beta
본문
- 사법시험응시제한 사건-
(헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947, 2004헌마4ㆍ156ㆍ352ㆍ 1009, 2005헌마414ㆍ1009ㆍ1263(병합), 판례집 19-1, 514)
정 주 백*1)
가. 사법시험 제1차시험에 응시함]에 있어 어학과목을 영어로 한정하고 다른 시험에서 일정 수준의 합격점수를 얻도록 요구하는 사법시험법(2001. 3. 28. 법률 제6436호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분 및 제2항, 동법 시행령 제4조 제1항 등 관련 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 외국어시험에 관한 위 조항들은 종전 영어 이외의 외국어로 사법시험을 준비해 온 응시생들의 평등권을 침해하지 아니한다.
다. 법 제9조 제1항의 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
라. 법 제9조 제2항에 따라 대통령령으로 정해질 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’ 부분은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
마. 법 시행령 제4조 제1항 [별표 1] 중 어학과목 부분은 모법의 위임범위를 벗어나지 아니하였다.
바. 법 제9조 제2항이 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’을 대통령령에 위임하는 것은 법률유보원칙에 위반되지 아니한다.
사. 35학점 이상의 법학과목을 이수한 자에 한하여 사법시험응시자격을 부여하는 법 제5조 제1항 및 제2항, 시행령 제3조는 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
아. 법학과목이수에 관한 위 조항들은 대학의 비법학과 재학생, 중고등학교졸업자 등의 사법시험 응시를 제한하여 평등권을 침해하지 아니한다.
자. 법 제5조 제2항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
[영어대체시험관련 법령 부분]
②제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 당해 시험 공고일 부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후에 실시된 다른 시험기관의 시험(이하 “다른 시험”이라 한다.)에서 취득한 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있다. 이 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정한다.
③시험과목을 신설하거나, 제1항 후단의 규정에 의하여 시험과목의 출제범위를 확대할 경우에는 해당 과목의 시험시행예정일부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두어야 한다.
제4조(시험과목) ①법 제9조 제1항 전단의 규정에 의한 제1차시험의 과목 중 대통령령이 정하는 과목은 별표 1과 같다.
②법 제9조 제1항 후단의 규정에 의한 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위는 별표 2와 같다.
③법 제9조 제2항 전단에서 “제1차시험의 과목 중 대통령령으로 정하는 과목”이라 함은 영어과목을 말한다.
④법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 다른 시험의 종류는 별표 3과 같고, 합격에 필요한 점수는 별표 4와 같다.
⑤법 제9조 제2항 후단의 규정에 의한 합격에 필요한 점수의 소명방법은 다른 시험기관에서 발급한 성적표에 의하고, 시험에 응시하고자 하는 자는 응시원서와 함께 이를 제출하여야 한다.
[별표 1] 제1차시험 과목 (제4조 제1항 관련)
선택과목 | 국제법, 노동법, 국제거래법, 조세법, 지적재산권법, 경제법, 형사정책, 법철학 중 1과목 |
어학과목 | 영어 |
[별표 3〕다른 시험기관의 시험의 종류 (제4조 제4항 관련)
구분 | 내용 |
토플 (TOEFL) | 아메리카합중국 이.티.에스.(E.T.S.: Educational Testing Service)에서 시행하는 시험(Test of English as a Foreign Language)으로서 그 실시방식에 따라 PBT(Paper Based Test)와 CBT(Computer Based Test)로 구분한다. |
토익 (TOEIC) | 아메리카합중국 이.티.에스.(E.T.S.: Educational Testing Service)에서 시행하는 시험(Test of English for International Communication)을 말한다. |
텝스 (TEPS) | 서울대학교영어능력검정시험(Test of English Proficiency, Seoul National University)을 말한다. |
[별표 4〕다른 시험기관의 시험으로서 합격에 필요한 점수 (제4조 제4항 관련)
토플(TOEFL) | 토익(TOEIC) | 텝스(TEPS) | |
PBT | CBT | ||
530점 이상 | 197점 이상 | 700점 이상 | 625점 이상 |
이 사건 영어대체시험공고의 내용은 다음과 같다.
「2004년도 사법시험 실시계획 공고」(법무부공고 제2004-1)
2002년 1월 1일 이후 다음 시험기관에서 실시된 시험에서 취득한 성적으로 그 시험을 대체함.
토플(TOEFL) | 토익(TOEIC) | 텝스(TEPS) | |
PBT | CBT | ||
530점 이상 | 197점 이상 | 700점 이상 | 625점 이상 |
8. 영어과목 시험성적표 제출
○ 응시원서 제출시 영어과목 시험성적표(이하 “성적표”라 한다.)를 함께 제출하여야 함.
○ 영어과목의 합격여부의 결정은 법시행령 제4조 제5항의 규정에 따라「제출된 성적표」를 기준으로 함.
○ 성적표를 제출하지 않았거나 합격에 필요한 점수에 미달하는 성적표 또는 허위 기재된 성적표 등 유효하지 않은 성적표를 제출한 경우에는 응시원서를 접수하지 아니함.
[법학과목이수관련 법령 부분]
제5조(응시자격) ①시험에 응시하고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하여야 한다.
1. 고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교, 평생교육법 제21조 또는 제22조의 규정에 의한 사내대학 또는 원격대학 형태의 평생교육시설(이하 “학교”라 한다.)에서 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 자
2. ‘학점인정 등에 관한 법률’의 규정에 의하여 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 학점인정을 받은 자
②제1항의 규정에 의한 법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법은 대통령령으로 정한다.
③제1항의 규정에 의한 학교의 장 및 학점인정기관의 장은 시험에 응시하고자 하는 자의 응시자격의 유무에 관하여 법무부장관 또는 시험에 응시하고자 하는 자의 확인요청에 응하여야 한다.
제3조(응시자격) ①법 제5조제2항의 규정에 의한 법학과목의 종류와 학점인정의 기준은 법학학위과정이 개설되어 있는 학교의 경우에는 그 학교의 학칙에 의하고, 그 밖의 경우에는 ‘학점인정 등에 관한 법률’에 의한다. 다만, 법무부장관은 사법시험관리위원회의 심의를 거쳐 법학학위과정의 전공과목으로 규정되어 있지 아니한 과목인 경우에도 그 내용이 법학에 관한 것인 경우에는 법학과목의 학점으로 인정할 수 있고, 법학학위과정의 전공과목으로 규정되어 있는 과목인 경우에도 그 내용이 명백히 법학에 관한 것이 아닌 경우에는 법학과목의 학점으로 인정하지 아니할 수 있다.
②법 제5조 제2항의 규정에 의한 학점의 수는 이를 35학점으로 한다.
이 사건 학점인정기준공고의 내용은 다음과 같다.
「법학과목의 종류 및 학점인정의 기준」(2003. 12. 29. 법무부 공지)
3. 학점인정의 기준
나. 동일과목으로 학점이 합산되지 않는 경우
ㆍ과목명은 다르나 강의 내용과 범위가 같을 경우
ㆍ한 과목의 강의 내용이 다른 과목의 내용의 일부인 경우
(2) 법 제9조 제1항 중 영어대체시험제도에 관련된 부분은 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분에 한정되고, 같은 조 제3항은 시험과목을 신설하거나 시험과목 출제범위를 확대하는 경우에 있어서의 유예기간을 정한 것이므로 영어대체시험제도와는 무관하다. 시행령 제4조 제2항은 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위를 정하는 조항으로서 영어대체시험제도와는 무관하다.
한편, 법학과목이수제도와 관련하여, 법 제5조 3항은 학교장 및 학점인정기관의 장으로 하여금 응시생의 응시자격의 유무에 관한 확인요청에 응하여야 함을 규정할 뿐이어서 청구인들의 기본권을 제한하는 조항이라 할 수 없다.
(3) 그렇다면, 이 사건의 심판대상은 영어대체시험제도와 관련하여 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분, 제2항, 시행령 제4조 제1항, 제3항 내지 제5항, [별표 1] 중 어학과목 부분, [별표 3], [별표 4] 및 이 사건 영어대체시험공고이고, 법학과목이수제도와 관련하여 법 제5조 제1항, 제2항, 시행령 제3조, 이 사건 학점인정기준공고이다.
이 사건의 청구인들은 사법시험에 응시하고자 하는 사람들이다.
2004년도부터 시행되는 사법시험에서는 제1차시험의 외국어 과목으로 영어만을 인정하고, 이를 다른 시험으로써 대체하도록 하였다{법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분, 제2항, 법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다.) 제4조 제1항, 제3항 내지 제5항, [별표 1] 중 어학과목 부분, [별표 3], [별표 4], 이하에서 영어대체시험과 관련된 법령조항 전체를 ‘영어대체시험관련 법령’이라 하고, 위와 같이 영어대체시험으로써 외국어시험을 대체하는 제도 자체를 ‘영어대체시험제도’라 한다.}.
2006년도부터 시행되는 사법시험에서는 일정학점 이상의 법학과목을 이수하거나, ‘학점인정등에 관한 법률’의 규정에 의하여 일정학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 인정받을 것을 응시자격으로 하였다(법 제5조 제1항, 제2항, 시행령 제3조, 이하에서 법학과목이수와 관련된 법령조항 전체를 ‘법학과목이수관련 법령’이라 하고, 위와 같이 사법시험에 응시하는 자에게 법학과목을 이수하도록 하는 제도 자체를 ‘법학과목이수제도’라 한다.).
청구인들은 위 조항들이 청구인들에게 헌법상 보장된 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
각 사건에 있어서 청구인들의 주장이 다기하나, 요점을 추리면 다음과 같다.
①(평등권 침해 주장)제46회 사법시험부터는 제1차시험의 어학과목을 영어로 한정하였으므로, 시행령 시행 전부터 어학과목을 영어로 공부하였던 사법시험응시자와 제2외국어로 공부하였던 사법시험응시자 사이에 불합리한 차별이 발생한다. 또, 제2외국어로 제1차시험에 합격한 후 제45회 사법시험 제2차시험에 응시했다가 2003. 12. 3. 불합격통지를 받은 사법시험응시자들은 기준점수 이상의 영어대체시험성적을 취득할 시간적 여유가 없게 되어 결과적으로 제46회 사법시험 제1차시험에 응시할 기회를 박탈당하게 되었으므로 제45회 사법시험 제2차시험의 불합격자를 불합리하게 차별하는 것이다. 한편, 사법시험에서 요구하는 기준점수가 행정고시 등의 국가고시가 요구하는 점수보다 현저히 높아 청구인들의 평등권이 침해되었다. 서울대학교 언어교육원 제공 공인어학시험간의 점수환산표, 텝스위원회 발행의 텝스뉴스레터 제5호나 일반기업체 인사채용시험에서 통용되는 토익과 텝스 간의 점수환산에 의하면, 상호 100점정도 가감하도록 하여 토익 700점에 상응하는 텝스 점수는 600점 정도로 되어 있는데도, 법시행령 제4조 제4항 [별표 4]는 텝스의 경우 25점 더 높게 규정하고 있어 토익에 응시한 자에 비하여 텝스를 선택하여 응시한 자가 상대적으로 불리하게 취급되어 청구인의 평등권이 침해되었다.
③(직업선택의 자유 침해 주장)법률과목에 비해 부수적인 영어과목에 대하여 지나치게 높은 합격점수를 요구하고, 제1차시험 응시원서와 함께 기준점수 이상의 영어대체시험성적표를 제출하도록 하는 것은 영어대체시험에서 기준점수를 취득하지 못할 경우 사법시험 제1차시험에 응시조차 할 수 없게 되므로, 법조인이 되고자 하는 사법시험준비생들의 직업선택의 자유를 침해한다.
④(학문의 자유 침해 주장)영어과목을 필수로 하고 있고 그 기준점수가
지나치게 높아 영어라는 과목을 자신의 학문연구의 영역으로 삼고 있지 않던 청구인의 학문의 자유를 침해한다.
①(평등권 침해 주장)법 제5조, 시행령 제3조가 법학과목을 이수하도록 요구하는 것은 법학 전공자에 비해 비법학전공자를, 행정ㆍ외무고시, 변리사, 법무사 등 타 시험에 응시하려는 자에 비해 사법시험에 응시하려는 자를 차별하는 것으로서 평등권을 침해한다.
②(포괄위임금지원칙 위배 주장)법 제5조 제2항은 대통령령에 규정될 학점의 수에 대한 상한이나 하한 및 학점인정의 기준을 전혀 정하지 않고 있어서 포괄위임금지원칙에 위반된다.
③(직업선택의 자유 침해 주장)법학과목의 이수를 요구하는 입법취지는 대학교육을 정상화하기 위해 사법시험합격자 1,000명 시대에 비법대생들의 고시진출을 억제할 필요가 있다는 것인데, 우선 그 입법목적에 정당성이 없고, 독학사 시험합격, 방송통신대 학습, 학원에서의 수강으로써 동 입법목적이 달성된다고 확신할 수 없어 그 수단의 적합성도 인정되지 아니하며, 사법시험 제1차, 제2차시험만으로도 충분히 응시자의 법학실력을 검증할 수 있음에도 굳이 법학과목 35학점의 취득을 요구하는 것은 침해의 최소성에도 위반된다. 암기식 학습의 지양, 대학교육의 정상화라는 추상적이며 불분명한 목적에 비하여 법학과목을 수강하기 위해 비용을 지출해야 하는 불이익이 지나치게 크다. 따라서 법학과목이수관련 법령은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
①사법시험준비자들에게 영어대체시험제도에 대비할 수 있는 충분한 준비기간을 부여하였으므로 전부터 제2외국어로 공부하였던 사법시험준비자를 영어로 공부하였던 사법시험준비자에 비하여 불합리하게 차별하였다고 볼 수 없다. 제45회 사법시험 제2차시험에 불합격한 사법시험준비자는 영어대체시험을 준비할 수 있는 충분한 시간이 주어졌음에도 불구하고 제2차시험
합격을 주관적으로 확신한 나머지 영어대체시험 준비를 하지 않은 결과 제46회 사법시험 제1차시험에 응시할 수 없게 된 것에 불과하므로 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
②국제적으로 통용되는 영어로 어학과목을 한정하고, 기준점수는 영어의 기초적인 소양을 검증할 정도의 수준으로서 5급 국가공무원 장기국외훈련 어학요건기준 및 졸업인증제도 실시대학의 영어능력 기준점수를 반영하여 정하고, 성적표의 진위여부의 확인을 위한 업무처리기간 및 사법시험의 시행일정을 고려하여 영어대체시험성적표를 응시원서와 함께 제출하도록 하는 등 그 정함에 합리성이 있으므로, 사법시험준비생들의 직업선택의 자유, 공무담임권, 행복추구권을 침해한 것이 아니다.
③사법시험은 전문자격사의 선발에 관한 시험으로서 어떠한 과목을 시험과목으로 할 것인지 여부에 관하여는 입법재량의 범위가 넓고 급변하는 국제화, 세계화 시대에 기초적 영어구사능력이 필요불가결하다는 이유에서 영어과목을 필수 어학과목으로 규정하였는바, 이는 목적의 정당성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 영어대체시험제도의 도입과 같은 제도의 변경에 대비하기 위한 준비기간을 수험생들에게 충분히 부여하였다는 점에서 방법의 적절성 및 침해의 최소성원칙을 준수하고 있다.
④사법시험의 시험과목은 그 성격상 상황에 따른 탄력적인 대응이 필요하고, 특히 영어구사능력의 수준이 시간이 지남에 따라 달라질 수 있을 뿐만 아니라 개별적인 특정 영어시험의 중요도 및 인지도도 사회현실에 따라 달라질 것이므로 그때그때 상황에 맞게 기준점수 및 영어시험의 종류를 변경하는 등 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 그렇다면 이를 법에서 규정할 것이 아니라 시행령에 위임하였다 하여, 법률유보원칙이나 포괄위임금지원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
①법학전공자와 비법학과 재학생 및 중퇴자 사이에 차별이 있다고 하더라도 대학의 법학교육을 정상화하기 위한 합리적 이유 있는 차별에 해당하므로 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 또, 고졸 미만의 학력소지자로서는 법학과목 학점을 취득하지 못하여 사법시험에 응시할 수 없는 불
이익을 입게 된다고 하더라도 고등학교졸업학력검정고시에 합격함으로써 고등학교 졸업학력을 취득할 수 있고, 그 이후에 법학과목 35학점을 취득할 수 있는 절차가 개방되어 있다는 점에서 볼 때 자의적인 차별이 있다고 볼 수 없다.
가. 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분 및 제2항, 동법 시행령 제4조 제1항 등 관련 조항이 규정한 영어대체시험제도는 법조인의 국제화, 국제적 법률문제에 대한 실무능력 향상이라는 목적의 정당성이 인정되고, 영어를 필수과목으로 하는 것은 효과적이고 적절한 수단의 선택이라 평가할 수 있으며, 영어가 사실상 국제공용어로 이용되고 있고, 영어로 작성된 법률문헌이 늘어나고 있는 점, 각 대체시험별로 연 10여 회의 응시기회가 부여되는 점을 종합해 볼 때 침해의 최소성도 충족되었다. 법조인의 국제화라는 공익이 사법시험응시자가 입게 될 불이익에 비하여 매우 크다 할 것이므로 법익균형성도 충족한다. 그렇다면 청구인들의 직업선택의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.
나. 영어대체시험제도의 정당성이 인정되고 나아가 영어대체시험제도에 적응할 수 있는 충분한 유예기간을 법이 정해 두고 있으므로 청구인들의 평등권이 침해되었다고 할 수 없다.
다. 법 제1조에 의하면 법은 ‘판사ㆍ검사ㆍ변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정’함을 목적으로 하고 있으므로, 대통령령에 정해질 과목이 법조인 선발에 필요한 지식을 묻는 과목이 될 것이라는 것을 예견할 수 있는 점, 법 제9조 제4항은 시험과목을 신설하는 경우에는 시험시행예정일로부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두도록 함으로써, 사법시험 응시자들이 변경된 시험과목에 대비할 수 있는 충분한 시간을 허여하고 있는 점 등을 종합해 보면 법 제9조 제1항 중 ‘대통령령이 정하는 과목’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라. 개별적인 영어시험이 사법시험 외국어 과목을 대체하기에 적합한지는 상황에 따라 변화할 수 있기 때문에 탄력적으로 대처할 필요성이 커서 이를
법률에서 직접 규율하는 것이 적절하지 아니하고, 영어대체시험을 무엇으로 할 것인가에 따라 수험생의 영어구사능력에 대한 평가가 달라진다고 할 수 없으므로, 법 제9조 제2항이 ‘시험의 종류’를 대통령령에서 정하도록 위임하더라도 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 또, ‘그 소명방법’은 매우 기술적이고 절차적인 것이어서 법 제9조 제2항이 대통령령에 위임하였다 하여 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. 나아가 영어대체시험에서 취득한 개별 점수가 나타내는 언어구사능력의 수준이 시간이 지남에 따라 달라질 수 있고, 각 영어대체시험별로 만점이 모두 달라 법률이 기준점수의 상한을 미리 정하여 놓는다는 것이 기술적으로 매우 곤란하고, 법 제5조 제1항이 법학사 학위를 받을 수 있는 정도를 응시자격으로 정하고 있으므로, 거기에 상응하는 영어구사능력을 요구할 것을 짐작할 수 있다 할 것이어서 법 제9조 제2항 중 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
마. 1963년부터 실시된 사법시험의 역사상 초기를 제외하고는 사법시험령에 의한 사법시험이 폐지될 때까지 외국어 과목은 계속하여 시험과목으로 유지되었고, 법 제9조 제2항은 대통령령이 정하는 과목에 대하여 다른 시험기관의 시험으로써 대체할 수 있다고 정하고 있으므로, 다른 시험기관의 시험으로써 대체할 수 있는 과목이 대통령령이 정하는 과목으로써 정해질 수 있고, 그 시험과목이 외국어 과목이 될 것임은, 사법시험을 준비하는 자로서 능히 짐작할 수 있는 것이므로 시행령 제4조 제1항 [별표 1]에서 정한 외국어 과목이 모법의 위임범위에 들지 않는다고 볼 수 없다.
바. 응시자격, 시험방법, 시험과목의 중요한 내용을 법이 스스로 정하고 있고, 법 제9조 제2항이 대통령령에 위임한 ‘다른 시험의 종류’와 ‘해당과목의 합격에 필요한 점수’ 및 ‘그 소명방법’은 법의 내용을 구체화하는 것이어서 대통령령에 위임하여 규정할 수 있는 기본권의 본질적 내용에 속한다고 할 수 없다.
사. 법 제5조 제1항 및 제2항, 시행령 제3조가 정한 법학과목이수제도는 법학교육과 연계시켜 전문지식과 법적 소양을 종합적으로 검증하고 이를 통하여 대학교육의 정상화 및 국가인력자원의 효율적 배분을 기하고자 하는 취지에서 도입된 것으로, 그 입법목적이 정당하고, 통상 학위취득을 위해 이
수하여야 할 최소 학점인 35학점을 이수하도록 하는 수단은 적절하다. 또, 독학사시험 등 응시자격요건 구비를 위한 다양한 대체수단을 마련하고 있으며, 나아가 이 제도가 달성하고자 하는 공공의 이익이 일부 사법시험응시자에게 추가적으로 요구되는 노력에 비해 매우 큰 것이므로 법익균형성도 갖추었다. 그러므로 청구인들의 직업선택의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.
아. 위 법학과목이수제도 자체에 합리적인 근거가 있고, 아울러 응시자격요건의 충족을 위한 다양한 대체제도가 마련되어 있으며 그 자격요건 자체가 사법시험준비와 무관한 것이 아니라 할 것이므로, 일부 사법시험응시자가 요건충족을 위해 별도의 노력을 기울여야 한다고 하더라도 법학과목이수관련 법령이 청구인들의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.
자. 법 제5조 제2항은 ‘법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법’이라 열거하면서 대통령령에 규정되어 질 항목을 구체적으로 나열하고 있고, 위와 같은 사항들은 법학과목이수제도의 구체적인 내용을 형성하는 것으로서 충분히 위임의 필요성이 인정되는 사항들이며, 통상적으로 법학과목이수제도의 취지상 대학에서 법학사 학위를 취득하는데 필요한 정도의 법학과목을 이수하도록 요구할 것임은 제도의 본질상 파악해 낼 수 있고, 다른 법률의 규정에 의하여 법학사 학위를 수여받을 수 있는 기준을 알 수 있으므로, 법 제5조 제2항이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
사법시험은 사법연수제도와 함께 우리나라 법조인양성제도의 2대 구성요소이다.1)우리나라의 법조인양성은 판사ㆍ검사ㆍ변호사 또는 군법무관이 되
려고 하는 자들 중에서 국가에서 주관하는 사법시험을 통과한 자를 예비법조인으로 선발된 후 대법원 산하의 사법연수원2)에 입소시켜 2년간의 연수과정을 마치게 한 후 법조인 자격을 부여하는 체제를 취하고 있는데, 변호사 자격은 사법시험에 합격한 후 사법연수원의 연수과정을 마쳐야 부여되고,3)판사, 검사 내지 군법무관이 되려면 사법연수원의 연수과정을 마친 후 별도의 임명절차를 거쳐야 한다.4)
헌법재판소는 사법시험에 대하여 원칙적으로 변호사의 자격을 부여하기 위한 시험의 성격5)을 가지며, 사법시험에 합격하여 사법연수원 소정 과정을 마친 자 또는 변호사의 자격이 있는 자를 판사, 검사로 임명하는 한도에서는 공무원 임용시험의 성격도 부수적으로 가지는 것으로 보고 있다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 362 참조).
우리나라의 법조인양성제도를 연혁적으로 살펴보면, 대한민국 정부수립 이후부터 1949년까지는 ‘조선변호사시험령’에 따라 변호사시험을 통하여,
시험실시기관은 사법시험령 시행 당시에는 행정자치부장관이었으나 2001. 3. 28. 법이 제정ㆍ시행되면서 법무부장관으로 변경되었다.
선발인원은 사법시험령에서는 행정자치부장관이, 법에서는 법무부장관이 관련기관의 의견을 들어 정하도록 하고 있는데, 1981년 이후 300명 선을 유지해오다가 1996년 이후 합격자가 증가하여 2007년도의 경우 1,011명이 최종합격하였다.7)그러나, 사법연수원 수료자 중 판사, 검사, 군법무관으로 임명된 자의 숫자는 선발인원의 증가추세를 따라가지 못하고 있어 결과적으로 선발인원의 증가는 변호사 숫자의 증가를 가져오게 되었다.8)
사법시험은 국가공무원법 제33조 각호의 1에 해당자,9)35학점 이상의 법학과목 학점을 취득하지 못한 자,10)응시자격 정지자11)에 해당하지 아니하면 연령, 국적의 제한 없이 응시할 수 있다.
2004년부터 사법시험실시기관에서 주관하는 영어시험을 실시하지 아니하고, 일정점수 이상의 민간시험기관의 시험성적(토플 PBT 530점, CBT 197점, 토익 700점, 텝스 625점 이상)으로 대체하여 영어과목의 합격여부만을 결정한다.12)제1차시험에 응시하려고 하는 자는 시험공고일로부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후 실시된 위 3가지 시험 중 어느 하나의 시험에서 제1차시험 합격에 필요한 점수를 취득한 성적표를 응시원서와 함께 제출하여야 하고, 성적표를 제출하지 못할 경우 제1차시험에 응시할 수 없다.13)
①토플(TOEFL, Test of English as a Foreign Language)은 아메리카합중국 뉴저지주의 Priceton에 있는 ETS(Education Testing Service)에서 주관하는 국제적인 영어시험으로서 미국, 캐나다를 비롯한 영국, 호주, 뉴질랜드 등 영어권 국가에 유학을 가고자 하는 학생들을 대상으로 180여 개국에서 실시되고 있으며, 국내에서는 서울 소재 한미교육위원단이 시행하고 있다. 이전에는 PBT(Paper Based Test)가 실시되었으나 1998. 7. 유럽, 미주 등에서 CBT(Computer Based Test)가 시행된 이래 2000. 10.부터는 CBT가 시행되었다. 기존의 PBT는 677점이 만점인데 비하여, CBT는 300점이 만점이며, CBT의 경우 듣기, 문법, 독해능력, 에세이작성능력에 대해 매 시험별 상대평가방식으로 0점에서 300점까지 점수를 부여한다. 기존의 PBT는 매 시험별 상대평가방식으로 310점에서 677점을 부여한다. 한편, 2005. 9. 미국에서 시행되기 시작한 IBT(Internet Based Test)는 120점 만점으로 문법시험이 없어지고 Speaking이 추가되었다.
②토익(TOEIC, Test of English for International Communication)은 영어가 모국어가 아닌 사람들을 대상으로 언어 본래의 기능인 커뮤니케이션 능력에 중점을 두고 일상생활, 국제업무 등에 필요한 실용영어능력을 평가하는 시험이다. 1979년 미국 ETS (Educational Testing Service)에 의해 개발된 이래 전 세계 약 60여개 국가, 4,000여 기관에서 승진 또는 해외파견 인
원선발 등의 목적으로 널리 활용되고 있다. 현재 전 세계적으로 해마다 약 400만 명 이상이 응시하고 있는데, 우리나라에는 1982년에 도입되었다. 국내기업체에서 최근까지 가장 선호하는 시험으로서 읽기, 듣기능력에 대해 990점 만점으로 평가한다.
③텝스(TEPS, Test of English Proficiency)는 서울대학교 어학연구소가 개발한 영어능력평가시험으로서 1999. 1.부터 서울대학교 어학연구소와 조선일보사가 공동으로 시행해 오고 있다. 토플, 토익 등 기존 영어시험이 일정 목적에 치우쳐 있음을 보완하여 현장영어 구사능력을 중점으로 하여 실용영어능력을 평가하는 것을 목적으로 한다. 읽기와 듣기능력에 대해 990점 만점으로 평가한다.
법은 2001. 3. 28.부터, 시행령은 2001. 3. 31.부터 각 시행되었으나, 영어대체시험제도는 변화에 적응하는데 필요한 수험생의 부담을 고려하여 2004년도부터 실시되도록 하였고,14)2002년도 및 2003년도 사법시험 제1차시험의 어학과목은 기존의 어학선택과목제도와 동일하게 운영하도록 하였다.15)
법조계의 국제화, 개방화에 대비하여 법조인의 국제화를 촉진하고 국제적 법률관계에 대한 실무능력을 향상시킬 토대를 구축하기 위하여16)제1차시험의 어학과목을 국제적 법률관계의 보편적 언어인 영어로 한정하였다. 법령 제정을 위한 공청회 당시 제2외국어도 법학연구에 있어서 중요하므로 시험과목에 포함시켜야 한다는 의견도 있었으나 사법시험은 법학자가 아닌 실무 법조인을 선발하는 시험이고, 법학연구를 위하여 제2외국어가 중요하다고 하더라도 연구가 필요한 상황에 맞추어 자발적으로 공부하면 되는 것이고, 사
법시험 과목에 포함시켜 일정한 수준의 공부를 강제할 필요까지는 없다는 취지에서 어학과목을 영어로 한정하였다.17)
대체시험의 합격점수를 토플 PBT 530점18)이상, CBT 197점 이상, 토익 700점19)이상, 텝스 625점20)이상으로 정한 것은 너무 높게 결정할 경우 선발인원 대비 응시자 수가 감소하여 시험의 변별력을 저해할 수 있고, 너무 낮게 결정할 경우 영어과목 도입취지에 반한다는 점을 감안하여 5급 국가공무원 장기국외훈련 어학요건기준, 졸업인증제도 실시대학 중 중위권 대학의 영어능력 기준점수 및 중앙인사위원회의 국가고시영어과목 개편추세를 반영하여 중앙인사위원회 작성의 점수상관관계표를 참작하여 정한 것으로서21)중상급 수준의 영어의사소통능력을 요구하는 것이다.22)합격점수 수준은 행정고등고시, 입법고등고시, 공인회계사시험에서 요구하는 영어대체시험의 그것과 동일하며,23)외무고등고시의 기준점수 보다는 낮다.24)
(1) 법학과목이수제도는 사법시험의 응시자격을, ① 고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교, 평생교육법 제21조 또는 제22조의 규정에 의한 사내대학 또는 원격대학 형태의 평생교육시설에서 35학점 이상의 법학과목을 이수한 자와 ② 학점인정등에관한법률의 규정에 의하여 35학점 이상의 법학과목을 이수한 것으로 학점인정을 받은 자로 제한하고 있다.
법학과목이수제도는 시험중심의 법조인 양성체제를 법학교육과 연계시켜 법조인을 선발하려는 것이며 이를 통하여 대학교육의 정상화와 국가인력자원의 효율적인 배분을 기하고자 하는 취지로 규정된 것으로 보인다.25)
당시 법학과목이수제도를 도입하는데 주도적인 역할을 한 법무부 주무과장이 국회의 공청회에서 밝힌 도입이유 요지는 다음과 같다.
“사법시험의 합격인원이 급격히 증가함에 따라 법학 전반에 걸친 폭넓은 소양이 없어도 예상문제에 대한 암기식 공부만으로 합격할 수 있어서 시험제도를 개선해야 한다는 주장이 계속 제기되어 왔다. 그동안 사법시험 개혁이 선발인원 확대에만 치중해 온 결과 우수한 인력이 사법시험으로만 몰려 국가 인력자원의 효율적 배분을 저해하고, 전국 대학의 고시학원화를 초래하였다는 비판과 함께 법학교육과 시험을 연계하여 시험제도를 개선하자는 논의가 수년간 진행되었다. 이에 따라 법학 전문대학원 졸업자로 응시자격을 제한하자는 새교육공동체위원회의 의견, 법학사학위 취득자로 응시자격을 제한하자는 사법개혁추진위원회의 의견과 응시자격을 제한할 것이 아니라 오히려 시험합격자에 대한 전문교육을 강화하는 방향으로 추구되어야 한다는 의견을 절충하고, 법학교육과 실무연수제도에 대한 개혁과 연계하여 시험제도를 개혁함이 바람직하나 이는 법학교육 및 실무교육제도가 변경되면 그 때 가서 사법시험제도에 반영하기로 하고 개정안을 마련하게 되었다. 본 개정안은 현행 시험제도의 한계를 극복함과 동시에 법학교육의 정상화와 국가인력자원의 효율적인 배분에도 기여할 수 있도록 일정 학점 이상의 법학과목 학점 취득자로 응시자격을 제한하는 한편, 국민의 직업선택의 자유 등 기본권과의 조화를 도모하기 위하여 학점인정등에관한법률 등에 의하여 법학과목 학점을 취득하는 경우에는 누구든지 시험에 응시할 수 있도록 응시기
회를 보장하였다.
그리고 법학과목 35학점을 취득하도록 한 것은 외국과 달리 병역의무가 있는 우리나라의 특수한 사정 등을 고려하여 대학 3학년 과정을 마친 자면 시험에 응시할 수 있도록 할 필요가 있고, 법률상 법학사 학위취득에 필요한 최소학점도 35학점이라는 것을 고려한 것이다. 아울러 대학에서 다전공학부제의 시행으로 과거와 달리 편입학 절차를 거칠 필요 없이 다른 학문 전공자도 쉽게 법학과목을 이수할 수 있는 점, 평생교육 정책으로 독학자 중 법학을 전공하지 않은 사람의 경우 독학시험에 합격하거나 평생교육시설에서 법학을 공부하면 학점을 인정받을 수 있어 시험에 응시할 수 있는 점이 고려되었고, 경과조치로 그 시행은 5년간 유예기간을 두어 학위와 학점을 취득할 수 있는 충분한 기회도 보장하였다.”26)
먼저 법 제5조 제1항 제1호의 “고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교에서 일정학점(35학점) 이상의 법학과목을 이수할 수 있는 경우에 대하여 본다.
고등교육법 제2조가 규정하는 학교는 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학ㆍ통신대학 및 방송통신대학, 기술대학, 각종학교이다. 이들 학교는 동법에 의하여 전문대학 또는 대학의 학위를 인정하고 있으므로, 이들 학교에서 법학학위과정에 있는 자는 물론 위 법학과목 35학점 취득의 요건을 구비할 수 있다. 문제는 이들 학교에서 비법학을 전공하는 경우인데, 이들의 경우에는 ①전통적 복수전공ㆍ편입학제도나 ②다전공학부제도27)를 활용하여 법학과목을 이수하거나, ③일반선택과목으로 법학과목을 선택하여 이수한 경우에도 이를 법학과목 이수로 인정되며, 다만 이수한 법학과목의 총학점이 35학점 미만인 때에는 독학시험 또는 평생교육시설에서 나머지 법학과목에 관한 학습과정을 이수한 후 학점인정제도에 의하여 한국교육개발원에서 통합하여 학점인정을 받을 수 있다.28)
법 제5조 제1항 제1호의 “평생교육법 제21조 또는 제22조의 규정에 의한 사내대학 또는 원격대학 형태의 평생교육시설에서 법학과목을 이수”하는 경우에 대하여 본다.
대통령령이 정하는 규모(300인) 이상의 사업장에서 교육인적자원부장관의 인가를 받아 설치ㆍ운영하는 것으로 전문대학 또는 대학졸업자와 동등한 학력ㆍ학위가 인정되는 사내대학형태의 평생교육시설(평생교육법 제21조 제1항)과 정보통신매체를 이용하여 교육하는 시설로서 교육인적자원부장관의 인가를 받아 설치ㆍ운영하고 전문대학 또는 대학졸업자와 동등한 학력ㆍ학위가 인정되는 원격대학형태의 평생교육시설에서 법학과목 35학점을 이수할 수 있다. 위 사내대학은 고등학교 졸업학력 이상의 자로서 당해사업장에서 1년 6개월 이상 근무하고 있는 자가 입학할 수 있으며 고등교육법상의 대학등 입학ㆍ편입학 규정을 준용하고, 그 학위인정 및 학위수여는 그 사내대학의 학칙으로 정하도록 하고 있다. 위 원격대학의 경우에는 고등학교 졸업학력 이상의 자가 입학할 수 있고 전문학사학위과정은 80학점 이상, 학사학위과정은 140학점 이상 취득하도록 되어 있고, 고등교육법상의 입학ㆍ편입학 규정이 준용되고 있다.
끝으로 법 제5조 제1항 제2호의 “학점인정등에관한법률의 규정에 의하여 일정학점(35학점) 이상의 법학과목을 이수한 것으로 인정된 자”에 대하여 본다.
학점인정등에관한법률 제3조 제1항에 의하면 교육인적자원부장관은 ‘대통령령이 정하는 평생교육시설 및 직업교육훈련기관’이 설치ㆍ운영하는 학습과정에 대하여 평가인정을 할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서 학습과정에 대한 평가인정의 대상이 되는 ‘대통령령이 정하는 평생교육시설 및 직업훈련기관’이란, “1. 초ㆍ중등교육법 제54조 제4항 및 제56조의 규정에 의하여 전공과를 둔 고등기술학교ㆍ특수학교 또는 고등교육법 제59조의 규정에 의한 대학 및 전문대학에 준하는 각종학교 중 학력인정이 되지 아니하는 학교, 1의2. 고등교육법 제26조 및 평생교육법시행령 제22조 제4항의 규정에 의한 공개강좌 또는 고등교육법 제49조의 규정에 의한 전공심화과정을 둔 전문대학, 2. 평생교육법 제22조 제2항, 제23조 내지 제27조의 규정에 의한 평생교육시
설, 3. 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률 제6조의 규정에 의하여 설립된 학원, 4. 근로자직업훈련촉진법 제2조 제2호의 규정에 의한 직업능력개발훈련시설, 5. 산업기술기반조성에관한법률 제14조의 4 및 제18조의 규정에 의한 한국산업기술평가원 및 전문생산기술연구소의 부설 기술교육훈련기관ㆍ시설, 6. 문화재보호법 제24조 제2항의 규정에 의한 전수교육을 실시하는 시설, 7. 기타 교육인적자원부장관이 평가인정 대상기관으로 적합하다고 인정하는 평생교육시설 및 직업훈련기관”을 말하는데(학점인정등에관한법률시행령 제3조), 실제로 법학과목 학점이수 평가인정이 가능한 교육훈련기관으로는 위에서 나열한 기관 중 제1호의 학력이 인정되지 아니하는 각종학교, 제1의2호의 전공심화과정을 둔 전문대학, 제2호의 평생교육법에 의한 평생교육시설(이는 위에서 든 사내대학이나 원격대학 형태의 평생교육시설 이외의 시설로서 사업장ㆍ시민사회단체ㆍ학교ㆍ언론기관 부설의 평생교육시설을 말한다), 제3호의 각종 사설학원이나 제7호의 기타 교육부장관이 인정하는 평생교육시설 등을 들 수 있을 것이다.
그 밖에도 ‘독학에 의한 학위취득에 관한 법률’에 의하여 고등학교졸업 이상의 학력자를 대상으로 교육인적자원부장관이(한국방송통신대학이 위탁받아) 실시하는 독학시험제도가 있다.
이 사건에서 헌법재판소가 헌법이론적으로 특별한 판단을 한 바는 없는 것으로 보인다. 주로 청구인들의 주장에 대하여 헌법재판소가 응답하는 방법으로 결정문이 구성되어 있다. 이는 본안에 관하여서만 8개의 사건이 병합되어 있고, 청구인들의 주장이 매우 다양하였기 때문으로 보인다.
그런데, 상당한 정도로 청구인들의 주장을 이해하면서도, 그 주장을 받아들이지 아니하는 것을 보면, 이 사건에서 헌법재판소가 가장 고심하였던 부분은 포괄위임금지원칙 부분이 아니었나 하는 짐작을 해 볼 수 있다. 현대사회에 있어서 복잡다기한 사항들에 대한 규율의 필요성과 고전적 헌법이론 사이에서 헌법재판소가 고뇌하는 모습을 발견할 수 있다.
한편, 많은 학자들이 평등의 문제로 정의의 문제로 치환하여 이해하는 경
우가 많다. 정의는 평등을 의미한다고 하거나,29)법률은 정의에 입각해 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급해야 한다고 하거나,30)평등은 ‘거의’ 정의라고 하거나,31)平等이 正義의 내포 또는 正義를 지향한다고 한다고 한다.32)거기에 비하면 아리스토텔레스의 정의론을 언급하면서 이것들이 현대의 평등론과는 직접적 관련성은 약한 것으로 보인다33)고 하거나, 평등의 문제는 동시대인의 정의감정에 비추어 판단할 수밖에 없다고 하면서도 미지의 정의와 평등을 연관시키는 것은 문제가 없는 것은 아니라고 하는 것34)은 조심스러운 태도에 속한다. 그런 영향 때문일까, 청구인들이 부당하다고 생각하는 모든 문제를 평등권 침해로 구성하여 주장하여 온 것이 어제오늘의 일이 아니다. 이 사건에 있어서도 청구인들의 평등권 침해 주장은 집요하다. 그런데, 이 사건에서는 비록 일부의 주장에 관한 것이지만, 아예 청구인들의 평등권 침해 주장 자체를 ‘각하’하는 듯한 서술을 하고 있다. 인적, 물적 차별의 금지라는 평등심사에 조금은 다른 모습이다.
이런 두어 가지의 점에 대하여 간략하게 이론적 검토를 해 보기로 한다.
(1) 청구인들은 영어대체시험으로 인정되는 각 시험에 대한 합격점수가 다른데, 그것이 평등권 침해의 문제를 야기한다고 주장한다. 즉, 텝스에 대해 요구되는 기준점수의 수준이 토익이나 토플에 대해 요구하는 기준점수의 수준보다 높아서 텝스응시자가 다른 영어시험응시자에 비해 불리하다는 것이다. 청구인들은 텝스응시자 집단과 토플 또는 토익 응시자 집단을 비교집단으로 삼아서, 양자에 대한 처우가 불공평하다는 것을 평등권 침해의 문제로 구성하여 주장한 것이라 평가할 수 있다.
(2) 그런데, 이 점에 대한 헌법재판소의 입장은 단호하다. 이것은 평등의 문제가 아니라는 것이다. 즉, “선택가능한 대안들 사이에 어떤 차이가 있다고 하여 이를 차별이라 할 수 없다”는 것이 핵심이다.
헌법재판소는 이전에도 이와 같은 입장을 설시한 바 있다. 2003헌바24 사건35)에서의 논리는 이러한 것이다. 청구인은 두 개의 선택 대안들 사이에 자유로운 선택권을 가지고 있고, 각 선택 대안은 나름대로의 장점과 단점을 가지고 있다. 그런데 청구인이 그 중 하나의 선택대안을 선택하였으면 어떤 하나의 측면에서는 이익이 될 것이고, 다른 어떤 측면에서는 불이익이 될 것이다. 그런데, 그 청구인이 그 중 하나의 대안을 선택한 후에 불이익 되는 측면을 들어 차별을 주장하는 것은 타당하지 아니하다는 것이다.
그 설시를 구체적으로 보면,『청구인은 이 사건 규정이 소급공제방법을 택한 법인과 이월공제방법을 택한 법인을 합리적인 이유 없이 차별한다고 주장하나, 결손금소급공제를 받을 수 있는 요건을 갖춘 중소기업은 반드시 그 방법을 택하도록 강제되지 아니하며, 직전 사업연도에 대하여 결손금을 소급공제하여 법인세를 환급받을 수도 있고 아니면 이월공제의 방법을 택하여 5년간 이월공제를 할 수도 있다. 통상 소급공제제도는 이전 과세기간의 법인세를 감액경정하고 기납부된 세액을 환급하는 것으로서 이미 납부한 세액을 바로 환급받을 수 있기 때문에 조세부담의 감소효과가 최소한 1년 후에 또는 향후 몇 년간에 걸쳐 나타나게 되는 이월공제에 비해서 기업에 주는 효과는 크다고 할 수 있는 반면, 다른 한편으로는 이미 납부한 세액을 다시 계산하고 세액을 환급하여 주기 때문에 이미 완결된 조세법률 관계에 변동을 초래하여 조세행정이 매우 복잡해지는 폐단이 있다. 이러한 결손금의 소급공제와 이월공제 사이에 선택의 여지가 있는 중소기업이 자신의 이익 내지 편의를 위하여 1997 사업연도에 발생한 결손금에 관하여 이월공제방법을 택하지 아니하고 소급공제방법을 택함으로써 이월공제방법을 택한 법인에 비하여 조세편의를 받은 이상, 법인세할 주민세를 환부 받지 못한 점을 들어 이 사건 규정이 이월공제방법을 택한 법인과 소급공제방법을 택한 법인 사이에 차별을 야기한다고 볼 수는 없다. 더욱이 청구인이 결손금소급공제에 의하여 법인세를 환급받은 1998. 4.경에는 법인세할 주민세의 환부에 관한 근거 규정조차 마련되어 있지 않았는데, 그 상태에서 청구인이 이월공제와 소급공제 사이에 소급공제의 방법을 택한 것은 그 대신 법인세할 주민세를 환급받을 수 없는 불이익을 감수한 선택이라고도 볼 수 있다.』36)
또, 2004헌바80 사건37)에서는, 『우리 헌법이 예정하고 있는 인간상은 자기결정권을 지닌 창의적이고 성숙한 개체로서의 국민이다. 그는 자신이 스스로 선택한 인생관ㆍ사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 하에 스스로 결정하고 형성하는 민주시민이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 555). 임대주택사업을 할 것인지, 임대주택업을 하더라도 임대주택법상의 임대사업자로 등록할 것인지(임대주택법 제6조 참조), 임대주택에 대한 소유권을 취득할 것인지 여부의 선택은 모두 청구인에게 개방되어 있다. 그렇다면, 청구인은 각 선택대안의 장단점을 따져 보고 여러 가지 상황을 검토하여 자신에게 가장 유리한 대안을 선택해야 할 것이고 그 선택에 대하여는 책임을 지는 것이 우리 헌법이 예정하고 있는 민주시민의 모습이다. 그와 같은 맥락에서 우리 재판소는 이미, 선택 가능한 대안들 사이에 어떤 차이가 있다고 하여 이를 차별이라 할 수 없다는 점을 밝힌 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2003헌바24, 판례집 16-2, 525 참조). 』
(3) 이 부분에 대한 헌법재판소의 태도를 어떻게 볼 것인가 하는 해석의 문제에 관하여 본다. 판례에서 말하는 “선택 가능한 두 개의 대안”을 분석해 보면, 하나의 의미 단위는 ‘선택 가능한’이 될 것이고, 다른 하나는 ‘두 개의 대안’이 될 것이다. 여기서 ‘대안’이라고 하는 것은 ‘법적 처치의 꾸러미’라 할 수 있다. 즉 어떤 하나의 사상에 대하여 그 효과를 연결하여 놓은 틀을 말하는 것이다. 헌법재판소의 입장은 위의 ‘법적 처치의 꾸러미’ 사이에 다른 처우가 있더라도 그것은 평등의 문제가 아니라는 것이다. 단, 조건으로 부기되는 것은 그 ‘법적 처치의 꾸러미’를 선택하는데 장애가 없을 것이다.
다시 이를 설명해 본다면, ‘법적 처치의 꾸러미’자체는 평등과 무관하다는 것이다. 단지 그 ‘법적 처치의 꾸러미’와 사람이 어떻게 연결되는가 하는 지점에서 드디어 평등과의 관련이 발생한다는 것이다. 만약에 어떤 특정집단에게 하나의 특정 꾸러미를 강제로 할당하는 법이 있다면, 그 법이 평등의 문제를 야기한다는 것이다.
(4) 이 사건에 돌아와서 본다면, 텝스의 기준점수의 수준이 다른 영어대체시험의 그것보다 높은가 낮은가는 전혀 평등의 문제를 야기하지 않는다. 가
사 텝스에서 기준점수를 획득하는 것이 다른 시험에 비하여 매우 어렵다고 하더라도, 다만 문제가 될 수 있는 것은, 누구라도 원하면 텝스시험을 보지 아니하고, 다른 시험을 볼 자유가 확보되어 있는가 하는 점이 중요하다. 만약 남자는 반드시 텝스를 보아야 하고 다른 시험을 볼 수 없다면, 명백히 차별의 문제가 생긴다. 만약 어떤 사람에게 어떤 시험을 보아서 기준점수를 획득할 것인가 하는 점에 관하여 자유로움에도 불구하고, 어떤 특정시험을 선택한 후 그 시험의 불이익한 점을 들어서 평등권 침해를 주장할 수 없다는 것이 헌법재판소의 이론이다. 그와 같은 주장은 ‘자신이 스스로 선택한 인생관ㆍ사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 하에 스스로 결정하고 형성하는 민주시민’38)을 전제로 하는 헌법질서에 위배되기 때문이다.
(5) 이러한 헌법재판소의 입장은 Nawiasky39)의 인적평등론에 상당히 근접한 것으로 평가할 수 있다. 다만, 이러한 헌법재판소의 입장이 확립되었다고 보기는 어려운 바 있다.
(1) 법 제9조 제1항은 제1차시험의 과목으로 ‘헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목’으로 정하고 있고, 같은 조 제2항은 대통령령이 정하는 과목은 다른 시험으로 대체할 수 있으며, 이 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령에 위임하고 있다. 한편, 법 제5조는 법학과목 이수를 사법시험응시의 자격요건으로 하면서, 같은 조 제2항에서는 ‘법학과목의 종류, 학점의 수, 학점인정의 기준 및 응시자격의 소명방법’을 대통령령에 위임하고 있다. 이것이 포괄위임금지원칙에 위배되는 것 아닌가 하는 점이 이 사건에서 문제되었다.
(2) 결론적으로 헌법재판소는 위 조항들이 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다고 하면서도, 특히 영어대체시험의 합격에 필요한 점수에 대하여 ‘그 하한이나 상한을 정하지 아니하고 대통령령에 위임함으로써 대통령령에 정해질 기준점수를 예견하기 그리 쉽지 아니한 바 있’고, 사법시험응시의 자격
요건으로 되는 학점의 수에 관하여는 ‘대통령령에서 과연 어느 정도의 법학과목 학점을 요구할 지 분명하지 아니한 점이 없지 아니하’다는 점을 어느 정도는 시인하고 있다. 물론, 대통령령에 정해질 다른 사항들에 대하여도 여러 사정들을 들어, 필요한 예견 가능도를 낮추고, 사회의 제반사정에 비추어 필요한 예견 가능도가 확보되었다고 설시하고 있다.
(3) 고전적인 포괄위임금지원칙에 대해서는 여러 가지 비판이 있을 수 있다. 예를 든다면, 민주적 정당성을 갖춘 의회권력에 의하여, 행정권이 통제되어야 한다는 인식에 대해서는, 현대의 행정권력도 의회권력 못지아니한 정당성을 확보하고 있다는 반론이 있을 수 있다. 한층 근본적인 것은 실체적 내용에 있어서 정당한 것임에도 불구하고, 위임형식의 불완전성으로 인하여 당해 법률이 위헌무효로 선언되는 것이 과연 정당한 것인가 견해이다. 다시 말해 법률과 그 법률의 위임을 받아 제정된 하위 시행령을 결합하여 보았을 때, 그 내용이 헌법적으로 문제되지 아니함에도 불구하고, 단지 법률이 위임하는 내용이 포괄적이라는 이유로 위헌선언 된다면, 그 법률과 시행령이 달성하고자 하는 공익은 실현되지 못하는 결과에 이를 것이다. 또, 이 사건에서 문제된 법률조항과 같이, 직접적으로 기본권을 제한 한다기보다는 어떤 제도를 창설하는 법률에 관하여, 일부의 조항이 포괄위임금지원칙을 위배하였다는 이유로 위헌선언 된다면 아예 그 제도 자체를 실시할 수 없게 되는 문제도 생길 수 있다.
(4) 한편, 헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고, 헌법 제95조는 “……행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임……으로……부령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 조항들을 해석함에 있어서, 위임을 하는 법률도 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다는 해석을 하고 있다. 만약 위의 (3)에서와 같은 인식을 실현함에 있어서 단초를 찾는다면, 헌법 제75조 또는 제95조를 재해석하고 재발견하는데 있지 않을까 하는 생각이 든다. 즉 헌법 제75조 또는 제95조의 수범자를 대통령 또는 행정각부의 장으로만 해석한다면, 법률의 위헌문제에 관하여 한층 유연한 해석이 가능할 것이기 때문이다.
이 사건이 이론적으로 큰 의미를 가진 사건이라 보기는 어렵고, 단지 청구인들의 여러 백화점식 주장에 대하여 헌법재판소가 충실히 응답하여 준 것에 의의가 있다고 생각된다. 단지 이론적인 부분에 관하여 보면, 평등권 부분과 포괄위임금지원칙에 이 사건의 독특한 이해가 있다고 보여 진다. 헌법재판의 이론이 일시에 발전된 모습을 보이기는 어렵고, 이와 같은 사건들이 축적되면서 드러나는 현실적 문제와 이론 사이의 간극을 메워가야 하는 것이 아닐까 하는 생각을 한다.