1.사법시험 제1차시험에 응시함에 있어 어학과목을 영어로 한정하고 다른 시험에서 일정 수준의 합격점수를 얻도록 요구하는 사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분 및 제2항, 동법 시행령 제4조 제1항 등 관련 조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 외국어시험에 관한 위 조항들이 종전 영어 이외의 외국어로 사법시험을 준비해 온 응시생들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

3. 법 제9조 제1항의 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

4. 법 제9조 제2항에 따라 대통령령으로 정해질 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

5. 법 시행령 제4조 제1항 [별표 1] 중 어학과목 부분이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부(소극)

6. 법 제9조 제2항이 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’을 대통령령에 위임하는 것이 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)

7. 35학점 이상의 법학과목을 이수한 자에 한하여 사법시험응시자격을 부여하는 법 제5조 제1항 및 제2항, 시행령 제3조가 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

8. 법학과목이수에 관한 위 조항들이 대학의 비법학과 재학생, 중고등학교졸업자 등의 사법시험 응시를 제한하여 평등권을 침해하는지 여부(소극)

9. 법 제5조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

1. 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분 및 제2항, 동법 시행령 제4조 제1항 등 관련 조항이 규정한 영어대체시험제도는 법조인의 국제화, 국제적 법률문제에 대한 실무능력 향상이라는 목적의 정당성이 인정되고, 영어를 필수과목으로 하는 것은 효과적이고 적절한 수단의 선택이라 평가할 수 있으며, 영어가 사실상 국제공용어로 이용되고 있고, 영어로 작성된 법률문헌이 늘어나고 있는 점, 각 대체시험별로 연 10여 회의 응시기회가 부여되는 점을 종합해 볼 때 침해의 최소성도 충족되었다 할 수 있다. 법조인의 국제화라는 공익이 사법시험응시자가 입게 될 불이익에 비하여 매우 크다 할 것이므로 법익균형성도 충족한다고 할 것이다. 그렇다면 청구인들의 직업선택의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.

2. 영어대체시험제도의 정당성이 인정되고 나아가 영어대체시험제도에 적응할 수 있는 충분한 유예기간을 법이 정해 두고 있으므로 청구인들의 평등권이 침해되었다고 할 수는 없다.

3. 법 제1조에 의하면 법은 ‘판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정’함을 목적으로 하고 있으므로, 대통령령에 정해질 과목이 법조인 선발에 필요한 지식을 묻는 과목이 될 것이라는 것을 예견할 수 있는 점, 법 제9조 제4항은 시험과목을 신설하는 경우에는 시험시행예정일로부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두도록 함으로써, 사법시험 응시자들이 변경된 시험과목에 대비할 수 있는 충분한 시간을 허여하고 있는 점 등을 종합해 보면 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

4. 개별적인 영어시험이 사법시험 외국어 과목을 대체하기에 적합한지는 상황에 따라 변화할 수 있기 때문에 탄력적으로 대처할 필요성이 커서 이를 법률에서 직접 규율하는 것이 적절하지 아니하고, 영어대체시험을 무엇으로 할 것인가에 따라 수험생의 영어구사능력에 대한 평가가 달라진다고 할 수 없으므로, 법 제9조 제2항이 ‘시험

의 종류’를 대통령령에서 정하도록 위임하더라도 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

‘그 소명방법’은 매우 기술적이고 절차적인 것이어서 법 제9조 제2항을 대통령령에 위임하였다 하여 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

영어대체시험에서 취득한 개별 점수가 나타내는 언어구사능력의 수준이 시간이 지남에 따라 달라질 수 있고, 각 영어대체시험별로 만점이 모두 달라 법률이 기준점수의 상한을 미리 정하여 놓는다는 것이 기술적으로 매우 곤란하고, 법 제5조 제1항이 법학사 학위를 받을 수 있는 정도를 응시자격으로 정하고 있으므로, 거기에 상응하는 영어구사능력을 요구할 것을 짐작할 수 있다 할 것이어서 법 제9조 제2항 중 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

5. 1963년부터 실시된 사법시험의 역사상 초기를 제외하고는 사법시험령에 의한 사법시험이 폐지될 때까지 외국어 과목은 계속하여 시험과목으로 유지되었고, 법 제9조 제2항은 대통령령이 정하는 과목에 대하여 다른 시험기관의 시험으로써 대체할 수 있다고 정하고 있으므로, 다른 시험기관의 시험으로써 대체할 수 있는 과목이 대통령령이 정하는 과목으로써 정해질 수 있고, 그 시험과목이 외국어 과목이 될 것임은, 사법시험을 준비하는 자로서 능히 짐작할 수 있는 것이므로 시행령 제4조 제1항 [별표 1]에서 정한 외국어 과목이 모법의 위임범위에 들지 않는다고 볼 수 없다.

6. 응시자격, 시험방법, 시험과목의 중요한 내용을 법이 스스로 정하고 있고, 법 제9조 제2항이 대통령령에 위임한 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’은 법의 내용을 구체화하는 것이어서 대통령령에 위임하여 규정할 수 있는 기본권의 본질적 내용에 속한다고 할 수 없다.

7. 법 제5조 제1항 및 제2항, 시행령 제3조가 정한 법학과목이수제도는 법학교육과 연계시켜 전문지식과 법적 소양을 종합적으로 검증하고 이를 통하여 대학교육의 정상화 및 국가인력자원의 효율적 배분을 기하고자 하는 취지에서 도입된 것으로, 그 입법목적이 정당하고, 통상 학위취득을 위해 이수하여야 할 최소 학점인 35학점을

이수하도록 하는 수단은 적절하다. 또, 독학사시험 등 응시자격요건 구비를 위한 다양한 대체수단을 마련하고 있으며, 나아가 이 제도가 달성하고자 하는 공공의 이익이 일부 사법시험응시자에게 추가적으로 요구되는 노력에 비해 매우 큰 것이므로 법익균형성도 갖추었다. 그러므로 청구인들의 직업선택의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.

8. 위 법학과목이수제도 자체에 합리적인 근거가 있고, 아울러 응시자격요건의 충족을 위한 다양한 대체제도가 마련되어 있으며 그 자격요건 자체가 사법시험준비와 무관한 것이 아니라 할 것이므로, 일부 사법시험응시자가 요건충족을 위해 별도의 노력을 기울여야 한다고 하더라도 법학과목이수관련 법령이 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

9. 법 제5조 제2항은 ‘법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법’이라 열거하면서 대통령령에 규정되어 질 항목을 구체적으로 나열하고 있고, 위와 같은 사항들은 법학과목이수제도의 구체적인 내용을 형성하는 것으로서 충분히 위임의 필요성이 인정되는 사항들이며, 통상적으로 법학과목이수제도의 취지상 대학에서 법학사 학위를 취득하는 데 필요한 정도의 법학과목을 이수하도록 요구할 것임은 제도의 본질상 파악해 낼 수 있고, 다른 법률의 규정에 의하여 법학사 학위를 수여받을 수 있는 기준을 알 수 있으므로, 법 제5조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제5조(응시자격) ① 시험에 응시하고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하여야 한다.

1.고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교, 평생교육법 제21조 또는 제22조의 규정에 의한 사내대학 또는 원격대학 형태의 평생교육시설(이하 “학교”라 한다)에서 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 자

2.학점인정 등에 관한 법률의 규정에 의하여 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 학점인정을 받은 자

② 제1항의 규정에 의한 법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법은 대통령령으로 정한다.

③ 생략

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제9조(시험과목) ① 제1차시험의

과목은 헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목으로 하고, 제2차시험의 과목은 헌법, 민법, 형법, 상법, 행정법, 민사소송법 및 형사소송법으로 한다. 이 경우 일부 과목에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 출제범위를 정하여 시험을 실시할 수 있다.

② 제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 당해 시험 공고일부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후에 실시된 다른 시험기관의 시험(이하 “다른 시험”이라 한다)에서 취득한 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있다. 이 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정한다.

③ 생략

사법시험법 시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것) 제3조(응시자격) ① 법 제5조 제2항의 규정에 의한 법학과목의 종류와 학점인정의 기준은 법학학위과정이 개설되어 있는 학교의 경우에는 그 학교의 학칙에 의하고, 그 밖의 경우에는 학점인정 등에관한법률에 의한다. 다만, 법무부장관은 사법시험관리위원회의 심의를 거쳐 법학학위과정의 전공과목으로 규정되어 있지 아니한 과목인 경우에도 그 내용이 법학에 관한 것인 경우에는 법학과목의 학점으로 인정할 수 있고, 법학학위과정의 전공과목으로 규정되어 있는 과목인 경우에도 그 내용이 명백히 법학에 관한 것이 아닌 경우에는 법학과목의 학점으로 인정하지 아니할 수 있다.

② 법 제5조 제2항의 규정에 의한 학점의 수는 이를 35학점으로 한다.

③법 제5조 제2항의 규정에 의한 응시자격의 소명방법은 법학사의 경우에는 학위증서 사본 또는 학위증명서에 의하고, 그 밖의 경우에는 법무부령이 정하는 방법에 의하여 학점을 이수한 학교의 장 또는 학점인정기관의 장이 발급한 법학과목 학점취득증명서에 의한다. 다만, 부득이한 사유로 법학과목 학점취득증명서에 의하여 응시자격을 소명하지 못하게 된 경우에는 법무부장관은 사법시험관리위원회의 심의를 거쳐 성적증명서로 이를 대체하게 할 수 있다.

④시험에 응시하고자 하는 자는 응시원서와 함께 제3항의 규정에 의한 소명서류를 제출하여야 한다.

사법시험법 시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것) 제4조(시험과목) ① 법 제9조 제1항 전단의 규정에 의한 제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 [별표 1]과 같다.

② 생략

③ 법 제9조 제2항 전단에서 “제1차시험의 과목 중 대통령령으로 정하는 과목”이라 함은 영어과목을 말한다.

④ 법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 다른 시험의 종류는 [별표 3]과 같고, 합격에 필요한 점수는 [별표 4]와 같다.

⑤ 법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 합격에 필요한 점수의 소명방법은 다른 시험기관에서 발급한 성적표에 의하고, 시험에 응시하고자 하는 자는 응시원서와 함께 이를 제출하여야 한다.

[별표 1] 제1차시험 과목(제4조 제1항 관련)

[별표3〕다른 시험기관의 시험의 종류(제4조 제4항 관련)

[별표4]다른 시험기관의 시험으로서 합격에 필요한 점수(제4조 제4항 관련)

헌법 제37조 제2항

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제3조(시험의 시행 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 공고하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제5조(응시자격) ① 시험에 응시하고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하여야 한다.

1. 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교, 평생교육법 제21조 또는 제22조의 규

정에 의한 사내대학 또는 원격대학 형태의 평생교육시설(이하 “학교”라 한다)에서 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 자

2. 학점인정 등에 관한 법률의 규정에 의하여 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 학점인정을 받은 자

②제1항의 규정에 의한 법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법은 대통령령으로 정한다.

③제1항의 규정에 의한 학교의 장 및 학점인정기관의 장은 시험에 응시하고자 하는 자의 응시자격의 유무에 관하여 법무부장관 또는 시험에 응시하고자 하는 자의 확인요청에 응하여야 한다.

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제8조(시험방법) ① 제1차시험은 선택형으로 실시하는 것을 원칙으로 하되, 기입형을 혼용할 수 있다.

② 제2차시험은 논술형으로 실시한다.

③제3차시험은 면접시험으로 하되, 다음 각 호의 사항을 평정한다.

1. 법조인으로서의 국가관·사명감 등 윤리의식

2. 전문지식과 응용능력

3. 의사발표의 정확성과 논리성

4. 예의·품행 및 성실성

5. 창의력·의지력 그 밖의 발전가능성

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제9조(시험과목) ① 제1차시험의 과목은 헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목으로 하고, 제2차시험의 과목은 헌법, 민법, 형법, 상법, 행정법, 민사소송법 및 형사소송법으로 한다. 이 경우 일부 과목에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 출제범위를 정하여 시험을 실시할 수 있다.

② 제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 당해 시험 공고일부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후에 실시된 다른 시험기관의 시험(이하 “다른 시험”이라 한다)에서 취득한 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있다. 이 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정한다.

③ 시험과목을 신설하거나, 제1항 후단의 규정에 의하여 시험과목의 출제범위를 확대할 경우에는 해당 과목의 시험시행예정일부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두어야 한다.

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것) 제11조(시험의 합격결정) ① 제1차시험 및 제2차시험의 합격결정은 각 과목별 취득점수를 합산한 총득점에 의한다. 다만, 시험과목 중 제9조 제2항의 규정에 의하여 다른 시험에서 취득한 성적으로 시험을 대체하는 과목의 경우 그 과목의 성적은 제1차시험의 총득점에는 산입하지 아니하고 해당 과목의 합격여부만을 결정한다.

② 생략

사법시험법시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것) 제5조(시험의 합격결정) ① 제1차시험의 합격결정에 있어서는 제4조 제3항에서 규정한 과목을 제외한 나머지 과목에 대하여 매과목 4할 이상, 전과목 총득점의 6할 이상 득점한 자 중에서 제2차시험

응시자수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 결정한다. 이 경우 선택과목의 만점은 필수과목의 만점의 5할로한다.

②～⑤ 생략

1.헌재2001.5.31. 99헌바94 , 판례집 13-1, 1150, 1157-1158

헌재 2001.9.27. 2000헌마152 , 판례집 13-2, 338, 345

헌재 2001.9.27. 2000헌마208 등, 판례집 13-2, 363, 374

3. 헌재 1994.7.29. 93헌가12 , 판례집 6-2, 53, 59

헌재 1996.10.31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422, 434

청 구 인　[별지 1] 기재와 같다.

1.청구인들의 심판청구 중, 법무부공고 제2004-1호 「2004년도 사법시험 실시계획 공고」중 2. 나. 어학과목(영어)시험 실시방법 부분, 8. 영어과목 시험성적표 제출 부분, 2003. 12. 29. 법무부가 홈페이지를 통하여 한「법학과목의 종류 및 학점인정의 기준」공지 중 3. 나. 동일과목으로 학점이 합산되지 않는 경우 부분에 대한 심판청구를 각 각하한다.

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

[영어대체시험제도의 시행]

(1) 사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제9조는 사법시험 제1차시험의 과목을 헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목으로 정하고(제1항), 제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 다른 시험기관의 시험에서 취득한 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있도록 하면서, 그 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정하도록 하되(제2항), 부칙에서 그 시행일을

2004. 1. 1.부터로 정하였다(부칙 제1조).

이에 따라 사법시험법 시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제4조는 제1차시험의 어학과목을 영어로 한정하고(제1항), 영어시험을 다른 시험기관의 시험으로 대체하도록 하며(제3항), 대체시험의 종류를 토플(TOEFL), 토익(TOEIC), 텝스(TEPS)로 한정하여 응시자는 위 시험들 중에서 선택하여 토플은 530점 이상(PBT) 또는 197점 이상(CBT), 토익은 700점 이상, 텝스는 625점(이하 ‘기준점수’라 한다) 이상을 영어대체시험의 합격에 필요한 점수로 정하고(제4항, [별표 3], [별표 4]), 해당 시험기관에서 발급한 성적표를 사법시험 응시원서와 함께 제출하도록 하였다(제5항)(이하에서 영어대체시험과 관련된 법령조항 전체를 ‘영어대체시험관련 법령’이라 하고, 위와 같이 영어대체시험으로써 외국어시험을 대체하는 제도 자체를 ‘영어대체시험제도’라 한다).

(2)법무부장관은 2004. 1. 1. 법무부공고 제2004-1호「2004년도 사법시험 실시계획 공고」를 통하여 2002. 1. 1. 이후 실시된 토플(TOEFL), 토익(TOEIC), 텝스(TEPS) 중에서 기준점수 이상 취득한 성적으로 제1차시험의 영어시험을 대체할 것이며, 해당기관에서 발급한 영어과목 시험성적표를 접수기간 내에 응시원서와 함께 제출할 것을 공고하였다(이하 ‘이 사건 영어대체시험공고’라 한다).

[법학과목이수제도의 시행]

(1)법 제5조는 고등교육법에 의한 학교 또는 평생교육법에 의한 평생교육시설에서 일정학점 이상의 법학과목을 이수하거나, ‘학점인정 등에 관한 법률’의 규정에 의하여 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 인정받을 것을 사법시험의 응시자격으로 하면서(제1항), 법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법은 대통령령으로 정하도록 하되(제2항), 부칙에서 그 시행일을 2006. 1. 1.로 정하였다(부칙 제1조).

이에 따라 시행령 제3조는 법학과목의 종류와 학점인정의 기준을 정하고(제1항), 학점의 수를 35학점으로 정하였다(제2항)(이하에서 법학과목이수와 관련된 법령조항 전체를 ‘법학과목이수관련 법령’이라 하고, 위와 같이 사법시험에 응시하는 자에게 법학과목을 이수하도록 하는 제도 자체를 ‘법학과목이수제도’라 한다).

(2) 법무부는 2003. 12. 29. 자신의 홈페이지에「법학과목의 종류 및 학점인정의 기준」을 공지하였는데, 그 중 3. 학점인정의 기준에서는 동일과목이어서

학점이 합산되지 않는 경우로 과목명은 다르나 강의 내용과 범위가 같을 경우, 한 과목의 강의 내용이 다른 과목의 내용의 일부인 경우를 들고 있다(이하 ‘이 사건 학점인정기준공고’라 한다).

[헌법소원심판의 청구]

(1) 2003헌마947

위 사건의 청구인들은 2004년도에 실시하는 제46회 사법시험 제1차시험에 응시하고자 준비하던 자들로서 시행령에서 정한 영어대체시험 기준점수를 얻지 못하고 있던 중 법 제9조 제2항, 시행령 제4조 제3항, 제4항, 제5항, [별표 4] 및 이 사건 영어대체시험공고가 자신들의 직업선택의 자유, 공무담임권, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2003. 12. 31. 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2004헌마4

위 사건의 청구인들은 2004년도에 실시하는 제46회 사법시험 제1차시험에 응시하고자 공부하던 자로서 시행령에서 정한 영어대체시험 기준점수를 얻지 못하고 있던 중 법 제9조, 시행령 제4조 및 [별표 3], [별표 4]가 자신들의 직업의 자유, 학문의 자유, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2004. 1. 2. 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2004헌마156

위 사건의 청구인들은 2004년에 실시하는 제46회 사법시험에 응시하기 위하여 공부하던 자로서 시행령에서 정한 영어대체시험의 기준점수를 얻지 못하여 사법시험 제1차시험에 응시원서를 접수하지 못하였다.

위 청구인들은 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되고, 시행령 제4조 제4항이 직업의 자유, 학문의 자유, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2004. 3. 2. 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 2004헌마352

위 사건의 청구인들은 2004년도에 실시하는 제46회 사법시험 제1차시험 또는 향후 사법시험에 응시하고자 하는 자들인바, 법 제9조 제1항, 시행령 제4조 제1항, 제3항, 제5항이 청구인들의 직업선택의 자유, 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 2004. 4. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 2004헌마1009

위 사건의 청구인은 2005년도에 시행될 사법시험에 응시하고자 공부하던

자로서, 2004. 9.부터 같은 해 12. 사이에 치러진 4차례 텝스 정기시험에서 603점과 602점을 취득하였다.

청구인은, 시행령 제4조 제4항 [별표 4]는 각 영어대체시험의 기준점수를 정하고 있는데, 서울대학교 언어교육원 제공 공인어학시험 간의 점수환산표, 텝스위원회 발행의 텝스뉴스레터 제5호나 일반기업체 인사채용시험에서 통용되는 토익과 텝스 간의 점수환산에 의하면, 상호 100점 정도 가감하도록 하여 토익 700점에 상응하는 텝스 점수는 600점 정도로 되어 있는데도, 시행령 제4조 제4항 [별표 4]는 텝스의 경우 25점 더 높은 625점을 기준점수로 함으로써 청구인이 2005년도 사법시험에 응시조차 하지 못하게 되는 불이익을 받게 되었으므로, 청구인의 평등권, 공무담임권 및 직업선택의 자유가 침해되었다고 주장하면서 2004. 12. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.

(6) 2005헌마414

위 사건의 청구인은 법학과목을 이수한 바 없이 대학을 중퇴한 자로서 사법시험에 응시하고자 하는데, 시행령에서 정한 영어대체시험의 기준점수를 얻지 못하였다.

청구인은 법 제5조, 제9조 제2항, 시행령 제3조, 제4조 제3항, 제4항, 제5항, [별표 3], [별표 4] 규정들로 인하여 청구인의 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권 등이 침해되었다고 주장하면서 2005. 4. 22. 헌법소원심판을 청구하였다.

(7) 2005헌마1009

위 사건의 청구인은 고등학교입학자격검정고시에 합격하여 중학교를 졸업한 자와 동등의 학력이 있다고 인정되는 자로서 2005년 실시된 제47회 사법시험 제1차시험에 합격하였다.

청구인은 법 제5조 및 시행령 제3조로 인해 2006. 1. 1. 이후부터는 사법시험에 응시할 수 없게 되었으므로 자신의 평등권, 직업선택의 자유, 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 2005. 10. 14. 헌법소원심판을 청구하였다.

(8) 2005헌마1263

위 사건의 청구인은 대학에서 법학을 전공하지 아니하고 2005년 실시된 제47회 사법시험 제1차시험에 합격하여 2006년에 시행될 제48회 사법시험 제2차시험을 준비하던 자이다.

청구인은 2005. 12. 14. 법무부에 고등교육법상의 학교인 ○○대학교에서 취득한 30학점과 ‘학점인정 등에 관한 법률’에 의한 학점취득 방법(독학사 시

험)에 의하여 취득한 10학점 합계 40학점에 대한 법학과목 학점취득증명서를 제출하여 법학과목 이수의 확인을 받고자 하였으나, 같은 달 16.경 법무부로부터 6학점이 중복된다는 전화 통지를 받았고 같은 달 22.경 제출서류를 반송받았다.

이에 청구인은 법 제5조 제1항, 제2항, 시행령 제3조 제1항, 제2항, 이 사건 학점인정기준공고가 청구인의 평등권, 직업선택의 자유, 공무담임권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2005. 12. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인들이 주장하는 심판의 대상은 다음과 같다.

[영어대체시험관련 법령 부분]

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것)

제9조(시험과목)① 제1차시험의 과목은 헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목으로 하고, 제2차시험의 과목은 헌법, 민법, 형법, 상법, 행정법, 민사소송법 및 형사소송법으로 한다. 이 경우 일부 과목에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 출제범위를 정하여 시험을 실시할 수 있다.

② 제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 당해 시험 공고일부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후에 실시된 다른 시험기관의 시험(이하 “다른 시험”이라 한다)에서 취득한 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있다. 이 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정한다.

③ 시험과목을 신설하거나, 제1항 후단의 규정에 의하여 시험과목의 출제범위를 확대할 경우에는 해당과목의 시험시행예정일부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두어야 한다.

사법시험법 시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것) 제4조(시험과목) ① 법 제9조 제1항 전단의 규정에 의한 제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 별표 1과 같다.

② 법 제9조 제1항 후단의 규정에 의한 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위는 별표 2와 같다.

③ 법 제9조 제2항 전단에서 “제1차시험의 과목 중 대통령령으로 정하는 과목”이라 함은 영어과목을 말한다.

④ 법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 다른 시험의 종류는 별표 3과 같고, 합격에 필요한 점수는 별표 4와 같다.

⑤ 법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 합격에 필요한 점수의 소명방법은 다른 시험기관에서 발급한 성적표에 의하고, 시험에 응시하고자 하는 자는 응시원서와 함께 이를 제출하여야 한다.

[별표 1] 제1차시험 과목(제4조 제1항 관련)

[별표3〕다른 시험기관의 시험의 종류(제4조 제4항 관련)

[별표4]다른 시험기관의 시험으로서 합격에 필요한 점수(제4조 제4항 관련)

이 사건 영어대체시험공고의 내용은 다음과 같다.

「2004년도 사법시험 실시계획 공고」

(법무부공고 제2004-1호)

2. 시험과목 및 출제범위

나. 어학과목(영어) 시험 실시방법

2002년 1월 1일 이후 다음 시험기관에서 실시된 시험에서 취득한 성적으로 그 시험을 대체함.

8. 영어과목 시험성적표 제출

○응시원서 제출 시 영어과목 시험성적표(이하 “성적표”라 한다)를 함께 제출하여야 함.

○영어과목의 합격 여부의 결정은 법시행령 제4조 제5항의 규정에 따라「제출된 성적표」를 기준으로 함.

○성적표를 제출하지 않았거나 합격에 필요한 점수에 미달하는 성적표 또는 허위 기재된 성적표 등 유효하지 않은 성적표를 제출한 경우에는 응시원서를 접수하지 아니함.

[법학과목이수관련 법령 부분]

사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것)

제5조(응시자격) ① 시험에 응시하고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하여야 한다.

1.고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교, 평생교육법 제21조 또는 제22조의 규정에 의한 사내대학 또는 원격대학 형태의 평생교육시설(이하 “학교”라 한다)에서 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 자

2.‘학점인정 등에 관한 법률’의 규정에 의하여 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 학점인정을 받은 자

② 제1항의 규정에 의한 법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법은 대통령령으로 정한다.

③ 제1항의 규정에 의한 학교의 장 및 학점인정기관의 장은 시험에 응시하고자 하는 자의 응시자격의 유무에 관하여 법무부장관 또는 시험에 응시하고자 하는 자의 확인요청에 응하여야 한다.

사법시험법 시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 제정된 것) 제3조(응시자격)①법 제5조 제2항의 규정에 의한 법학과목의 종류와 학점인정의 기준은 법학학위과정이 개설되어 있는 학교의 경우에는 그 학교의 학칙에 의하고, 그 밖의 경우에는 ‘학점인정 등에 관한 법률’에 의한다. 다만, 법무부장관은 사법시험관리위원회의 심의를 거쳐 법학학위과정의 전공과목으로 규정되어 있지 아니한 과목인 경우에도 그 내용이 법학에 관한 것인 경우에는 법학과목의 학점으로 인정할 수 있고, 법학학위과정의 전공과목으로 규정되어 있는 과목인 경우에도 그 내용이 명백히 법학에 관한 것이 아닌 경우에는 법학과목의 학점으로 인정하지 아니할 수 있다.

② 법 제5조 제2항의 규정에 의한 학점의 수는 이를 35학점으로 한다.

이 사건 학점인정기준공고의 내용은 다음과 같다.

「법학과목의 종류 및 학점인정의 기준」

(2003. 12. 29. 법무부 공지)

3. 학점인정의 기준

나. 동일과목으로 학점이 합산되지 않는 경우

·과목명은 다르나 강의 내용과 범위가 같을 경우

·한 과목의 강의 내용이 다른 과목의 내용의 일부인 경우

－대학에서 민법총칙 3학점을 이수하고, 독학사시험으로 민법Ⅰ(민법총칙, 물권법) 5학점을 취득하면 5학점만 인정

(2)법 제9조 제1항 중 영어대체시험제도에 관련된 부분은 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분에 한정되고, 같은 조 제3항은 시험과목을 신설하거나 시험과목 출제범위를 확대하는 경우에 있어서의 유예기간을 정한 것이므로 영어대체시험제도와는 무관하다. 시행령 제4조 제2항은 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위를 정하는 조항으로서 영어대체시험제도와는 무관하다.

한편, 법학과목이수제도와 관련하여, 법 제5조 3항은 학교장 및 학점인정기관의 장으로 하여금 응시생의 응시자격의 유무에 관한 확인요청에 응하여야 함을 규정할 뿐이어서 청구인들의 기본권을 제한하는 조항이라 할 수 없다.

(3)그렇다면, 이 사건의 심판대상은 영어대체시험제도와 관련하여 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분, 제2항, 시행령 제4조 제1항, 제3항 내지 제5항, [별표 1] 중 어학과목 부분, [별표 3], [별표 4] 및 이 사건 영어대체시험공고이고, 법학과목이수제도와 관련하여 법 제5조 제1항, 제2항,

시행령 제3조, 이 사건 학점인정기준공고이다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

[별지 2] 기재와 같다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 공권력 행사성

(1)헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해 당한 자만이 청구할 수 있는 제도이므로 헌법소원의 대상은 기본권을 침해하는 공권력의 행사 또는 불행사에 한정된다. 특히 공권력의 행사가 헌법소원의 대상이 되려면 당해 공권력의 행사가 기본권을 새로이 침해하여야 한다. 따라서 만약 당해 공권력의 행사에 앞서 기본권을 침해하는 내용의 다른 공권력의 행사가 이미 존재하고 있고, 당해 공권력의 행사는 선행 공권력의 행사와 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있을 뿐, 선행 공권력의 행사에 아무런 변경을 가져오지 않는 경우라면, 당해 공권력의 행사는 기본권을 새로이 침해하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 1997. 12. 19. 97헌마317 , 판례집 9-2, 751, 760-761 참조).

(2)먼저 이 사건 영어대체시험공고 부분에 관하여 본다. 이 사건 영어대체시험공고는 법무부장관이 법 제3조의 위임에 따라 사법시험 제1차시험의 영어대체시험 관련 사항을 불특정 다수에게 사전에 안내하는 통지행위로서 그 내용은 법 제9조 제1항, 제2항 및 시행령에 이미 규정되어 있는 사항과 실질적으로 동일하여 그에 대한 확인적인 의미만을 갖고 있을 뿐이며, 위 법령에서 규정하고 있는 사항에 대한 아무런 변경을 가져오는 것이 아니므로 청구인들의 기본권을 새로이 침해하는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 영어대체시험공고에 대한 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

(3)다음으로 이 사건 학점인정기준공고에 관하여 본다. 법 제5조 제1항은 일정한 학점 이상의 법학과목을 이수한 자만이 사법시험을 볼 수 있다고 정하고 있고, 시행령 제3조 제1항 전문은 법학과목의 종류와 학점인정의 기준은 법학학위과정이 개설되어 있는 학교의 경우에는 그 학교의 학칙에 의하고, 그 밖의 경우에는 ‘학점인정 등에 관한 법률’에 의한다고 정하고 있는데, ‘학점인정 등에 관한 법률’ 시행규칙 제5조 제1항 [별표]는 대학에서 학점을 취득한 과목에 대하여 중복하여 ‘독학에 의한 학위취득에 관한 법률’에 의한 시험에 합격하여 학점을 취득한 경우에 있어서는 학점인정을 신청하는 자가 선택한

하나의 과정 또는 시험에 대한 학점만을 인정함을 밝히고 있다. 그러므로, 이 사건 학점인정기준공고는 사법시험응시예정자의 이해를 돕기 위하여 법령의 내용을 확인한 것에 불과하고, 이 사건 학점인정기준공고가 위 법령에서 규정하고 있는 사항에 대해 아무런 변경을 가져오는 것이 아니어서 청구인들의 기본권을 새로이 침해하는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서, 이 사건 학점인정기준공고를 대상으로 한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

나. 권리보호이익

청구인들은 2004년 내지 2006년의 사법시험에 응시하고자 하던 자들인데 이미 2006년도까지의 사법시험 일정이 모두 종료되었다. 따라서 청구인들이 이 사건 심판청구에서 인용결정을 받더라도 이미 종료된 시험에 다시 응시하는 것은 불가능하므로 권리보호의 이익이 있는가 하는 점이 문제될 수 있다.

그러나 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 것인바(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57), 사법시험은 매년 반복하여 시행되고, 특히 2004헌마352 사건의 청구인들과 같이 향후의 사법시험에 응시하고자 함을 분명히 밝히고 있는 경우도 있으므로 권리보호의 이익이 인정된다.

4. 영어대체시험관련 법령에 대한 본안판단

가. 행복추구권 침해 여부

청구인들은 사법시험 제1차시험에 응시하기 위해서는 영어대체시험에서 기준점수 이상을 획득해야 한다는 제한을 두는 것이 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이어서(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345 , 판례집 10-2, 621, 633), 직업선택의 자유, 공무담임권의 침해 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요는 없다(헌재 2002. 8. 29. 200헌가5 등, 판례집 14-2, 106, 123 참조).

나. 직업선택의 자유 침해 여부

(1)사법시험 제1차시험의 어학과목을 영어로 한정하고 대체시험을 도입하여 기준점수 이상을 취득하도록 요구하는 것이 사법시험준비자의 직업선택의 자유를 침해하는 것인가 하는 것이 문제된다.

(2)전문분야 자격제도에 대한 형성의 자유 인정

영어대체시험제도는 법조직역이 갖는 공공성과 전문성을 감안하여 그 직업수행에 필요한 학식과 능력에 대한 최소한의 요건을 규정하는 소위 ‘주관적 전제조건’에 관한 것이다. 한편, 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않은 한 원칙적으로 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성의 자유가 인정되는 것이다(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 , 판례집 13-1, 1150, 1157-1158; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 , 판례집 13-2, 338, 345; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마208 등, 판례집 13-2, 363, 374 참조).

(3) 과잉금지원칙

(가) 목적정당성

영어대체시험제도는 법조계의 국제화, 개방화에 대비하여 법조인의 국제화를 촉진하고 국제적 법률문제에 대한 실무능력을 향상시킬 것을 목적으로 하고 있다. 위와 같은 목적은 국민들에게 보다 양질의 법률서비스를 공급하도록 하고 그러한 전문적 지식과 기술을 갖추지 못한 자를 법조직역에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것인데, 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리에 부합하는 것으로서 정당하다.

(나) 수단의 적합성

법조인의 국제화 촉진 및 국제적 법률문제에 대한 실무능력 향상을 위해서는 영어의사소통능력의 구비만이 유일한 방법은 아니라 할지라도 국제적 보편언어 내지 인터넷 공용어로서의 영어의 위상이 높아지면서 영어로 기술된 법률문헌, 법률정보의 양이 증가하고 있는 추세에 비추어 영어의사소통능력을 갖추는 것이 위와 같은 목적 달성에 매우 효과적인 방법이 될 수 있다.

한편, 청구인들은 국가가 실시하는 별도의 영어시험으로 대체하지 아니하고 공정성이 담보되지 아니하는 민간기관에 영어대체시험 실시를 위탁한 것은 방법적으로 적절하지 아니하여 위헌이라고 주장하나, 시행령 제4조 제4호 [별표 3]에 열거된 기관은 각자가 시행하는 영어시험에 응시한 응시자들에게 그 채점결과를 사적으로 부여할 뿐이고, 입법자가 각 시험실시기관의 공정성, 시험의 계속실시가능성 등을 종합적으로 평가하여 대체시험성적으로 인정하였다 할 것이므로, 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부가 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 허용되는 광범위한 형성의 자유를 벗어났다고

볼 자료가 없는 이상 방법의 적절성이 부인되지 아니한다.

(다) 최소침해성

먼저, 사법시험 제1차시험의 어학과목을 영어대체시험으로 한정한 것이 최소침해성원칙에 위반되는가에 관하여 살펴본다. 구 사법시험령 당시와 같이 영어 외에도 독어·불어·서반아어·일어·중국어 및 러시아어(이하 ‘제2외국어’라 한다) 중 1과목을 선택하여 다른 과목들과 함께 사법시험실시기관이 주관하는 시험을 치르게 하는 대체수단이 존재할 수 있다. 이러한 대체수단은 사법시험에 응시하고자 하는 사람들에게 자신이 선택한 외국어를 공부하여 시험을 치르도록 하여 사법시험을 통과한 자라면 영어 또는 제2외국어를 구사할 수 있는 능력을 일정 수준 갖추게 될 것이므로 법조인의 국제화 촉진 및 국제적 법률문제에 대한 실무능력 향상이라는 목적에 기여할 수 있다 할 것이다.

그러나, 위와 같은 종전 시험방법과 영어대체시험제도를 비교해 보면, 종전 시험방법의 경우 사법시험응시자들에게 영어 또는 제2외국어 중에서 선택할 수 있는 기회를 준다는 점은 유리할 수 있지만, 다른 법률과목과 마찬가지로 1회의 시험기회만을 제공하고 그 시험결과로 언어구사능력을 측정한다는 점은 영어대체시험제도와 비교하여 반드시 유리하다고만 할 수 없으며, 영어대체시험제도의 경우 사법시험응시자들로부터 자신의 능력과 적성에 맞는 어학과목을 선택할 기회를 박탈한다는 점에서는 불리할 수 있지만, 대체시험의 종류에 따라 시험공고일로부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후 실시된 시험 중에서 기준점수 이상을 취득하면 되는 것이기 때문에 사법시험응시생에게 기준점수를 취득할 때까지 각 대체시험별로 20회 이상의 응시기회가 주어진다는 점은 종전시험방법과 비교하여 훨씬 유리하다고 할 것이므로, 영어대체시험제도가 위 종전 시험방법보다 더 침익적이라고 평가하기는 어렵다.

다음으로, 영어대체시험의 기준점수를 토플 PBT 530점 이상, CBT 197점 이상, 토익 700점 이상, 텝스 625점 이상으로 정한 것과 영어대체시험에서 기준점수 이상을 취득하였음을 증명하는 성적표를 제1차시험 응시원서접수 시에 제출하도록 한 것이 최소침해성을 갖추었는지에 관하여 살펴보건대, 영어대체시험의 기준점수를 어느 수준에서 정할 것인가, 영어대체시험의 점수를 소명하기 위한 성적표 제출시기를 언제로 정할 것인가 하는 문제는 사법시험제도 내지 영어대체시험제도와 관련한 정책적 내지 기술적인 문제들로서 입

법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성재량이 허용된다 할 것이므로, 시행령에서 정하고 있는 기준점수, 성적표제출시기가 명백히 불합리하거나 불공정하다고 볼 수 없는 한 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부의 재량은 존중되어야 할 것이다.

시행령은 영어대체시험의 기준점수를 중상급 수준의 영어의사소통능력인 토플 PBT 530점, CBT 197점, 토익 700점, 텝스 625점보다 높게 결정할 경우 선발인원 대비 응시자 수가 감소하여 시험의 변별력을 저해할 수 있고, 그보다 낮게 결정할 경우 영어과목 도입취지에 반한다고 판단하여 5급 국가공무원 장기국외훈련 어학요건기준, 졸업인증제도 실시대학 중 중위권 대학의 영어능력 기준점수 및 중앙인사위원회의 국가고시영어과목 개편추세를 반영하고 중앙인사위원회 작성의 점수상관관계표를 참작하여 결정을 내린 것이고, 사법시험의 영어대체시험의 기준점수가 행정고등고시, 입법고등고시의 그것과 같고, 외무고등고시, 변리사시험의 그것보다는 오히려 낮은 점을 감안한다면, 시행령에서 정한 영어대체시험의 기준점수가 명백히 불합리하다고 할 수는 없다.

또한 청구인들은 영어대체시험이 제2차시험에 응시하기 위한 소양을 갖춘 사람을 선발하려는 취지에서 시행되는 것이라면 영어시험의 합격 여부를 2차시험 전에 충족하면 되는 것으로 운영하여야 한다고 주장하나, 영어대체시험 성적표 제출시기는 영어대체시험 성적표 접수 및 정리작업, 인적 동일성 확인, 성적의 진위 확인 등을 위한 업무처리기간을 고려하여 시행령이 정한 것이고, 제출시기를 제1차시험 응시원서 접수 시로 하더라도 사법시험 응시생들에게 영어대체시험에 응시할 수 있는 기회는 각 시험별로 20회 이상 보장된다는 점에 비추어 볼 때, 시행령에서 정한 영어대체시험 성적표 제출시기가 명백히 불합리하다고 할 수는 없을 것이다.

따라서, 사법시험 제1차시험의 어학과목을 영어로 한정하고 대체시험에서 기준점수 이상을 취득하지 못할 경우 사법시험 제1차시험에 응시할 수 없도록 한 것이 최소침해성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(라) 법익균형성

영어대체시험제도때문에 사법시험응시자가 입게 될 불이익은 자신의 능력과 적성에 맞는 어학과목을 선택할 기회 없이 오로지 영어만을 공부하여 기준점수 이상을 받지 못하면 사법시험 제1차시험에 응시할 수 없게 되는 것인 반면, 영어대체시험제도의 목적달성을 통하여 얻게 되는 공익은 국제화·개

방화 추세 속에서 인권 옹호 및 사회정의 실현을 사명으로 하면서 국민들의 생명, 자유, 재산에 관한 권리·의무관계와 관련한 법률사무 전반을 독점적으로 취급하는 법조직역 종사자에게 국제적 법률문제에 대처하는 실무능력을 구비하게 함으로써 국민들에게 보다 양질의 법률서비스를 공급하도록 하는 것이다. 따라서, 영어대체시험제도를 시행함으로써 사법시험응시자들이 입게 될 불이익보다는 이러한 제도를 시행하지 아니한 결과 초래될 공공의 손실과 위험이 더 크다고 할 것이므로, 영어대체시험제도가 법익균형성원칙에 위반된다고 보기는 어렵다 할 것이다.

다. 공무담임권 침해 여부

사법시험 응시자격을 제한함으로써 청구인들은 사법시험합격을 요건으로 하는 직위에 해당하는 판사, 검사의 직에 대한 공무담임권을 제한받는다고 할 수 있으나, 위에서 본 바대로 영어대체시험제도로 인한 기본권 제한이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 논리는 그대로 공무담임권 침해 여부에 대해서도 적용된다고 할 것이므로, 공무담임권을 침해당했다는 청구인들의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

라. 학문의 자유 침해 여부

청구인들은 사법시험에 있어서 영어과목을 필수로 하면서 그 요구 점수가 지나치게 높아 영어라는 과목을 자신의 학문연구의 영역으로 삼고 있지 않던 청구인들의 학문의 자유를 침해한다고 주장한다.

살피건대, 학문의 자유는 사물의 바른 이치, 즉 진리를 찾아내고자 하는 진지하고 계획적인 활동을 보호하고자 하는 기본권인데, 사법시험은 전문자격사의 선발에 관한 시험으로서 각 시험과목을 통하여 직업 수행에 필요한 학식을 측정하는 것일 뿐이고, 청구인들이 학문적으로 영어 또는 다른 외국어를 연구함에 있어서 어떠한 법적 제한을 가하는 바는 없다 할 것이므로 영어대체시험제도가 청구인들의 학문의 자유를 제한한다는 주장은 이유 없다.

마. 평등권 침해 여부

사법시험 제1차시험의 외국어과목을 영어로 한정함으로 인하여 이전부터 영어로 시험 준비를 해오던 사법시험응시자는 영어대체시험제도의 시행으로 인하여 아무런 불이익을 받지 않는 반면, 이전부터 제2외국어로 시험 준비를 해오던 사법시험응시자는 새로이 영어를 공부하여야 하는 불이익을 입게 되었다. 또한, 제2외국어로 2002년도 제1차시험에 합격하였다가 2003년도 제2차시험에서 불합격한 사법시험응시자의 경우 미리 영어대체시험을 준비해 놓지

않았을 경우 영어대체시험제도가 시행되는 2004년도 사법시험 제1차시험에 응시할 수 없게 되어 영어를 선택하였던 사법시험응시자보다 더 큰 불이익을 받게 되는 차별이 존재한다.

그러나, 사법시험의 시험과목과 시험방법을 어떻게 정할 것인가는 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성의 자유가 인정된다 할 것이므로, 그 내용이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법부 내지 행정부의 판단은 존중되어야 할 것이다.

앞에서 본 바와 같이 영어대체시험제도는 법조계의 국제화, 개방화에 대비하여 법조인의 국제화 촉진 및 국제적 법률문제에 대한 실무능력 향상이라는 헌법적으로 정당한 목적을 가지고 있을 뿐 아니라, 종래 제2외국어를 선택하였던 사법시험응시자들이 영어대체시험제도에 적응할 수 있는 충분한 준비기간을 주기 위하여 영어대체시험제도의 시행을 2년 9개월이나 유예하여 2004. 1. 1. 이후 실시하는 사법시험부터 시행하기로 하는 경과규정까지 두고 있으므로, 이러한 사정들을 감안한다면 위와 같은 차별들은 합리적이고 정당한 것이다.

한편, 청구인들은 다른 국가고시보다 영어대체시험의 기준점수가 높다거나 다른 국가고시에 대해서는 영어대체시험을 요구하지 아니하는데 사법시험에 대해서만 대체시험을 요구하는 것이 차별이라고 주장하나, 공무원이 되고자 하는 자와 사법시험에 합격하여 변호사 또는 변호사 자격이 있는 자가 진출할 수 있는 직업을 가지고자 하는 자는 본질적으로 그 성격을 달리하는 것이므로, 영어대체시험제도가 같은 것을 다르게 취급한다고 하기 어려울 뿐만 아니라 현재 시행되고 있는 행정고시, 입법고시, 외무고시에서 전부 영어대체시험을 요구하고 있고, 행정고시나 입법고시의 경우 그 기준점수가 사법시험의 그것과 같으나 외무고시의 경우에 그 기준점수가 사법시험보다 높다. 그렇다면, 사법시험이 다른 국가고시에 비해 차별한다는 청구인들의 주장 자체가 성립할 수 없다.

또, 청구인들은 텝스에 대해 요구되는 기준점수가 토익이나 토플에 대해 요구하는 기준점수보다 높아서 텝스응시자가 다른 영어시험응시자에 비해 불리하다고 주장한다. 그런데, 우리 재판소는 이미, 선택가능한 대안들 사이에 어떤 차이가 있다고 하여 이를 차별이라 할 수 없다는 점을 밝힌 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2003헌바24 , 판례집 16-2, 525; 헌재 2006. 2. 23. 2004헌바80 , 판례집 17-1, 208, 221 참조). 이 사건에서 보건대, 청구인들은 자신의 선택에 따

라 토익, 토플, 또는 텝스 중 하나를 정하여 응시할 수 있고, 그 중 가장 나은 성적을 제출하여 영어대체시험제도가 요구하는 기준점수를 충족시킬 수 있다 할 것이므로, 시행령에서 텝스에 대해 정한 기준점수가 토익이나 토플에 대해 정한 기준 점수보다 높다고 하더라도 이를 두고 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수는 없다. 이 부분에 관한 청구인들의 주장은 이유 없다.

바. 포괄위임금지원칙 위반 여부

청구인들은 법 제9조 제1항의 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장한다.

먼저, 법 제9조 제1항의 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분에 관하여 보건대, ① 법 제9조 제1항은 사법시험 제1차시험 과목 전부를 대통령령에 위임한 것이 아니라, 헌법, 민법, 형법을 기본과목으로 하고 그 밖에 ‘대통령령이 정하는 과목’을 추가할 수 있도록 하고 있는 점, ② ‘대통령령이 정하는 과목’이 바로 청구인들의 기본권을 제한한다기보다는 사법시험합격자를 정하는 시험제도 중 일부를 형성하는 점, ③ 특별한 경우 기본권 제한성이 인정된다고 하더라도 대통령령에서 정하는 과목의 만점은 다른 과목의 5할에 불과하거나(시행령 제5조 제1항 후문), 합격 여부만을 결정하므로(법 제11조 제1항 단서) 제1차시험 최종합격에 큰 영향력을 가진다고 보기 어렵다는 점에서 명확성 요구는 완화될 수 있다.

한편, 법 제9조 제1항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것인데(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 , 판례집 6-2, 53, 59; 헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422, 434 등 참조), ① 법 제1조에 의하면 법은 ‘판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정’함을 목적으로 하고 있으므로, 대통령령에 정해질 과목이 법조인 선발에 필요한 지식을 묻는 과목이 될 것이라는 것을 예견할 수 있고, ② 종전 사법시험령에 의해 사법시험이 치러질 당시에 시험과목으로 되었던 과목들 중의 일부가 대통령령에 의하여 정해질 것으로 충분히 예견할 수 있으며, ③ 법 제9조 제4항은 시험과목을 신설하는 경우에는 시험시행예정일로부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두도록 함으로써, 사법시험 응시자들이 변경된 시험과목에 충분히 대비할 수 있는 시간을 허여하

고 있는 점들을 종합해 보면 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 하기 어렵다.

청구인들은 시행령 제4조 제1항 [별표 1]에서 정한 영어 과목은 대통령령에서 정하여질 과목으로 예견되지 않는다는 이유를 들면서 법 제9조 제1항의 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장하나, 모법의 위임에 따라 규정된 내용이 헌법에 위반되는 경우에도 위임받아 규정된 내용이 위헌인가는 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 모법조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니라 할 것이므로(헌재 2001. 1. 18. 98헌바75 등, 판례집 13-1, 1, 17; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌바52 , 판례집 14-2, 795, 801), 청구인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

한편, 법 제9조 제2항에 따라 대통령령으로 정해질 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되는가를 본다. 법 제9조 제2항 전단에서 다른 시험으로 대체되어지는 과목이 외국어, 특히 영어를 염두에 두었음은 입법과정에서 널리 알려진 것이고, 영어대체시험성적이 합격과 불합격만을 결정할 뿐 총점에 산입되지 아니하므로(법 제11조 제1항 단서), 사법시험을 준비하는 사람들의 기본권에 커다란 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이어서 포괄위임 여부를 판단함에 있어서 그 기준은 완화될 수 있다.

구체적으로 ‘다른 시험의 종류’에 관하여 보건대, 개별적인 영어시험이 사법시험 외국어 과목을 대체하기에 적합한지는 상황에 따라 변화할 수 있기 때문에 탄력적으로 대처할 필요성이 커서 이를 법률에서 직접 규율하는 것이 적절하지 아니하고, 영어대체시험을 무엇으로 할 것인가에 따라 수험생의 영어구사능력에 대한 평가가 크게 달라진다고 하기는 어려운 것이므로, 대통령령에 시험의 종류를 정하도록 위임하였다고 하더라도 포괄위임금지원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

또, ‘그 소명방법’이 매우 기술적이고 절차적인 것이어서 이를 바로 대통령령에서 정하였다고 하더라도 법적 근거가 없는 것이라는 비난을 하기 어려운데, 대통령령에서 정해질 소명방법을 법이 위임하였다 하여 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 부분에 관하여 보건대, 해당과목의 합격에 필요한 점수에 대하여 그 하한이나 상한을 정하지 아니하고 대통령령에 위임함으로써 대통령령에 정해질 기준점수를 예견하기 그리 쉽지 아니한 바

있으나, 영어대체시험에서 취득한 개별 점수가 나타내는 언어구사능력의 수준이 시간이 지남에 따라 달라질 수 있고, 각 영어대체시험별로 만점이 모두 달라 법률이 기준점수의 상한을 미리 정하여 놓는다는 것이 기술적으로 매우 곤란하고, 법 제5조 제1항이 법학사 학위를 받을 수 있는 정도를 응시자격으로 정하고 있으므로, 거기에 상응하는 영어구사능력을 요구할 것을 짐작할 수 있다 할 것이다. 그렇다면 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 판단하기는 어렵다.

한편, 청구인들은 시행령 제4조 제1항 [별표 1] 중 어학과목 부분이 모법인 법 제9조 제1항의 위임범위를 벗어난 것이라 주장하므로 살피건대, 일견 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’으로는 법 제1조가 목적으로 하는 바대로, ‘법조인이 되려는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한’ 과목으로서 법률과목이 바로 예견되는 것이나, 1963년부터 실시된 사법시험의 역사상 초기를 제외하고는 구 사법시험령에 의한 사법시험이 폐지될 때까지 외국어 과목은 계속하여 시험과목으로 유지되었고, 법 제9조 제2항은 대통령령이 정하는 과목에 대하여 다른 시험기관의 시험으로써 대체할 수 있다고 정하고 있으므로, 다른 시험기관의 시험으로써 대체할 수 있는 과목이 대통령령이 정하는 과목으로써 정해질 수 있고, 그 시험과목이 외국어 과목이 될 것임은, 사법시험을 준비하는 자로서 능히 짐작할 수 있는 것이므로 시행령 제4조 제1항 [별표 1]에서 정한 외국어 과목이 모법의 위임범위에 들지 않는다고 보기 어렵다.

또, 청구인들은 시행령 제4조 제5항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 주장한다. 즉, ① 영어대체시험은 법 제5조가 요구하는 응시자격 외에 또 하나의 불필요한 응시자격을 요구하는 것이 된다거나, ② 법 제9조 제2항 후문이 대체시험의 종류와 합격점수, 소명방법만을 대통령령에 위임하였는데, 시행령 제4조 제5항은 소명방법 외에 법에서 위임하지 아니한, 대체시험의 성적표를 응시원서와 함께 제출할 것을 요구함으로써 모법의 위임한계를 벗어났다고 주장한다.

먼저 첫째의 점을 살피건대, 영어대체시험은 사법시험응시자들에게 추가적인 자격을 요구하는 것이 아니라 영어를 사법시험의 필수과목으로 하고 그 평가방법에 있어서 민간시험기관의 성적으로써 대체하도록 하는 것이다. 이를 두고 사법시험응시자들에게 추가적인 응시자격을 요구하는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법 제9조 제2항은 이미 다른 시험기관의 시험으로써 대체

할 수 있음을 예정하고 있으므로, 청구인들의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.

나아가 둘째의 점에 관하여 보건대, 대체시험의 성적표를 응시원서와 함께 제출하는 것이 바로 법 제9조 제2항 후문에서 말하는, 필요한 성적을 얻었음을 소명하는 방법이 되는 것이므로, 청구인들이 소명방법의 범위를 지나치게 좁게 해석하여 단지 ‘성적표를 제출하는 것’만이 소명방법에 해당되는 것이고, ‘응시원서와 함께’ 제출하도록 요구하는 것은 소명방법의 범위를 벗어난 것이라는 전제에서 출발한 주장은 그대로 받아들이기 어렵다.

사. 법률유보원칙 위반 여부

청구인들은 법 제9조 제2항이 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’을 대통령령에 위임하고 있는바, 그러한 사항은 수험생에 있어서 사법시험의 응시기회를 획득하느냐와 직결된 본질적 사항이므로, 이를 시행령에 위임한 것은 법률유보원칙에 위반된다고 주장한다. 살피건대, 법 제9조 제2항에서 대통령령에 위임하고 있는 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’이 청구인들의 직업의 자유 또는 공무담임권 등에 있어서 본질적인 것이어서 반드시 법으로써 정해야 하고 대통령령에 위임하는 것 자체가 금지되는 사항이라 하기 어렵다. 법이 이미 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되기 위해서는 사법시험에 합격하여야 한다는 점을 밝히고 있고(법 제1조), 응시자격(법 제3조), 시험방법(법 제8조), 시험과목(법 제9조)의 중요한 내용을 법이 스스로 정한 뒤 그 구체적 내용의 일부를 대통령령에 위임하고 있을 뿐이다. 나아가 법 제9조 제2항 본문은 사법시험 제1차시험과목에 속하는 일부과목에 대해서는 다른 시험으로써 대체할 수 있음을 이미 밝히고 있고, 그보다도 더 구체적인 내용, 즉 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’만을 대통령령에 위임하고 있는데, 이러한 내용이 청구인들의 직업선택의 자유 또는 공무담임권의 본질적 내용을 구성하는 것이어서 대통령령에 위임하여 규정할 수 없다는 청구인들의 주장을 받아들이기 어렵다.

아. 신뢰보호원칙 위반 여부

청구인들은 자신들이 공부해 오던 제2외국어 과목으로 사법시험을 볼 수 없게 됨으로써 자신들이 제2외국어 과목으로써 사법시험을 볼 수 있으리라는 신뢰가 훼손되었다고 주장한다.

살피건대, 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 ① 법령에 따른 개인의 행위

가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, ② 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 , 판례집 14-2, 704, 713). 그런데, 이 사건의 경우 국가가 기존의 사법시험제도를 통하여 오래도록 제2외국어를 시험과목으로 삼아 옴으로써 청구인들이 제2외국어 과목을 자신의 사법시험과목으로 선택하여 집중적으로 공부한 경우가 적지 아니할 것이므로 국가가 개인의 행위를 일정방향으로 유도하였다고 볼 수 있을 것이어서 청구인들이 가지고 있었던 시험과목에 관한 기대 또는 신뢰는 이를 보호해야 할 필요가 큰 경우에 속한다 할 것이다.

그러나, 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지, 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라서도 영향을 받을 수 있는데(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 , 판례집 14-2, 704, 713), 청구인들과 같이 사법시험을 준비하는 자로서는 사회의 변화에 따라 시험과목이 달라질 수 있음을 받아들여야 할 것이고, 자신이 공부해 오던 과목으로 계속하여 응시할 수 있다는 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고 볼 수는 없다. 또, 앞에서 본 바와 같이 시행령이 2001. 3. 31. 제정되어 시행됨에도 불구하고 사법시험 제1차시험의 어학과목 변경에 관한 부분은 약 2년 9개월의 유예기간을 두고 2004. 1. 1.부터 시행하도록 하는 경과규정을 두고 있는바(부칙 제1조), 위 유예기간은 사법시험응시자들이 변화된 상황에 적응할 수 있는 상당한 기간으로 판단된다. 이에 비하여 ‘법조계의 국제화, 개방화에 대비한 법조인의 국제화 촉진 및 국제적 법률문제에 대한 실무능력 향상’이라는 입법목적 내지 공익은 청구인들의 불이익에 비하여 훨씬 크다 할 것이므로 사법시험 제1차시험의 어학과목 변경에 따른 사법시험준비자의 신뢰이익이 헌법상 용인될 수 없을 정도로 침해되었다고는 판단되지 아니한다.

자. 소결론

그렇다면, 영어대체시험관련 법령은 헌법에 위반되지 아니한다.

5. 법학과목이수관련 법령에 대한 본안 판단

가. 직업선택의 자유 침해 여부

청구인들은 법학과목이수제도로 인하여 법과대학에 재학 중인 자라도 소정의 학점을 취득하지 못한 자는 물론이고 대학의 비법학 전공자, 초·중·고등학교졸업자 등의 직업선택의 자유가 침해되었다고 주장한다.

살피건대, 법학과목이수제도는 시험중심의 법조인 양성체제를 법학교육과 연계시켜 대학교육의 정상화 및 국가인력자원의 효율적 배분을 기하고자 하는 취지에서 도입된 것으로서 그 입법목적의 정당성은 인정되고, 위와 같은 입법목적을 관철하기 위하여 통상 학위취득을 위해 취득하여야 할 최소 이수학점인 35학점을 이수·취득하도록 한 것도 일응 적절한 것으로 보인다.

나아가 법학과목이수제도는 응시자격요건 구비를 위해 다양한 대체수단을 마련하고 있다. 즉, 대학 비법학 전공자는 법학복수전공이나 그 대학에 개설된 법학과목 중 소정의 학점을 이수하면 되고, 비법학 전공 대학졸업자나 고등학교 졸업자는 사내대학이나 원격대학, 방송통신대학에서 소정의 학점을 취득하는 등의 방법으로 자격요건을 갖출 수 있으며, 초·중등학교 졸업자나 무학자는 검정고시 등을 통해 대학에서 수학하거나 고시학원 등의 기타 평생교육시설에서 소정의 학점을 취득하면 응시할 수 있다. 물론, 초·중등학교 졸업자나 무학자에 대해 위와 같은 요구를 하는 것이 상당한 부담으로 작동할 수 있으나, 실제로 초·중등학교 졸업자나 무학자가 사법시험에 응시하는 예가 극히 드문 사정을 보면 이를 이유로 최소침해성원칙이 위반되었다고 보기는 어렵다.

또 법학과목이수제도가 도입됨으로써 사법질서 유지·수호의 전문인력에해당하는 법조인이 합당한 전문지식과 법적 소양을 습득하고 대학교육이 정상화되며 국가인력자원 배분의 효율성이 증진되는 공공의 이익과 형량하여 볼 때 사법시험응시자가 법조인의 업무수행에 필요한 전문지식과 직업윤리 등을 함양하는 제도 안의 교육을 받아야 하는 부담이 그리 크다고 볼 수 없다.

그렇다면, 법학과목이수관련 법령이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

나. 공무담임권 침해 여부

법학과목이수제도는 사법시험의 학력관련 응시자격을 제한하는 것으로 위에서 본 바와 같이 직업선택의 자유를 제한함과 동시에 공직취임의 전제가 되는 공무원임용시험 측면에서의 응시자격제한을 의미하는 것이므로 공무담임권에 대한 제한이 된다.

그런데 법학과목이수제도에 의한 응시자격제한이 위에서 본 바와 같이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 논리로 법학과목이수관련 법령이 청구인들의 공무담임권을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다.

다. 신뢰보호원칙 위반 여부

나아가 기존 사법시험제도에 있어서는 학점취득이 자격요건으로 되지 아니하였는데, 법학과목이수제도가 도입됨으로써 청구인들이 법학학점을 취득하지 아니하고도 사법시험에 응시할 수 있다는 기존의 신뢰가 훼손되었다고 주장한다.

살피건대, 변호사자격시험이자 판사, 검사 등 법조직역의 공무담임의 전제가 된다는 점에서 공무원임용시험으로서의 성격도 있는 종전 사법시험제도의 실시이래 장기간 학력제한을 하지 않았다는 점에서 상당히 보호가치 있는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 있으나, 법학과목이수제도에 의한 응시자격제한은 법학교육과 연계시켜 법조인을 선발함으로써 대학교육을 정상화함과 아울러 국가인력자원의 효율적 배분을 도모하고자 하는 공익이 그 제한으로 침해받은 이익의 가치와 신뢰의 손상된 정도에 비추어 보다 우월하다고 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 응시자격 구비를 위한 상당한 대상조치가 마련되어 있으며, 법학과목이수제도의 시행까지 5년의 유예기간을 둔 점을 종합해 볼 때, 법학과목이수관련 법령이 신뢰보호원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

라. 평등권 침해 여부

법학과목이수제도로 인하여 대학중퇴자로서 법학과목을 이수한 적이 없는 청구인들이 사법시험에 응시할 수 없게 되어, 법과대학을 졸업한 사람에게는 가해지지 않는 불이익을 입게 되었으므로 평등권이 침해되었다고 주장한다.

살피건대, 법학과목이수제도에 대해서는 대학교육정상화와 국가인력자원의 효율적인 배분이라는 정당한 목적이 인정되고, 아울러 그 법률 자체 및 관련 법규에 의하여 위와 같은 응시자격요건의 충족을 위한 다양한 제도가 마련되어 있으며 그 자격요건 자체가 사법시험준비와 무관한 것이 아니라 밀접한 것이므로, 그 결과 소정의 법학학점을 취득하지 아니한 자가 사법시험에 응시하기 위해서는 사전에 별도의 노력을 들여야 한다고 하더라도, 이를 가리켜 자의적인 차별취급이라고 할 수는 없다.

한편, 청구인들은 법학과목을 이수하도록 요구하는 것은 행정·외무고시, 변리사, 법무사 등 타 시험에 응시하려는 자에 비해 사법시험에 응시하려는 자를 차별하는 것이라 주장하나, 위 시험들과 사법시험은 본질적으로 서로 같

지 아니한 것이므로 응시자격을 같게 하여야 한다는 주장 자체가 성립할 수 없다.

따라서 법학과목이수관련 법령이 청구인들의 평등권을 침해한다는 주장은 받아들일 수 없다.

마. 포괄위임금지원칙 위반 여부

청구인들은 법 제5조 제2항이 대통령령에 규정될 학점의 수 및 학점인정의 기준의 대강을 예측할 수 없도록 규정하였으므로 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 주장한다.

살피건대, ① 법 제5조 제2항은 ‘법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법’이라 열거하면서 대통령령에 규정되어 질 항목을 구체적으로 나열하고 있고, ② 위와 같은 사항들은 법률에서 일일이 규정하기에는 적절하지 아니한 법학과목이수제도의 구체적인 내용을 형성하는 것으로서 충분히 위임의 필요성이 인정되는 사항들이며, ③ 다만 학점의 수에 관하여는 대통령령에서 과연 어느 정도의 법학과목 학점을 요구할지 분명하지 아니한 점이 없지 아니하나, 통상적으로 법학과목이수제도의 취지상 대학에서 법학사 학위를 취득하는 데 필요한 정도의 법학과목을 이수하도록 요구할 것임은 제도의 본질상 파악해 낼 수 있고, 학점인정학습과정을 이수한 자 등에게 학위취득의 기회를 부여하기 위하여 제정된 ‘학점인정 등에 관한 법률’의 규정에 의하여 법학사 학위를 수여받을 수 있는 기준을 정하고 있으므로, 이를 종합해 보면 법 제5조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 보기는 어렵다.

바. 법률유보원칙 위반 여부

청구인들은 사법시험의 응시자격을 정하는 것은 국민의 직업선택의 자유, 공무담임권 등에 대한 제한임에 분명하고 그 중 학점의 수 및 학점인정의 기준은 사법시험의 응시자격 제한에 있어서 본질적이고도 중요한 요소이므로 입법자가 스스로 결정하야 할 사항임에도 불구하고, 법학학점의 수 및 학점인정의 기준이 무엇인지 전혀 규정하지 아니하고 대통령령에 위임한 법 제5조 제2항은 법률유보원칙에 어긋난다고 주장한다.

살피건대, 법학과목이수제도에 관한 본질적 내용은 사법시험을 응시함에 있어서 일정한 정도의 법학과목을 이수한 자만이 응시할 수 있다는 것이고, 그 내용은 법 제5조 제1항에서 이미 정하고 있으며, 그 구체적인 사항을 대통령령에 위임한 것이므로 법학과목학점의 수, 학점인정의 기준을 법에서 직접

정하지 아니하였다고 하여 이를 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

사. 소결론

그렇다면, 법학과목이수관련 법령은 헌법에 위반되지 아니한다.

6. 결　론

따라서, 청구인들의 심판청구 중, 법무부공고 제2004-1「2004년도 사법시험 실시계획 공고」중 2. 나. 어학과목(영어)시험 실시방법 부분, 8. 영어과목 시험성적표 제출 부분, 2003. 12. 29. 법무부가 홈페이지를 통하여 한「법학과목의 종류 및 학점인정의 기준」공지 중 3. 나. 동일과목으로 학점이 합산되지 않는 경우 부분에 대한 심판청구를 각 각하하고, 나머지 심판청구를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장)(해외출장으로 서명날인 불능) 이공현

조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(주심) 목영준

송두환

[별지 1]　청구인 명단：생략

※참조　1. (2003헌마947) 은○욱 외 1인

국선대리인 변호사　장경찬

2. ( 2004헌마4 ) 김○수 외 1인

대리인 변호사　김종철

3. ( 2004헌마156 ) 김○화 외 70인

대리인 변호사　신창언 외 2인

4. ( 2004헌마352 ) 김○화 외 70인

대리인 변호사　신창언 외 2인

5. ( 2004헌마1009 ) 조○용

국선대리인 변호사　문한식

6. ( 2005헌마414 ) 임○섭

국선대리인 변호사　정장호

7. ( 2005헌마1009 ) 최○수

국선대리인 변호사　김대호

8. ( 2005헌마1263 ) 조○식

대리인 변호사　김광재 외 2인

[별지 2] 청구인들의 주장 및 관계 기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 2003헌마947

(가) 제46회 사법시험부터는 제1차시험의 어학과목을 영어로 한정하였으므로, 시행령 시행 전부터 어학과목을 영어로 공부하였던 사법시험응시자와 제2외국어로 공부하였던 사법시험응시자 사이에 불합리한 차별이 발생한다.

(나) 제2외국어로 제1차시험에 합격한 후 제45회 사법시험 제2차시험에 응시했다가 2003. 12. 3. 불합격통지를 받은 사법시험응시자들은 기준점수 이상의 영어대체시험성적을 취득할 시간적 여유가 없게 되어 결과적으로 제46회 사법시험 제1차시험에 응시할 기회를 박탈당하게 되었으므로 제45회 사법시험 제2차시험의 불합격자를 불합리하게 차별하는 것이다.

(다) 시행령 제4조 제5항은 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 응시원서접수와 함께 요구하는 영어대체시험의 성적은 법 제5조가 요구하는 응시자격 외에 또 하나의 불필요한 응시자격을 추가하는 것이고 아울러 실질적인 제1차시험의 성격을 가지게 되는바 결국 사법시험이 제4차시험까지 있게 되는 결과가 된다.

(라) 법률과목에 비해 부수적인 영어과목에 대하여 지나치게 높은 합격점수를 요구하고, 제1차시험 응시원서와 함께 기준점수 이상의 영어대체시험성적표를 제출하도록 하는 것은 영어대체시험에서 기준점수를 취득하지 못할 경우 사법시험 제1차시험에 응시조차 할 수 없게 되므로, 법조인이 되고자 하는 사법시험준비생들의 직업선택의 자유, 공무담임권, 행복추구권을 침해한다.

(2) 2004헌마4

(가) 평등권 침해와 관련하여, 이미 영어과목으로 공부해 오던 수험생과 제2외국어로 시험준비를 해 오던 수험생 간에 차별이 있어 이전부터 제2외국어로 외국어를 공부해 오던 청구인들의 평등권이 침해되었다. 한편, 사법시험에서 요구하는 기준점수가 행정고시 등의 국가고시가 요구하는 점수보다 현저히 높아 청구인들의 평등권이 침해되었다.

(나) 직업선택의 자유와 관련하여, 제1차시험이 제2차시험을 응시하기 위한 소양을 갖춘 사람을 선발하려는 취지라면 영어시험의 합격 여부를 제2차시험 전에 충족하면 되는 것으로 운영하여야 한다. 그리고 민간기구에 위탁하는 것은 방법의 적절성이 없는 것이다.

(다) 영어과목을 필수로 하고 있고 그 기준점수가 지나치게 높아 영어라는 과목을 자신의 학문연구의 영역으로 삼고 있지 않던 청구인의 학문의 자유를 침해한다.

(라) 법 제9조 제1항과 제3항은 제1차 시험과목을 헌법, 민법, 형법을 제외한 나머지 과목에 대하여 대통령령으로 위임하고 신설되는 과목에 대하여 2년 이상의 유예기간을 두고 있는바, 위와 같은 입법형식은 대통령령으로 정하여질 시험과목이 무엇인지 전혀 예측하지 못하는 결과를 초래하므로 포괄위임금지원칙에 위반되고, 신설되는 과목을 준비하기에는 유예기간이 너무 짧아 신뢰보호원칙에 위배된다.

(마) 법 제9조 제2항은 영어시험의 종류와 해당과목의 합격점수를 대통령령에 위임하고 있는바, 그러한 사항은 수험생에 있어서 사법시험의 응시기회를 획득하느냐와 직결된 본질적 사항이므로, 이를 시행령에 위임한 것은 법률유보원칙에 위배된다.

(3) 2004헌마156

법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되고, 시행령 제4조 제4항이 전혀 감독권을 유보하지 아니한 채 민간기관에 대체시험을 위탁한 결과 대체시험의 공정성이 담보되지 아니하므로 청구인들의 직업선택의 자유 및 공무담임권이 침해되었다.

(4) 2004헌마352

(가) 외국어의 과목을 영어에만 한정하는 것은 청구인들의 직업선택의 자유, 공무담임권을 침해하는 것이다.

(나) 법 제9조 제1항은 사법시험 제1차시험의 과목을 규정하면서 그 과목 중 일부를 대통령령에 위임하고 있는데, 대통령령에서 사법시험 제1차시험 과목으로 정해질 내용을 예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.

(다) 법은 사법시험의 응시자격에 관하여 제6조에서 응시결격사유를 규정한 외에는 어떠한 제한 규정도 두지 않고 있다. 그런데, 시행령 제4조 제5항은 ‘사법시험에 응시하고자 하는 자로 하여금 다른 시험기관에서 발급한 성적표를 응시원서와 함께 제출’하도록 규정함으로써 대체시험의 합격을 사법시

험 제1차시험의 응시자격으로 만들어 대체시험에 합격하지 못하면 다른 법률과목의 시험에 응시할 기회를 박탈하고 있다. 이는 법의 위임의 한계를 일탈하여 사법시험의 응시자격을 규정하는 것이 되어 법률유보원칙에 위반된다.

(5) 2004헌마1009

서울대학교 언어교육원 제공 공인어학시험 간의 점수환산표, 텝스위원회 발행의 텝스뉴스레터 제5호나 일반기업체 인사채용시험에서 통용되는 토익과 텝스 간의 점수환산에 의하면, 상호 100점 정도 가감하도록 하여 토익 700점에 상응하는 텝스 점수는 600점 정도로 되어 있는데도, 법시행령 제4조 제4항 [별표 4]는 텝스의 경우 25점 더 높게 규정하고 있어 토익에 응시한 자에 비하여 텝스를 선택하여 응시한 자가 상대적으로 불리하게 취급되어 청구인의 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유가 침해되었다.

(6) 2005헌마414

(가) 법 제5조, 시행령 제3조는 대학중퇴자로서 법학과목을 이수한 적이 없는 청구인의 평등권을 침해하고 있다.

(나) 법학과목의 이수를 요구하는 입법취지는 대학교육을 정상화하기 위해 사법시험합격자 1,000명 시대에 비법대생들의 고시진출을 억제할 필요가 있다는 것인데, 우선 그 입법목적에 정당성이 없고, 독학사 시험합격, 방송통신대 학습, 학원에서의 수강으로써 동 입법목적이 달성된다고 확신할 수 없어 그 수단의 적합성도 인정되지 아니하며, 사법시험 제1차, 제2차시험만으로도 충분히 응시자의 법학실력을 검증할 수 있음에도 굳이 법학과목 35학점의 취득을 요구하는 것은 침해의 최소성에도 위반된다. 암기식 학습의 지양, 대학교육의 정상화라는 추상적이며 불분명한 목적에 비하여 법학과목을 수강하기 위해 비용을 지출해야 하는 불이익이 지나치게 크다. 따라서 법학과목이수관련 법령은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

(7) 2005헌마1009

사법시험 응시자에게 35학점 이상의 법학과목의 이수를 요구하는 것은 대학을 다니지 아니한 청구인의 직업선택의 자유, 공무담임권, 평등권, 행복추구권을 침해한다.

(8) 2005헌마1263

(가) 사법시험의 응시자격을 정하는 것은 국민의 직업선택의 자유, 공무담임권에 대한 제한임에 분명하고 그 중 응시에 필요한 법학과목 학점의 수 및 학점인정의 기준은 사법시험의 응시자격 제한에 있어서 본질적이고도 중요한

요소이므로 입법자가 스스로 결정하여야 할 사항임에도 불구하고, 이를 대통령령에 위임하는 것은 법률유보원칙에 어긋난다.

(나) 법 제5조 제2항은 대통령령에 규정될 학점의 수에 대한 상한이나 하한 및 학점인정의 기준을 전혀 정하지 않고 있어서 포괄위임금지원칙에 위반된다.

(다) 법학과목이수제도는 비법학전공자의 사법시험 응시를 원천적으로 봉쇄하는 것을 목적으로 하는바, 다양한 전공자들을 법조계에 진출시켜 법률서비스의 질적 향상과 국제화에 대비하려는 로스쿨의 취지에 정면으로 반하므로 목적의 정당성이 인정되지 아니하고, 사법연수원 교육과정에서 이수과목을 다양화하거나 인력수급시장 구조를 개선하고자 하는 노력 없이 오로지 비법학 전공자의 사법시험 응시를 봉쇄함으로써 그 목적을 달성하려는 것으로서 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성이 인정되지 아니하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.

(라) 법학과목을 이수하도록 요구하는 것은 법학 전공자에 비해 비법학전공자를, 행정·외무고시, 변리사, 법무사 등 타 시험에 응시하려는 자에 비해 사법시험에 응시하려는 자를 차별하는 것으로서 헌법 제11조의 평등권을 침해한다.

(마) 법무부가 공지한「법학과목의 종류 및 학점인정의 기준」중 ‘3.의 나. 동일과목으로 학점이 합산되지 않는 경우’에는 ‘과목명은 다르나 강의범위, 내용이 같은 경우에는 학점이 합산되지 않습니다.’라고 되어 있고, 위 공지 중 ‘3.의 다. 별개의 과목으로 합산되는 경우’에는 ‘각 과목의 강의범위가 서로 일부씩만 중복된 경우에는 별개의 과목입니다.’라고 되어 있는바 행정청의 자의적인 법적용이 가능하므로 명확성원칙에 위반된다.

나. 관계기관(법무부장관)의 의견

[영어대체시험관련 법령 부분]

(1)시행령은 2001. 3. 31. 공포되었으나 2004. 1. 1.부터 시행함으로써 사법시험준비자들에게 영어대체시험제도에 대비할 수 있는 충분한 준비기간을 부여하였으므로 전부터 제2외국어로 공부하였던 사법시험준비자를 영어로 공부하였던 사법시험준비자에 비하여 불합리하게 차별하였다고 볼 수 없고, 제45회 사법시험 제2차시험에 불합격한 사법시험준비자는 영어대체시험을 준비할 수 있는 충분한 시간이 주어졌음에도 불구하고 제2차시험 합격을 주관적으로 확신한 나머지 영어대체시험 준비를 하지 않은 결과 제46회 사법시험 제1차

시험에 응시할 수 없게 된 것에 불과하므로 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.

(2)사법시험의 외국어과목을 영어로 한정할 것인지 여부, 대체시험의 기준점수를 어느 수준에서 정할 것인지 여부, 영어대체시험성적표를 응시원서와 함께 제출받을 것인지 여부는 입법자가 법 제정의 기본방향, 사법시험의 성격 등을 고려하여 합목적적으로 선택할 수 있는 입법재량 범위 내의 사항인바, 국제적으로 통용되는 영어로 어학과목을 한정하고, 기준점수는 영어의 기초적인 소양을 검증할 정도의 수준으로서 5급 국가공무원 장기국외훈련 어학요건기준 및 졸업인증제도 실시대학의 영어능력 기준점수를 반영하여 정하고, 성적표의 진위 여부의 확인을 위한 업무처리기간 및 사법시험의 시행일정을 고려하여 영어대체시험성적표를 응시원서와 함께 제출하도록 하는 등 그 정함에 합리성이 있으므로, 사법시험준비생들의 직업선택의 자유, 공무담임권, 행복추구권을 침해한 것이 아니다.

(3)사법시험은 전문자격사의 선발에 관한 시험으로서 어떠한 과목을 시험과목으로 할 것인지 여부에 관하여는 입법재량의 범위가 넓고 급변하는 국제화, 세계화 시대에 기초적 영어구사능력이 필요불가결하다는 이유에서 영어과목을 필수 어학과목으로 규정하였는바, 이는 목적의 정당성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 영어대체시험제도의 도입과 같은 제도의 변경에 대비하기 위한 준비기간을 수험생들에게 충분히 부여하였다는 점에서 방법의 적절성 및 침해의 최소성원칙을 준수하고 있다. 또한 영어대체시험의 기준점수를 취득하지 못하였다고 하더라도 그로 인하여 영구히 사법시험에 응시하지 못하게 하는 것이 아니라 단지 1회의 응시 기회만 상실시키는 것이므로 영어대체시험제도가 공익과 사익의 균형성을 상실한 것으로 볼 수 없다.

(4)사법시험의 시험과목은 그 성격상 상황에 따른 탄력적인 대응이 필요하고, 특히 영어구사능력의 수준이 시간이 지남에 따라 달라질 수 있을 뿐만 아니라 개별적인 특정 영어시험의 중요도 및 인지도도 사회현실에 따라 달라질 것이므로 그때 그때 상황에 맞게 기준점수 및 영어시험의 종류를 변경하는 등 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 그렇다면 이를 법에서 규정할 것이 아니라 시행령에 위임하였다 하여, 법률유보원칙이나 포괄위임금지원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

(5)영어대체시험제도는 사법시험의 영어과목을 민간기관이 주관하는 영어시험에서 취득한 성적으로 대체하는 것이지 사법시험의 일부를 민간에게 위탁하는 것이 아니고, 법조인의 선발을 국가가 담당할지 민간이 담당할지는 원

칙적으로 입법정책의 문제일 뿐이다. 토익, 토플 및 텝스는 응시기회가 많고 인지도가 높은 점, 장기간 존속될 것이 예상되고 시험관리의 공정성과 객관성이 있다는 점, 읽기와 듣기가 포함된 공개시험인 점 등에 비추어 토익, 토플 및 텝스를 영어대체시험으로 삼은 것은 충분한 합리성을 갖추었다.

(6)사법시험은 한 가지 분야를 중점적으로 연구하는 학자를 배출하는 시험이 아니라 다방면의 법률분야에 고른 학식과 소양을 필요로 하는 법률실무가에 대한 자격시험이라는 점, 사법시험은 단순히 학문연구의 결과인 법률지식을 측정하는 시험일 뿐이므로 진리탐구의 과정까지를 포함하는 개념인 학문연구의 자유와는 구별되는 것이라는 점, 사법시험의 영어과목의 합격수준은 기초적인 것에 불과하고, 우리 나라 주요대학의 법학박사학위를 취득하기 위한 논문제출자격으로서의 외국어시험도 대부분 영어과목을 필수과목으로 하고 있는 점에 비추어 학문의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

[법학과목이수관련 법령 부분]

(1)우수한 법조인을 양성하기 위해서는 ① 대학의 법학교육을 통하여 법학의 기초이념, 기본개념, 법학적 사고를 습득하고, ② 사법시험준비단계에서 이러한 기초학습의 바탕에서 법률지식을 정리하며, ③ 사법연수원에서 법률실무를 습득하는 시스템을 구축하여야 한다. 위와 같은 구상아래 법학교육과 사법시험을 연계하기 위하여 법학과목이수제도를 둔 것이다. 그리고 대학에서 법학교육을 받지 못한 사람이라도 독학사시험 등을 통하여 사법시험응시에 필요한 법학학점을 취득할 수 있는 길이 있다.

(2)한편, 법학전공자와 비법학과 재학생 및 중퇴자 사이에 차별이 있다고 하더라도 대학의 법학교육을 정상화하기 위한 합리적 이유 있는 차별에 해당하므로 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

(3)또, 고졸 미만의 학력소지자로서는 법학과목 학점을 취득하지 못하여 사법시험에 응시할 수 없는 불이익을 입게 된다고 하더라도 고등학교졸업학력검정고시에 합격함으로써 고등학교 졸업학력을 취득할 수 있고, 그 이후에 법학과목 35학점을 취득할 수 있는 절차가 개방되어 있다는 점에서 볼 때 자의적인 차별이 있다고 볼 수 없다.