beta
판시사항
가.대한변호사협회 징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’)의 징계결정(이하 ‘이 사건 징계결정’)에 대한 심판청구가 보충성을 갖추었는지 여부(소극)
나.변호사가 위임장 등을 공공기관에 제출할 때 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조(이하 ‘지방변회 경유조항’)에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)
다. 징계의 종류로 3천만 원 이하의 과태료를 정한 변호사법 제90조 제4호와 징계사유를 정한 변호사법 제91조 제2항(이하 ‘징계종류 및 사유조항’)에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극)
라. 변호사에 대한 징계결정정보를 인터넷 홈페이지에 공개하도록 한 변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제98조의5 제3항과 징계결정정보의 공개범위와 시행방법을 정한 변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것) 제23조의2(이하 ‘징계결정 공개조항’)가 청구인의 인격권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
가. 변협징계위원회의 징계결정에 불복하는 징계혐의자는 법무부 변호사징계위원회(이하 ‘법무부징계위원회’)에 이의신청을 할 수 있고, 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 경우에는 행정소송법으로 정하는 바에 따라 행정법원에 소를 제기할 수 있으므로, 청구인으로서는 이 사건 징계결정에 대해서 법률에 규정된 구제절차를 모두 거친 후에야 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그럼에도 청구인은 이 사건 징계결정에 관하여 법무부징계위원회의 결정이 있기 이전에 헌법소원심판을 청구하였고, 이후 법무부징계위원회의 결정에 대하여
행정소송을 제기하였으나 그 소송절차가 종료되지 아니하였으므로, 징계결정에 대한 심판청구는 보충성을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 청구인은 지방변회 경유조항이 시행된 후에 변호사업무를 개시하였으므로, 법령이 시행된 뒤에야 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생한 때에 해당한다. 청구인이 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’은 늦어도 이 사건 징계결정의 원인이 된 사건에서 ‘변호인선임서 또는 위임장을 재판부에 제출한 날’이라고 할 것인데, 청구인은 그로부터 1년이 지나서야 헌법소원심판을 청구하였다. 따라서 지방변회 경유조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
다. 청구인이 주장하는 기본권 침해는 징계종류 및 사유조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라,변협징계위원회의과태료결정이라는구체적 집행행위를 통해 비로소 현실적이고 구체적으로 발생하는 것이다. 그러므로 징계종류 및 사유조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
라.징계결정 공개조항은 전문적인 법률지식, 윤리적 소양, 공정성 및 신뢰성을 갖추어야 할 변호사가 징계를 받은 경우 국민이 이러한 사정을 쉽게 알 수 있도록 하여 변호사를 선택할 권리를 보장하고, 변호사의 윤리의식을 고취시킴으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하며 사회정의를 실현하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 또 대한변호사협회 홈페이지에 변호사에 대한 징계정보를 공개하여 국민으로 하여금 징계정보를 검색할 수 있도록 하는 것은 그 입법목적을 달성하는데 있어서 유효·적절한 수단이다. 또한 징계정보 공개조항은 공개되는 정보의 범위, 공개기간, 공개영역, 공개방식 등을 필요한 범위로 제한하고 있고, 입법목적의 달성에 동일한 효과가 있으면서 덜 침해적인 다른 대체수단이 존재하지 아니하므로, 침해 최소성의 원칙에 위배되지 않는다. 나아가 징계결정 공개조항으로 인하여 징계대상 변호사가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성에 위배되지도 아니한다. 따라서 징계결정 공개조항은 과잉금지원칙에 위배되지아니하므로 청구인의 인격권을 침해하지 아니한다.
변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제25조, 제29조의2, 제92조, 제98조의4, 제98조의5 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제100조 제1항, 제4항
변호사징계규칙(2013. 2. 25. 개정된 것) 제35조
다. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823헌재 1998. 11. 26. 96헌마55 등, 판례집 10-2, 756, 762헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 , 판례집 29-2하, 488, 497
라. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997 , 판례집 18-1상, 586-587, 594-595헌재 2008. 12. 26. 2006헌마462 , 판례집 20-2하, 755헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 , 판례집 21-2하, 315헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454 , 판례집 24-2하, 108, 114-115
당사자
청 구 인이○교(변호사)
피청구인대한변호사협회 징계위원회대리인 법무법인 도시와 사람담당변호사 이승태 외 1인
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건개요
가. 청구인은 2006. 11. 28. 제48회 사법시험에 합격하여 2009. 1. 31. 사법연수원을 수료한 후, 2009. 3. 17. 서울지방변호사회 소속변호사로 변호사등록을 하였다가 2010. 9. 28. 경남지방변호사회로 소속을 변경하여 변호사업무를 수행하고 있다.
나. 청구인은 김○권으로부터 창원지방법원 2014가단76987호 사건을 수임하여 그 사무를 수행하던 중, 김○권의 별도 사건인 창원지방법원 2014가단83077호 사건(이하 ‘2014가단83077호 사건’이라 한다)도 수임하게 되자 위 사건에 관한 변론재개신청서와 소송위임장을 법원에 제출하면서 소속 지방변호사회를 경유하지 아니하였고, 위 법원은 변론을 재개하지 아니한 채 김○권에 대해 패소판결을 선고하였다.
다. 피청구인 대한변호사협회 징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’라 한다)는 2016. 8. 22. 청구인에 대하여, 소속 지방변호사회를 경유하지 않은 채 소송위임장과 변론재개신청서를 법원에 접수하여 변호사법을 위반하였고, 변론이 종결된 사건의 변론을 재개해주겠다는 이유로 사건을 수임하였으나 변론이 재개되지 않아 별다른 업무를 진행한 바 없는데도 수임료 반환요청을 거부하는 등 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 하였다는 징계사유로, 변호사법 제24조 제1항, 제25조, 제29조, 제91조 제2항, 대한변호사협회 회칙 제9조 제1항, 제6항, 변호사윤리장전 중 윤리규약 제3조, 제5조, 제23조 제2항, 변호사징계규칙 제9조 제3호, 제4호, 제5호를 적용하여 과태료 200만 원의 징계결정을 하고, 2016. 9. 7. 청구인에게 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 징계결정’이라 한다).
라. 청구인은 이 사건 징계결정에 대하여 2016. 10. 7.법무부 변호사징계위원회(이하 ‘법무부징계위원회’라 한다)에 이의신청을 하였으나 법무부징계위원회는 2017.11. 24. 위 이의신청을 기각하는 결정을 하였고, 위 기각결정은 2018. 1. 25. 청구인에게 송달되었다. 이에 청구인은 2018. 4. 24. 법무부징계위원회를 상대로 서울행정법원 2018구합62607호로 위 기각결정의 취소를 구하는 징계처분 취소의 소를 제기하여 현재 위 소송이 진행 중이다.
마.한편 대한변호사협회의 장(이하 ‘변협회장’이라 한다)은대한변호사협회가 운영하는 인터넷 홈페이지(이하 ‘변협홈페이지’라 한다)에 ‘청구인의 성명 : 이○교, 생년월일 : ○○. ○○. ○○.生, 소속회 : 경남, 사무소 주소 및 명칭 : 경남 창원시 성산구 ○○동 ○○(○○빌딩○○호), 변호사 이○교 법률사무소,
징계결정의 내역 : 과태료 200만 원, 징계사유요지 : [성실의무 위반 등] 혐의자는 변호인선임서 등의 지방변호사회의 경유 의무를 위반하였고, 의뢰인과 사건위임계약 체결 후 수임료를 받았음에도 소송 업무를 진행하지 않아 변호사로서의 품위를 손상하였다, 징계결정 효력발생일 : 2018.1. 25.’이라는 징계결정정보를 게시하였다.
바. 청구인은 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 기각결정이 있기 이전인 2016. 11. 7. 헌법재판소에 변협징계위원회와 법무부징계위원회를 피신청인으로 하여 징계사실 인터넷게재금지를 구하는 가처분신청( 2016헌사777 )을 하였고, 2016. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 이 사건 징계결정, 변호사법 제29조, 제90조 제4호, 제91조 제2항, 제98조의5 제1항, 제2항, 제3항, 변호사법 시행령 제23조의2에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 청구인은 위 조항들 중 변협회장이 변호사에 대한 징계를 집행하도록 한 변호사법 제98조의5 제1항과 강제집행권원에 관한 같은 조 제2항에 대하여는 독자적인 위헌사유를 주장하고 있지 아니하므로, 이는 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 징계결정, ② 변호사가 위임장 등을 공공기관에 제출할 때 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 한 변호사법(2008.3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조(이하 ‘지방변회 경유조항’이라 한다), ③ 변호사징계의 종류로 3천만 원 이하 과태료를 정한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제90조 제4호와 그 사유를 규정한 같은 법 제91조 제2항(이하 ‘징계종류 및 사유조항’이라 한다), ④ 변협회장이 징계결정을 인터넷 홈페이지에 공개하도록 한 변호사법(2011. 7. 25. 법률 제10922호로 개정된 것) 제98조의5 제3항 및 징계결정의 공개범위와 시행방법을 정한 변호사법 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23528호로 개정된 것) 제23조의2(이하 ‘징계결정 공개조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유) 변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에
는 사전에 소속지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속지방변호사회의 경유확인서를 제출하여야 한다.
제90조(징계의 종류) 변호사에 대한 징계는 다음 다섯 종류로 한다.
4. 3천만원 이하의 과태료
제91조(징계사유)
② 제90조 제2호부터 제5호까지의 규정에 해당하는 징계사유는 다음 각 호와 같다.
1. 이 법을 위반한 경우
2.소속 지방변호사회나 대한변호사협회의 회칙을 위반한 경우
3.직무의 내외를 막론하고 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 한 경우
제98조의5(징계의 집행) ③ 대한변호사협회의 장은 징계결정을 하면 이를 지체 없이 대한변호사협회가 운영하는 인터넷 홈페이지에 3개월 이상 게재하는 등 공개하여야 한다.
제23조의2(징계결정의 공개 범위와 시행 방법) ① 대한변호사협회의 장은 법 제98조의5 제3항에 따라 변호사 징계결정에 관한 다음 각 호의 정보(이하 ‘징계결정정보’라 한다)를 징계결정의 확정일부터 2주일 이내에 인터넷 홈페이지에 게재하고, 해당 징계결정의 확정일 이후 최초로 발간하는 대한변호사협회 발행 정기간행물에 게재하여야 한다.
1. 징계결정을 받은 변호사의 성명·생년월일·소속지방변호사회 및 사무실의 주소·명칭[해당 변호사가 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(이하 ‘법무법인등’이라 한다)에 소속되어 있거나 그 구성원인 경우에는 그 법무법인등의 주소·명칭을 말한다]
2. 징계결정의 내용 및 징계사유의 요지(위반행위의 태양 등 그 사유를 구체적으로 알 수 있는 사실관계의 개요를 포함한다)
3.징계결정의 효력발생일. 다만, 징계의 종류가 정직인 경우에는 정직개시일 및 정직기간으로 한다.
② 제1항에 따라 징계결정정보를 인터넷 홈페이지에 게재하는 기간은
최초 게재일부터 기산하여 다음 각 호의 구분에 따른 기간으로 한다.
1. 영구제명·제명 : 3년
2.정직 : 1년. 다만, 정직기간이 1년보다 장기인 경우에는 그 정직기간으로 한다.
3. 과태료 : 6개월
4. 견책 : 3개월
③ 대한변호사협회의 장은 제1항 및 제2항에 따라 징계결정정보를 인터넷 홈페이지에 공개할 경우 홈페이지 최상단 메뉴에 변호사 정보란을, 그 하위 메뉴로 변호사 징계 내역을 두고, 변호사 징계 내역 메뉴에 징계결정정보를 기재하는 방법으로 게재하여야 한다.
④대한변호사협회의 장은 제3항에 따라 설치되는 변호사 징계 내역 메뉴에서 변호사의 성명 및 사무실의 명칭(해당 변호사가 법무법인등에 소속되어 있거나 그 구성원인 경우에는 그 법무법인등의 명칭을 말한다)으로 징계결정정보가 검색될 수 있도록 하여야 한다.
[관련조항]
제24조(품위유지의무 등) ① 변호사는 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다.
제25조(회칙준수의무) 변호사는 소속 지방변호사회와 대한변호사협회의 회칙을 지켜야 한다.
제29조의2(변호인선임서 등의 미제출 변호 금지) 변호사는 법원이나 수사기관에 변호인선임서나 위임장 등을 제출하지 아니하고는 다음 각 호의 사건에 대하여 변호하거나 대리할 수 없다.
1. 재판에 계속(係屬) 중인 사건
2.수사 중인 형사사건[내사(內査) 중인 사건을 포함한다]
제92조(변호사징계위원회의 설치) ① 변호사의 징계는 변호사징계위원회가 한다.
② 대한변호사협회와 법무부에 각각 변호사징계위원회를 둔다.
제98조의4(징계 의결 등) ① 변협징계위원회는 사건 심의를 마치면 위원 과반수의 찬성으로써 의결한다.
② 변협징계위원회는 징계의 의결 결과를 징계혐의자와 징계청구자 또는 징계개시 신청인에게 각각 통지하여야 한다.
③징계혐의자가 징계 결정의 통지를 받은 후 제100조 제1항에 따른 이의신청을 하지 아니하면 이의신청 기간이 끝난 날부터 변협징계위원회의 징계의 효력이 발생한다.
제98조의5(징계의 집행) ① 징계는 대한변호사협회의 장이 집행한다.
② 제90조 제4호의 과태료 결정은 민사집행법에 따른 집행력 있는 집행권원과 같은 효력이 있으며, 검사의 지휘로 집행한다.
④ 대한변호사협회의 장은 변호사를 선임하려는 자가 해당 변호사의 징계결정 사실을 알기 위하여 징계정보의 열람·등사를 신청하는 경우 이를 제공하여야 한다.
⑤ 징계결정의 공개 범위와 시행 방법, 제4항에 따른 변호사를 선임하려는 자의 해당 여부, 열람·등사의 방법 및 절차, 이에 소요되는 비용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제100조(징계 결정에 대한 불복) ① 변협징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있다.
④ 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 행정소송법으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정법원에 소(訴)를 제기할 수 있다.
변호사징계규칙(2013. 2. 25. 개정된 것)
제35조(징계결정의 효력발생) 징계결정은 이의신청기간이 만료한 때 또는 법무부변호사징계위원회의 이의신청에 대한 결정을 송달받은 날부터 효력을 발생한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 징계결정
이 사건 징계결정은 사실과 다른 이유를 전제로 한 것으로서 부당하고, 징계결정의 근거조항들이 위헌이므로, 이 사건 징계결정도 헌법에 위반된다.
나. 징계종류 및 사유조항
법원의 확정판결 등에 의하여 사실이나 권리가 확정되지 아니하였음에도 사적 단체인 대한변호사협회가 변호사에 대하여 행정형벌인 과태료를 부과할 수 있도록 규정한 변호사법 제90조 제4호는 법의 체계정당성과 이중처벌금지원칙에 위배되고, 변호사에 대한 징계사유를 규정한 변호사법 제91조 제2항은 명확성원칙, 적법절차원칙, 무죄추정의 원칙, 포괄위임금지원칙, 사적자치의
원칙 등에 위배되며, 청구인의 재판받을 권리를 침해한다.
다. 지방변회 경유조항
변호사법 제29조는 위임장 제출시기에 대하여 규정하지 아니하여 그 의미가 모호하고, 변호사법 제91조 제2항에 규정된 징계사유와 결합하여 자의적인 징계결정을 가능하게 하므로 명확성원칙에 위배된다.
라. 징계결정 공개조항
변호사에 대한 징계결정정보를 변협홈페이지에 게재하여 누구나 볼 수 있도록 공개하도록 규정한 징계결정 공개조항은 청구인의 인격권, 영업권, 재산권, 명예권, 행복추구권, 평등권을 침해할 뿐만 아니라, 무죄추정원칙, 적정절차원칙, 체계정당성의 원리에 위배되고, 청구인의 재판받을 권리를 침해한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 징계결정 부분
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법소원심판을 청구함에 있어서, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다’라고 규정하고 있다.
변협징계위원회의 징계결정에 불복하는 징계혐의자는 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있고[변호사법(이하 ‘법’이라 한다) 제100조 제1항], 법무부 징계위원회의 결정에 불복하는 경우 행정소송법으로 정하는 바에 따라 그 통지를 받은 날로부터 90일 이내, 징계결정이 있었던 날부터 1년 이내에 행정법원에 소를 제기할 수 있다(법 제100조 제4항). 따라서 청구인으로서는 이 사건 징계결정에 대해서 법률에 규정된 구제절차를 모두 거친 후에야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 예외적으로 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제철차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차의 이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당하지도 아니한다.
그런데 청구인은 이 사건 징계결정에 관하여 법무부징계위원회에 이의신청을 한 후 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 결정이 있기 이전에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법소원심판의 심리 중에 내려진 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 기각결정에 대하여 행정소송을 제기하였으나 그 소송절차가 종결되지 아니하였으므로, 이 부분 심판청구는 보충성을 갖추지 못하여 부적법하다.
나. 지방변회 경유조항 부분
법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 ). 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다(헌재 2012. 6. 27. 2010헌마716 ).
지방변회 경유조항은 2008. 9. 29. 시행되었으나, 청구인은 2009. 1. 31. 사법연수원을 수료한 후 2009. 3. 17. 서울지방변호사회 소속변호사로 변호사등록을 하고 변호사업무를 개시하였으므로, 법령이 시행된 뒤에야 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생한 때에 해당한다. 그런데 변호사법 제29조는 ‘법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때’에 소속 지방변호사회를 경유할 의무를 부과하고 있으므로, 청구인이 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’은 늦어도 이 사건 징계결정의 원인이 된 2014가단83077호 사건에서 ‘변호인선임서 또는 위임장을 재판부에 제출한 날’인 2015. 1. 16.이다.
그러나 청구인은 위 일자로부터 1년이 경과한 2016. 11. 30.에서야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
다. 징계종류 및 사유조항 부분
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 ; 헌재 1998. 11. 26. 96헌마55 등; 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000 참조).
변호사법 제90조 제4호는 변호사에 대한 징계의 한 종류로 3천만 원 이하의
과태료를, 제91조 제2항은 그 징계사유로 ‘이 법 위반’, ‘회칙 위반’, ‘품위 손상행위’를 각 규정한 조항으로서, 청구인에 대한 현실적이고 구체적인 기본권 침해의 효과는 위 조항들에 따른 과태료결정이라는 구체적인 집행행위를 통해 비로소 발생하는 것이지 위 조항들 그 자체로 인하여 직접 발생하는 것이 아니다.
따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.
라. 소결
그러므로 이 사건 징계결정, 지방변회 경유조항, 징계종류 및 사유조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
5. 징계결정 공개조항에 대한 판단
가. 변호사 징계절차의 개요
(1) 변호사직무의 특수성
변호사법은, ‘변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하며 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다(법 제1조).’라고 규정하여 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의실현에 있음을 분명히 하고, ‘변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다(법 제2조).’라고 규정하여 그 직무의 공공성 및 독립성을 강조하고 있다. 또한 변호사법은 변호사가 위와 같은 변호사의 사명을 충실히 수행하고 직무의 공공성 및 독립성을 지킬 수 있도록 변호사의 자격을 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, 판사 또는 검사의 자격이 있는 자, 변호사시험에 합격한 자로 엄격히 제한하고 있고(법 제4조), 직무수행에 있어서도 회칙준수의무(법 제25조), 비밀유지의무(법 제26조), 품위유지의무(법 제24조) 등의 각종 의무를 부과함은 물론, 겸직제한(법 제38조), 일정한 경우 수임제한(법 제31조) 등의 제한을 가하고 있으며, 이를 위반하는 경우에는 제명 등의 징계에 기하여 그 직무수행으로부터 배제시킴으로써(법 제90조 이하) 변호사에 대하여 직무를 공정하게 수행할 것을 요구하고 있다.
이와 같이 입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키는 한편 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를
(2) 변호사징계절차와 징계결정 공개조항
변호사에 대한 징계는 변협회장의 청구에 따라 개시된다(법 제97조). 지방검찰청 검사장, 지방변호사회의 장은변협회장에게변호사에대한 징계개시를 신청할 수 있고(법 제97조의2), 의뢰인 등은 지방변호사회장에게 징계개시신청을 청원할 수 있으며, 지방변호사회장이 청원을 기각한 경우 등에는 변협회장에게 재청원할 수 있다(법 제97조의3). 징계가 개시되면 변협징계위원회는 징계심의기일에 심의를 개시하여 징계혐의자에 대한 심문 등 심의를 마친 후 과반수의 찬성으로 의결함으로써 징계결정을 한다(법 제98조의4). 변협징계위원회의 징계결정에 대하여 불복하는 징계혐의자는 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있고(법 제100조 제1항), 법무부징계위원회의 결정에 불복하는 징계혐의자는 행정법원에 소를 제기할 수 있으며(법 제100조 제4항), 징계혐의자가 취소소송을 제기한 경우 위 결정의 효력이나 집행 또는 절차의 속행의 정지를 신청할 수 있다(행정소송법 제23조 제2항).
변협징계위원회의 징계결정은 징계혐의자가 법무부징계위원회에 이의신청을 하지 아니하면 이의신청기간이 끝난 날부터 그 효력이 발생하고(법 제98조의4), 이의신청을 한 경우는 법무부징계위원회의 이의신청에 대한 결정을 송달받은 날부터 효력이 발생한다(변호사징계규칙 제35조). 징계는 변협회장이 집행하는데(법 제98조의5 제1항), 변협회장은 징계처분을 하면 이를 지체없이 변협홈페이지에 3개월 이상 게재하는 등 공개하여야 한다(법 제98조의5 제3항). 이에 따라 변협회장은 징계결정정보를 징계결정의 확정일부터 2주일 이내에 변협홈페이지에 게재하고, 징계결정의 확정일 이후 최초로 발간하는 대한변호사협회 발행 정기간행물에 게재하여야 한다[변호사법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제23조의2 제1항].
공개되는 정보는 ① 징계결정을 받은 변호사의 성명·생년월일·소속지방변호사회 및 사무실의 주소·명칭, ② 징계결정의 내용 및 징계사유의 요지(위반행위의 태양 등 그 사유를 구체적으로 알 수 있는 사실관계의 개요를 포함한다), ③ 징계결정의 효력발생일(징계의 종류가 정직인 경우에는 정직개시일 및 정직기간)이다. 인터넷 홈페이지에 게재하는 기간은 최초 게재일부터 기산하여 영구제명·제명의 경우는 3년, 정직은 1년(정직기간이 1년보다 장기인 경우에는 그 정직기간), 과태료는 6개월, 견책은 3개월이다(시행령 제23조의2
제2항).
나. 징계결정 공개조항의 위헌 여부
(1) 쟁점의 정리
(가) 이 사건 징계결정 공개조항에 따라 징계결정정보가 인터넷에 공개되면 공개대상자의 사회적 평가가 저하되고 그로 인하여 청구인의 변호사 영업에 지장이 초래될 수 있으므로, 징계결정 공개조항은 헌법 제10조에서 유래하는 일반적 인격권과 이에 포함되는 명예권 및 직업수행의 자유, 행복추구권을 제한한다.
그런데 이처럼 헌법소원의 대상이 되는 규범에 의하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고, 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 검토하면 족한 것이고, 관련 기본권을 모두 심사할 필요는 없다(헌재 2008. 12. 26. 2006헌마462 ; 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 ).
이 사건에서 징계결정 공개조항과 가장 밀접하게 관련되고 가장 침해 정도가 큰 기본권은 일반적 인격권이므로 이를 중심으로 과잉금지원칙위반 여부를 판단한다.
(나) 청구인은 이외에도 이 사건 징계결정 공개조항으로 인하여 청구인의 재산권이 침해된다고 주장한다. 그러나 청구인이 주장하는 변호사 영업에의 타격은 인격권의 침해에 따른 사실적 효과에 불과하고, 징계결정 공개조항이 직접 청구인의 재산권을 제한하는 것은 아니다.
또한 청구인은 일반 공무원들에 대해서는 징계정보가 공개되지 않고, 성범죄자의 신상정보도 일정한 조건 하에서만 공개되는 것에 반하여 변호사의 징계정보를 인터넷에 공개하는 것은 합리적 이유 없는 차별로써 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 변호사에 대한 징계결정정보 공개제도는 공무원에 대한 징계제도 및 성범죄자 신상정보 공개제도와는 그 입법취지와 목적 및 공개의 방식 등이 전혀 달라 비교대상이 되지 아니한다. 그뿐만 아니라 청구인의 위 주장은 징계결정정보 공개로 인하여 청구인의 인격권 등 기본권이 침해된다는 주장과 같은 내용으로서 인격권의 침해 여부에 대하여 판단함으로써 함께 판단될 수 있으므로, 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다.
(다) 그 밖에 청구인은 징계결정 공개조항이 무죄추정원칙, 적정절차원칙, 체계정당성의 원리에 위배되고, 청구인의 재판청구권을 침해한다고 주장한다.
그러나 징계결정의 공개는 형벌이 아니므로 무죄추정원칙과는 관련이 없다. 적정절차원칙, 체계정당성의 원리와 관련하여서는 청구인이 구체적인 주장을 하고 있지 아니하나, 심판청구서의 내용에 비추어 징계결정정보와 함께 성명·주소 등 민감한 개인정보를 인터넷에 공개하는 것이 가혹하다는 주장으로 해석되고, 이는 징계결정 공개조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권 등 기본권을 침해한다는 주장과 실질적으로 동일하다고 할 것이므로, 별도로 판단하지 아니한다.
또한 청구인으로서는 변협징계위원회의 징계결정에 대하여 법무부징계위원회에 이의신청을 할 수 있고, 법무부징계위원회의 결정에 대하여는 행정소송을 제기하면서 집행정지를 신청할 수 있으며, 이 사건 징계결정 공개조항으로 인하여 위 불복절차에 어떠한 제한을 가져오는 것은 아니므로, 징계결정 공개조항이 청구인의 재판받을 권리를 제한하고 있지도 아니하다.
(2)징계결정 공개조항이 과잉금지원칙을 위반하여 인격권을 침해하는지 여부
(가) 입법목적의 정당성
앞서 본 바와 같이 변호사법은 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위하여 법률사무전반을 공공성을 지닌 법률전문직인 변호사에게 독점시키면서,회칙준수·비밀유지·품위유지등의각종 의무를 부과하고, 이를 위반하는 경우에는 제명·정직·과태료 등의 징계에 처하도록 하여 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있다.
징계결정 공개조항은 위와 같이 전문적인 법률지식과 윤리적 소양 및 공정성과 신뢰성을 갖추어야 할 변호사가 변론 불성실, 비밀누설 등 직무상 의무 또는 직업윤리를 위반하여 징계를 받은 경우, 국민이 이러한 사정을 쉽게 알 수 있도록 하여 법률사무를 맡길 변호사를 선택할 권리를 보장하고 변호사의 윤리의식을 고취시킴으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위한 것이다. 따라서 징계결정 공개조항의 입법목적은 정당하다.
(나) 수단·방법의 적절성
법률수요자인 일반 국민이 변호사에게 법률사무를 위임함에 있어서 변호사가 그 업무를 수행함에 적합한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 갖추고 있는지를 판단하기 위해서는 그 전제로 변호사에 대한 충분한 정보가 제공되어야 한다.
변호사가 징계결정을 받은 사실은 개인정보이기는 하나, 다른 한편 변호사의 직무상 의무 내지 직업윤리위반을 그 이유로 하는 것이므로 공공 이익에 관한 사실에 해당하고, 법률수요자의 입장에서는 법률사무를 위임하기에 적합한 변호사인지 여부를 판단하기 위한 중요한 자료가 된다. 따라서 변협홈페이지에 변호사에 대한 징계정보를 공개하여 국민으로 하여금 변호사의 징계전력을 쉽게 검색할 수 있도록 하는 것은 변호사의 정보에 대한 접근성을 강화하여 변호사를 선택할 권리를 보장하는데 있어서 적절한 방법이라고 할 것이다. 그뿐만 아니라 잠재적인 고객인 법률수요자들이 변호사에 대한 징계정보를 지득할 수 있도록 하는 것은 변호사의 윤리의식 제고를 위하여서도 유효·적절한 수단이 된다.
(다) 침해의 최소성
1) 변호사법 제98조의5 제3항은 변협회장으로 하여금 징계결정을 변협홈페이지에 3개월 이상 게재하는 등 공개하도록 규정하고, 변호사법 시행령 제23조의2는 이를 구체화하여 징계결정을 받은 변호사의 성명·생년월일·소속지방변호사회 및 사무실의 주소·명칭, 징계결정의 내용 및 징계사유의 요지, 효력발생일을 공개하도록 하고 있다(시행령 제23조의2 제1항).
위 규정에 의하면 공개되는 징계결정정보의 범위는 징계처분의 내용과 징계대상자를 특정하기 위하여 필요한 최소한의 내용으로서, 법률수요자들의 법률사무를 위임하기에 적절한 변호사를 선택하기 위하여 최소한도로 제공받아야 할 공익적 가치가 있는 개인적 및 직업적 정보라고 할 것이다.
또한 시행령은 징계의 종류와 정도에 따라 그 공개기간을 달리하여 견책은 3개월, 과태료는 6개월 등으로 공개기간을 제한하고 있을 뿐만 아니라(시행령 제23조의2 제2항), 공개가 이루어지는 영역도 변협홈페이지로 제한하고, 그 공개방식도 홈페이지 최상단 메뉴에 변호사 정보란을, 그 하위 메뉴로 변호사 징계 내역을 두고 변호사 징계 내역 메뉴에 징계결정정보를 기재하는 방법으로 게재하여, 변협홈페이지를 방문하여 변호사 정보란을 검색하는 법률수요자에 대하여만 징계결정 정보를 공개하도록 함으로써(시행령 제23조의2 제3항) 공개되는 정보의 범위, 공개기간, 공개영역, 공개방식을 모두 한정하고 있다.
그 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 징계대상자는 법무부징계위원회의 결정에 불복하여 행정소송을 제기하고 위 결정의 효력이나 집행 또는 절차의 속행의 정지를 신청할 수도 있다.
2)법률수요자에게 변호사의 징계정보를 제공하는 제도로는 징계결정 공개
조항에 의한 인터넷 공개제도 외에 해당 징계결정의 확정일 이후 최초로 발간하는 대한변호사협회 발행 정기간행물에 게재하는 제도(시행령 제23조의2 제1항)와 변호사의 징계정보의 열람·등사신청제도(법 제98조의5 제4항)가 있다. 그러나 대한변호사협회가 발행하는 정기간행물은 일반 법률수요자가 접근하기에 용이하지 아니하여 위와 같은 방법만으로는 법률수요자가 변호사의 징계결정정보를 인지하기 어렵다. 또한 징계정보의 열람·등사신청제도는, 열람·등사를 신청할 수 있는 자격이 ‘해당 변호사와 면담하였거나 사건 수임계약을 체결하는 등 변호사를 선임하였거나 선임하려는 자 등’으로 한정되어 있고, 열람·등사신청을 위하여서는 신청권자의 주민등록증 사본 등 신분확인 서류, 변호사 선임의사 확인서 등 서류를 제출하여야 하므로(시행령 제23조의3), 일반 법률수요자에게는 그 접근가능성이 제한되어 있을 뿐만 아니라, 절차가 복잡하여 정보를 취득하기까지 시간과 노력이 많이 소요된다. 따라서 정기간행물에 게재하는 방법이나 열람·등사신청제도만으로는 변호사의 징계정보를 국민이 쉽게 알게 함으로써 법률사무를 맡길 변호사를 선택할 권리를 보장하고 변호사의 윤리의식을 제고함으로써 법률사무의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보한다는 입법목적을 달성하는데 충분하지 아니하다.
위와 같이 징계정보 공개조항은 공개되는 정보의 범위, 공개기간, 공개영역, 공개방식 등을 필요한 범위로 제한하고 있고, 입법목적의 달성에 동일한 효과가 있으면서 덜 침해적인 다른 대체수단이 존재하지 아니하므로, 침해 최소성의 원칙에 위배되지 않는다.
(라) 법익의 균형성
징계결정 공개조항이 변호사의 인격권을 일정 부분 제한하기는 하나 위 조항이 보호하고자 하는 공익은 변호사의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보함으로써 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하는 것이므로, 이를 종합적으로 비교하면 징계결정 공개조항으로 인하여 징계대상 변호사가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 징계결정 공개조항은 법익의 균형성에 위배되지 아니한다.
(3) 소결론
따라서 징계결정 공개조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 인격권을 침해하지 아니한다.
6. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 이 사건 징계결정, 변호사법 제29
조, 제90조 제4호, 제91조 제2항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 변호사법 제98조의5 제3항, 변호사법 시행령 제23조의2에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석