조 ○ 선 외 5인

청구인들 대리인 변호사 이 석 연

교육부장관

【참조조문】

憲法 제11조 제1항, 제31조 제1항

憲法裁判所法 제68조 제1항

敎育法(1987. 8. 29. 법률 제3932호로 전문개정된 것) 제111조(大學入學資格)　大學(師範大學·敎育大學·專門大學을 포함한다)에 入學할 수 있는 者는 高等學校를 卒業한 者 또는 이와 同等 이상의 學力이 있다고 인정된 者로 한다.

敎育法(1981. 2. 13. 법률 제3370호로 신설된 것) 제111조의2(大學入學方法)　大學(師範大學·敎育大學·專門大學을 포함한다)의 入學은 제111조의 規定에 해당하는 者 중에서 大統領令으로 정하는 選拔方法에 의한다.

敎育法施行令(1996. 8. 23. 대통령령 제15141호로 개정된 것) 제71조의5(대학입학전용기본계획의 수립·고시)　교육부장관은 학교교육의 정상화를 도모하고 학생의 대학선택에 관한 권리를 보호하며 대학입학전형의 공정하고 효율적인 관리를 위하여 대학입학전형기본계획을 수립하여 이를 매 입학 전학년도 개시전일까지 고시하여야 한다.

청구인들의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 조○선, 구○희는 ○○예술고등학교, 청구인 서○철은 □□미술고등학교, 청구인 김○현은 △△예술고등학교, 청구인 김○수는 ▽▽예술고등학교, 청구인 임○은 ××예술고등학교 각 3학년(1995. 3. 입학)에 재학중인 학생들이다.

(2) 피청구인은 1994. 2. 28. ‘1995학년도 대학입시 기본계획’ 및 1994. 4. 11. ‘95학년도 대학입시 기본계획의 일부보완사항 통보’에 따라, 예술계고등학교에 대하여 희망하는 경우 비교내신제(각 시·도의 일반계 고등학교 중 학력수준이 평균수준에 있는 학교의 인문·사

회과정 학생과 대학수학능력시험성적 등을 기준으로 비교평가하여 내신성적을 산출)를 1995학년도 신입생부터 적용하도록 하는 방침을 수립, 통보하였고, 이에 대하여 당시 ◇◇예술고등학교만 비교내신제를 찬성하여 교육감의 승인을 받고 1995학년도 입시요강에 이를 명시하여 신입생들을 모집함으로써 1998년도 대학입학전형시 비교내신제가 적용되게 된데 반하여, 나머지 예술고등학교들은 비교내신제에 반대하여 같은 해에 입학한 청구인들에 대하여는 상대평가에 의한 학교내신제가 적용되도록 되었다.

(3) 그후 피청구인은 대통령자문기구인 교육개혁위원회가 1995. 5. 31. 발표한 ‘세계화·정보화시대를 주도하는 신교육 체제수립을 위한 교육개혁방안’(이하 “5·31 교육개혁방안”이라 한다)에 따라, 1995. 12. 19. ‘새 대학입학전형제도시행 기본계획’(교육부고시 제1995-8호)을 발표하여 1997학년도 대학입학전형시부터 절대평가적 요소가 강한 종합생활기록부제도를 실시하도록 하였고, 그 시행상의 문제점이 지적되자 1996. 8. 7. ‘종합생활기록부제도개선·보완시행지침’을 시행하여 1999학년도까지는 절대평가와 상대평가를 병행하고 2000학년도부터 절대평가제를 적용하도록 하였다.

(4) 그런데, 피청구인은 1997. 2. 24. ‘1998학년도 대학입학전형 기본계획’(교육부고시 제1997-3호)을 수립, 같은 해 3. 7. 고시하면서, “종전의 규정에 의거 고등학교 내신성적 비교평가를 받을 수 있는 자가 대학의 동일계 학과에 지원할 시에는 수능성적에 의한 비교평가 등 종전 제도의 수혜범위 내에서 신뢰이익을 보장할 수 있는 방안을 대학 자체적으로 강구”하라는 경과조치를 시달하였고, 그후 1997. 4. 16. ‘98학년도 대입전형시 예술고등학교 학생에 대한 학교

생활기록부성적반영’지침(학무 81211-998, 이하 “이 사건 지침”이라 한다)을 만들어 “예술계고등학교 중 ◇◇예술고등학교의 ’95학년도 입학자에 대해서는 동일계 진학시에 비교평가하는 것을 전제로 동 고등학교에 입학하였으므로 ’98학년도 대입전형시 이들이 불이익을 받지 않도록 조치하여 주시기 바랍니다.”라고 각 대학에 시달하였다.

(5) 이에 따라 서울대학교 등 47개 대학이 1997. 9. “95학년도 고교신입생으로 교육감의 승인을 받아 학력비교평가적용을 승인받은 예술고등학교의 경우는 비교내신으로 교과성적을 반영한다”는 취지의 1998년 입학전형요강을 작성, 발표하였다.

(6) 이에 청구인들은 이 사건 지침이 1998년도 대학입학전형에서 ◇◇예술고등학교 3학년 학생들을 다른 예술고등학교 학생들에 비하여 유리하게 취급함으로써 헌법 제11조 제1항의 평등권 및 제31조 제1항의 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하였다고 주장하며 1997. 10. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 피청구인이 1997. 4. 16. 각 대학에 시달한 위 ‘98학년도 대입전형시 예술고등학교 학생에 대한 학교생활기록부성적반영’지침(학무 81211-998, 이 사건 지침)이고, 그 내용은 다음과 같다.

다　　음

1. 관련：교육법시행령 제71조의5(대학입학전형기본계획의 수립·고시)

’98학년도 대학입학전형 기본계획(교육부고시 제 1997-3호, 97. 2. 24)

새 대학입학전형제도 시행 기본계획(교육부고시 제 1995-8호, 95. 12. 19)

2. ’97학년도부터 적용하는 새 대학입학전형제도에서는 특수목적고등학교 학생에 대한 학교생활기록부 반영은 “종전의 규정에 의거 고등학교 내신성적 비교평가를 적용 받을 수 있는 자가 대학의 동일계 학과에 지원할 시에는 수능성적에 의한 비교평가 등 종전제도의 수혜범위 내에서 신뢰이익을 보장할 수 있는 방안을 대학 자체적으로 강구”하도록 규정한 바 있습니다.

3. 예술계고등학교 중 ◇◇예술고등학교의 ’95학년도 입학자에 대해서는 동일계 진학시에 비교평가하는 것을 전제로 동 고등학교에 입학하였으므로 ’98학년도 대입전형시 이들이 불이익을 받지 않도록 조치하여 주시기 바랍니다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 평등권 및 교육을 받을 권리의 침해

교육개혁위원회의 5·31 교육개혁방안 및 피청구인의 1995. 12. 19.자 ‘새 대학입학전형제도시행 기본계획’에 의하여 종래의 학교내신제 대신에 원칙적으로 절대평가방식에 의하는 종합생활기록부제도가 도입되었으나, 그 시행에 따른 문제점이 지적되자, 피청구인은 1996. 8. 7. ‘종합생활기록부제도개선·보완시행지침’을 시행하여 1998학년도까지는 절대평가와 상대평가를 병행하고 2000학년도부터 절대평가제만을 적용하는 것으로 제도를 보완하였다. 그럼에도 피청구인이 이 사건 지침을 통하여 유독 ◇◇예술고등학교에 1995년도 입학생들에 대하여는 1998학년도 대학입시에서 비교

내신제에 의하여 내신성적을 산출하게 한 것은, 결국 대학수학능력시험의 점수만으로 내신성적을 대신하겠다는 것으로서 학교생활기록부(종전의 종합생활기록부)제도를 도입하는 근본취지에 어긋날 뿐만 아니라 특정예술고등학교 학생에 대한 특혜로서 상대평가에 의한 내신성적이 반영되는 청구인들을 불이익하게 취급하는 것이다.

국가가 특혜를 부여하거나 부여된 특혜를 철회하는 경우 동일한 상황에 있는 사람을 동일하게 대우하여야 할 것임에도, 이 사건 지침으로 인하여 청구인들은 물론 ◇◇예술고등학교를 제외한 전국 18개 예술고등학교 3학년 학생 7,500여명 및 일반 고등학교 학생으로서 예술계 대학에 진학하고자 하는 고등학교 3학년 학생들이 합리적인 근거 없는 차별을 받게 되었으므로, 이는 청구인들의 헌법 제11조 제1항 소정의 평등권을 침해하는 것이다.

그리고 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하고 있는바, 이를 보장하기 위한 교육의 기회균등의 요청은 취학기회의 평등 또한 요구하고 있음에도, 위와 같이 유독 ◇◇예술고등학교 3학년 학생들에게만 대학입학에 유리한 기회를 조성해 주는 것은 경쟁관계에 있는 청구인들의 동일계 대학 입학을 상대적으로 어렵게 하고 있다는 점에서 청구인들에게 보장된 균등하게 교육받을 권리를 침해하고 있는 것이다.

(2) 과잉금지원칙 위배

피청구인이 이 사건 지침을 통하여 위와 같은 차별적 취급의 근거로 삼고 있는, ◇◇예술고등학교 3학년 학생들의 고등학교 입학

당시의 위 내신성적산정방법(비교내신제)에 대한 신뢰보호의 문제는, 위와 같은 내신성적산정방법은 5·31 교육개혁방안 등에 의하여 폐지된 점, 학교생활기록부에 의한 교과성적반영을 근간으로 하는 현행 대학입시제도와 양립하기 어렵다는 점, 원래 ◇◇예술고등학교에 적용될 비교내신제는 그 비교기준을 인문, 사회계 학생들의 수학능력시험 성적에 두고 있었음에도, 이와는 달리 1996학년도부터 신설된 예체능계 학생들의 수학능력시험 성적과 비교평가하도록 하는 것은 불합리하다는 점 등에 비추어 동일한 처지에서 불이익을 입게 되는 7,500여명의 다른 예술고등학교 3학년 학생들의 기본권침해를 정당화할 근거가 될 수 없다.

게다가 피청구인은 5·31 교육개혁방안을 믿고 특수목적고등학교인 외국어고등학교에 입학한 학생들에 대하여 적용될 종합생활기록부제도개선·보완시행지침을 시행함에 있어서는 위 외국어고등학교 학생들의 신뢰이익보호를 전혀 고려하지 아니하였음에도, 유독 ◇◇예술고등학교에 대하여서만 신뢰보호를 근거로 특혜를 부여하는 것은 서로 모순된 정책을 시행하는 것으로서 합리성을 인정할 수 없다.

따라서 피청구인의 이 사건 지침은 청구인들의 평등권, 교육을 받을 권리 등의 기본권을 제한함에 있어서 요구되는 목적의 정당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등이 결여됨으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배된다.

나. 교육부장관의 의견 요지

(1) 적법요건에 관한 의견

(가) 자기관련성의 흠결

예술계고등학교에 대한 비교내신제의 적용은 1994. 2. 28.자 ‘95학년도 대학입시 기본계획’ 및 1994. 4. 11.자 ‘95학년도 대학입시 기본계획의 일부보완사항 통보’, 1994. 9. 30.자 ‘특수목적 고등학교의 교과성적 내신방법 보완’지침 등에 따라 결정·시행된 것으로서, 이에 따라 1995학년도 신입생 모집요강에 명시된 비교내신제의 시행을 믿고 ◇◇예술고등학교에 입학한 학생들의 신뢰이익을 보호하기 위해 취해진 이 사건 지침에 의해 청구인들이 기본권 침해를 받았다고 주장하는 것은 1994년에 이미 결정된 적법·타당한 행정행위의 실현에 의해 발생할 수 있는 이른바 반사적 불이익에 불과하므로 청구인들은 권리침해의 자기관련성을 결하였다.

(나) 직접성, 현재성의 흠결

◇◇예술고등학교 학생들에 대한 비교내신제의 적용은 1994년에 이미 결정된 사항으로, 피청구인은 1997. 2. 24. ‘1998학년도 대학입학전형 기본계획’을 고시하여, “종전의 규정에 의거 고등학교 내신성적 비교평가를 받을 수 있는 자가 대학의 동일계 학과에 지원할 시에는 수능성적에 의한 비교평가 등 종전 제도의 수혜범위 내에서 신뢰이익을 보장할 수 있는 방안을 대학자체적으로 강구”하도록 하였으므로, 이 사건 지침은 예술계고등학교에 대한 비교내신제 적용의 첫 시행연도를 맞이하여 각 대학들이 이를 차질 없이 실시할 수 있도록 안내하고 주의를 환기시킨 것일 뿐 새롭게 이루어진 행정행위나 정책결정이 아니므로 이 사건 지침에 의하여 청구인들의 권리가 침해된 것으로 볼 수 없다.

(2) 본안에 관한 의견

(가) 평등권의 침해 여부

예술계고등학교의 비교내신제 실시여부에 대한 논란은 예술계고등학교가 특수목적고등학교로 지정된 1992년부터 대두된 것으로, 예술계고등학교의 학력수준 및 입장에 따라 찬반이 엇갈렸으나 교육부는 특수목적고등학교간의 형평성문제와 자율화·다양화 추세를 감안한 규제완화 차원에서 위와 같이 1994년에 1995학년도 신입생부터 학교의 선택에 따라 비교내신제를 택할 수 있도록 하였고, 이에 대하여 ◇◇예술고등학교만 비교내신제의 적용을 희망하여 교육감의 승인을 받아 ’95학년도 신입생 모집요강에 이를 명시하여 학생을 선발하게 되었다.

그런데, 헌법에서 보장하고 있는 평등권은 ‘균등한 기회 내지는 선택권의 보장’ 혹은 ‘절차상 평등’을 의미하는 것이지 ‘결과의 평등’을 의미하는 것은 아니므로, 비교내신제도의 도입 여부를 각 학교의 실정에 따라 자율적으로 선택할 수 있도록 하고, 각 학교가 충분한 검토를 거쳐 결정한 것이 특정고등학교에 대한 일방적 특혜라고 할 수 없으며, 청구인들은 이러한 사실을 인지하고 해당 학교에 입학하였으므로 이로 인해 청구인들의 평등권이 침해받는다고 할 수 없다.

(나) 5·31 교육개혁방안에 배치되는지 여부

5·31 교육개혁방안에 의하여 마련된 새 대학입학전형제도는 대학자율화를 기본구조로 하여 학교생활기록부의 반영방법 및 기준을 자율적으로 정하여 시행할 수 있도록 하고 있다. 그리고 제도변경에 따른 신뢰보호를 위해 새 대학입학전형제도 도입에 따른 경과조치로서 이 사건 지침이 발하여졌는바, 제도변경에 따른 선의의 피해자가 발생하지 않도록 경과규정을 두는 것은 당연한 것

으로, 이러한 조치가 현행 입학전형제도와 양립할 수 없다고 볼 수 없다.

(다) 내신성적 비교기준의 문제

수학능력시험에 있어서 예·체능계열의 구분시행은 청구인들의 주장과 같이 1996학년도에 처음 시행된 것이 아니라, 예술계고등학교에서 비교내신제의 적용 여부를 결정하기 이전인 1994. 2. 이미 예고하여 1995학년도 수학능력시험(1994. 11. 시행)부터 적용된 것일 뿐만 아니라, 비교평가 기준에 있어서도 청구인들의 주장대로 예·체능계열과 비교평가하는 것이 아니라, 동일계 진학시 타 계열의 학생과 내신성적 반영에 있어 불리하지 않도록 하기 위해 도입된 비교내신제의 기본 취지에 따라 인문·사회계열과 비교평가하도록 하고 있으므로, 이 사건 지침 등 신뢰보호를 위한 조치가 ◇◇예술고등학교 3학년 학생들의 신뢰보호를 위하여 필요한 범위를 초과하여 청구인들에게 불이익을 가한다는 청구인들의 주장은 이유 없다.

2. 판 단

직권으로 이 사건 심판청구의 적법성에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자만이 청구할 수 있는 제도이므로, 이 사건 지침이 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 행사에 해당하는가에 관하여 보건대, ◇◇예술고등학교 학생에 대한 비교내신제의 적용은 이미 1994년 결정된 사항으로, 피청구인은 1997. 2. 24. ‘1998학년도 대학입학전형 기본계획’을 수립하여, 같은 해 3. 7. 고시하면서, “종전의 규

정에 의거 고등학교 내신성적 비교평가를 받을 수 있는 자가 대학의 동일계 학과에 지원할 시에는 수능성적에 의한 비교평가 등 종전 제도의 수혜범위 내에서 신뢰이익을 보장할 수 있는 방안을 대학 자체적으로 강구”하도록 하는 경과조치를 둠으로써 ◇◇예술고등학교 1995년도 입학생들에 대하여 비교내신제를 적용하도록 하는 대학입학전형방법을 확정하였다. 그런데, 그 이후 1997. 4. 16. 발하여진 이 사건 지침은 위 기본계획과 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있을 뿐 기본계획에 정하여진 대학입학전형방법에 아무런 변경도 가져오는 것이 아니다. 그러므로 이 사건 지침은 청구인들의 기본권을 새로이 침해하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없어 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것이라 할 것이다.(위 ‘1998학년도 대학입학전형 기본계획’을 심판대상으로 보더라도, 헌법재판소법 소정의 청구기간이 도과되어 역시 부적법하다.)

따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1997. 12. 29

재판장　　　　재판관 김 용 준

재판관 김 문 희

재판관 이 재 화

재판관 조 승 형

재판관 정 경 식

재판관 고 중 석

주　심　재판관 신 창 언

재판관 이 영 모

재판관 한 대 현