우로서 건설기술관리법시행령 제52조의 규정에 의하여 감리원을 배치하는 경우에는 건축사를 공사감리자로 지정할 수 있다.〈개정 2000. 6. 27.〉

②제1항의 규정에 의하여 다중이용건축물의 공사감리자를 지정하는 경우 감리원의 배치기준 및 감리대가는 건설기술관리법이 정하는 바에 의한다.

③법 제21조 제5항에서 “공사의 공정이 대통령령이 정하는 진도에 다다른 때”라 함은 공사(하나의 대지에 2 이상의 건축물을 건축하는 경우에는 각각의 건축물에 대한 공사를 말한다)의 공정이 다음 각 호의 1에 다다른 때를 말한다.〈개정 1997. 9. 9., 1999. 4. 30.〉

1.당해 건축물의 구조가 철근콘크리트조·철골조·철골철근콘크리트조·조적조 또는 보강콘크리트블럭조인 경우에는 다음 각 목의 1에 해당하게 된 때

가. 기초공사시 철근배치를 완료한 때

나. 지붕슬래브배근을 완료한 때

다.5층이상 건축물인 경우 지상5개층마다 상부 슬래브배근을 완료한때

2.당해 건축물의 구조가 제1호 외의 구조인 경우에는 기초공사에 있어 거푸집 또는 주춧돌의 설치를 완료한 때

④법 제21조 제4항에서 “대통령령이 정하는 용도 또는 규모의 공사”라 함은 연면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축공사를 말한다.

⑤공사감리자는 수시 또는 필요한 때 공사현장에서 감리업무를 수행하여야 하며, 다음 각 호의 건축공사의 감리에 있어서는 건축사법 제2조 제2호의 규정에 의한 건축사보(건축사법 제23조 제8항 각 호의 감리전문회사·엔지니어링활동 주체·정부투자기관 등에 소속되어 있는 자로서 국가기술자격법에 의한 당해 분야 기술계자격을 취득한 자와 건설기술관리법시행령 제51조의2의 규정에 의한 토목·전기 또는 기계분야의 감리원자격이 있는 자를 포함한

다) 중 건축분야의 건축사보 1인 이상을 전체공사기간동안, 토목·전기 또는 기계분야의 건축사보 1인 이상을 각 분야별 해당 공사기간동안 각각 공사현장에서 감리업무를 수행하게 하여야 한다. 이 경우 건축사보는 해당 분야의 건축공사의 설계·시공·시험·검사·공사감독 또는 감리업무 등에 2년 이상 종사한 경력이 있는 자이어야 한다.〈개정 1999. 4. 30., 2001. 9. 15.〉

1.바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축공사

2.연속된 5개층(지하층을 층수에 산입한다) 이상으로서 바닥면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 건축공사

3. 아파트의 건축공사

⑥공사감리자가 수행하여야 하는 감리업무는 다음과 같다.

1.공사시공자가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부의 확인

2.공사시공자가 사용하는 건축자재가 관계법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부의 확인

3.기타 공사감리에 관한 사항으로서 건설교통부령이 정하는 사항

(전문개정 1995. 12. 30.)

제5조(건축위원회) ① 내지 ③ 생략

④ 법 제4조의 규정에 의하여 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 특별시·광역시·도·시·군 및 구(자치구를 말한다. 이하 같다)에 지방건축위원회를 둔다.

1.～2. 생략

3.다음 각 목의 1에 해당하는 건축물(이하 ‘다중이용건축물’이라 한다)의 구조안전·피난 및 소방에 관한 사항

가.문화 및 집회시설(전시장 및 동·식물원을 제외한다), 판매 및 영업시설, 의료시설 중 종합병원 또는 숙박시설 중 관광숙박시설의 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축물

나. 16층 이상인 건축물　끝