1. ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의5에 의하여 가중처벌되는 때”에 관한 부분(이하에서는 특강법 제3조 중 이 부분만을 한정하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위반되는지 여부(적극)

2. 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)

1. 이 사건 법률조항에서 정한 요건에 해당하는 경우에는 특가법 제5조의5와 특강법 제3조가 거듭 적용됨으로 인하여 사실상 그 형이 사형, 무기 또는 20년 이상의 징역이 되는바, 위 두 조항은 강도상해죄 등의 누범자로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하고자 하는 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중하는 것으로, 이 사건 법률조항에 의하여 ‘특가법 제5조의5에서 규정한 전범과 후범의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 특강법 제3조까지 적용하여 형법 제337조에서 정한 7년 이상의 유기징역보다 3배 가까이 가중된 20년 이상의 유기징역에 처할 수 있게 하는 것은 사실상 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징역 15년보다도 더 높게 되는 결과가 되어 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 형벌체계상 지나치게 과중한 형벌을 부과한 것으로 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반한다.

2. 형법 제337조 또는 그 미수죄의 누범자는 검사의 기소 여하에 따른 특가법 제5조의5의 적용 여부에 의하여 사실상 ‘무기 또는 징역 14년 이상’에서부터 ‘사형, 무기 또는 징역 20년 이상’에 이르는 편차가 큰 형을 선고받을 수 있고, 만일 특가법 제5조의5를 적용하고 그 법정형 중 무기징역형을 선택하면 누범에 관한 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되고 그 후 법률상감경 또는 작량감경을 하면 처단형이 징역 7년 이상 15년 이하가 되는 데 비하여 애초에 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 나중에 감경을 하더라도 처단형이 징역 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 됨으로써 특가법 제5조의5의 법정형 중 가장 가벼운 유기징역형을 선택하는 경우가 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높아 불합리하게 되며, 형법상 각 규정에 대하여 특강법 제3조가 적용되는 경우에는 전범과 후범이 강도상해·치상죄인 경우나 그보다 더 무거운 강간치사죄, 강도치사죄 및 해상강도상해·치상죄인 경우에 유기징역형은 모두 동일하게 되는바 이는 보호법익이나 죄질의 경중이 달라 그에 대한 형을 정함에 있어서도 달리 취급하여야 할 강도상해·치상죄와 강간치사죄, 강도치사죄 및 해상강도상해·치상죄 등을 자의적으로 동일하게 취급하는 결과가 되는데, 이와 같은 불합리한 결과가 발생 가능하게 되는 이 사건 법률조항은 형벌의 체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 반한다.

재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 법률조항은 누범에 관한 형법 제35조의 특례규정으로 형법 제35조의 누범과는 달리 전범과 후범의 범죄가 모두 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄인 특정강력범죄에 해당하는 경우에만 그 법정형의 단기까지 2배로 가중하고 있는 것인바, 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄에 대한 가중처벌을 통하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하는 데 그 입법목적이 있고, 단순한 누범이 아니라 이전의 특정강력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 특정강력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있으며, 그와 같은 경우

비난가능성·반사회성 및 책임이 더 클 뿐만 아니라 범죄예방 및 사회방위라는 목적달성을 위한 특별한 수단이 요구되는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 볼 수 없다.

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2005. 8. 4. 법률 제7653호로 개정된 것) 제2조(적용범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1. 형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인ㆍ존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)

2. 형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취ㆍ유인), 제288조(영리 등을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매등), 제289조(국외이송을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)

3. ｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간ㆍ준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음ㆍ추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄

3의2. ｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다), ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣ 제5조 내지 제12조의 죄 또는 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 ｢형법｣ 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄

4. 형법 제38장의 강도의 죄중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해ㆍ치상), 제338조(강도살인ㆍ치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)

5. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성ㆍ활동), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직)

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정된 것) 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌) 형법 제337조ㆍ제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 치상한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제339조(강도강간) 강도가 부녀를 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제342조(미수범) 제329조 내지 제334조, 제336조, 제337조 전단, 제338조 전단, 제339조, 제340조와 전조의 미수범은 처벌한다. 단, 제340조 중 사람을 사상에 이르게 한 죄는 예외로 한다.

1. 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2하, 242, 252-253

2. 헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458-459

제청법원 1. 부산고등법원(2007헌가10)

2. 전주지방법원 군산지원( 2007헌가16 )

당해사건 1. 부산고등법원 2007노38 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(2007헌가10)

2. 전주지방법원 군산지원 2007고합13 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반( 2007헌가16 )

‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의5에 의하여 가중처벌되는 때”에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2007헌가10

(가) 김○진은 2002. 2. 22. 창원지방법원 통영지원에서 강도상해죄 및 강도죄로 징역 3년 6월을 선고받고 2005. 5. 12. 그 형의 집행을 마쳤다.

(나) 그 후 김○진은 2006. 9. 24. 02:10경 거제시 신현읍 장평리 소재 장평육교 부근에서, 피해자 성○조(여, 42세)가 핸드백을 메고 위 육교 위로 올라가는 것을 발견하고 피해자의 목을 잡아 밀어 뒤로 넘어뜨린 뒤 소지하고 있던 흉기인 접이식 과도를 잡은 손으로 피해자의 얼굴 부위를 1회 내리쳐 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자가 메고 있던 현금 7만 원 및 농협 통장 1개 등이 들어 있는 핸드백을 낚아채어 가 이를 강취하고, 그로 인해 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 다발성 좌상 등을 가하였다.

(다) 김○진은 위와 같은 공소사실로 구속기소되어, 창원지방법원 통영지원(2006고합103)이 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌), 형법 제337조(강도상해)를 적용하는 한편 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조에 따라 그 형의 단기의 2배까지 누범가중한 후 작량감경하여 징역 10년을 선고하자 항소하여 부산고등법원(2007노38)에서 재판을 받는 중이다.

(라) 부산고등법원은 2007. 4. 5. ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조 중 ｢‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의5에 의하여 가중처벌되는 특정강력범죄를 범한 때｣ 부분이 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙에 위배되고 형벌체계상 균형체계를 현저히 상실함으로써 평등의 원칙에 반한다는 이유로 직권으로 위헌제청결정을 하였다.

(2) 2007헌가16

(가) 김○완은 2004. 3. 26. 전주지방법원 군산지원에서 강도상해죄, 절도죄 및 주거침입죄로 징역 장기 3년, 단기 2년을 선고받아 2006. 11. 10. 그 형의 집행을 마쳤다.

(나) 그 후 김○완은 2007. 1. 16. 18:00경 군산시 대야면 소재 피해자 조○자(여, 46세)의 집 안방에서 조○자 소유의 18K 팔찌 2돈 시가 16만 원 상당 등을 절취한 후 다른 물건을 물색하던 중, 조○자의 시어머니인 피해자 신○이(여, 76세)가 이를 발견하고 앞을 가로막자 체포를 면탈할 목적으로 신○이

의 멱살을 잡고 그곳 장독대로 끌고 나가 넘어뜨린 다음 발로 신○이의 얼굴 및 엉덩이 부위를 각 1회 차고, 넘어져 있던 신○이의 손목을 발로 밟으며 위협하는 등으로 반항을 억압한 후 신○이로부터 현금 5,000원을 빼앗아 이를 강취하고, 그로 인해 신○이에게 약 2주간의 치료를 요하는 얼굴의 얕은 손상 및 타박상 등을 가하였다.

(다) 김○완은 위와 같은 공소사실 등에 대하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의5, 형법 제337조 등이 적용되어 전주지방법원 군산지원에 구속기소되어 1심(2007고합13) 재판을 받는 중이다.

(라) 전주지방법원 군산지원은 2007. 7. 6. 김○완에 대하여 적용될 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조가 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙에 위배되고 형벌체계상 균형체계를 현저히 상실함으로써 평등의 원칙에 반한다는 등의 이유로 직권으로 위 조항에 대하여 위헌제청결정을 하였다.

나. 심판의 대상

2007헌가16 사건의 제청법원은 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하 ‘특강법’이라고만 한다) 제3조 전부를 위헌제청하였으나, 특강법 제3조는 전·후의 특정강력범죄가 특강법 제2조에서 열거하는 범죄유형에 해당하는 모든 경우를 규정하여 그 적용범위가 매우 넓게 되어 있는바, 전·후의 특정강력범죄의 구체적인 죄명과 유형에 따라서는 그 위헌심사기준이 달라질 수 있다. 그런데 이 사건에 있어서 위 각 당해 사건은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의5에서 규정하는 죄 중 형법 제337조(강도상해·치상)에 대한 것으로서 형법 제339조의 강도강간죄 및 그 미수죄는 위 각 당해 사건과는 아무 관련이 없고, 유기징역형만을 놓고 보면 형법 제339조에서 특가법 제5조의5, 특강법 제3조로 가중되는 정도가 형법 제337조에 비해 현저히 약하여 다른 판단의 여지도 충분히 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건의 심판대상은 특강법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 형법 제337조(강도상해·치상)의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 특가법 제5조의5에 의하여 가중처벌되는 때”에 관한 부분(이하에서는 특강법 제3조 중 이 부분만을 한정하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정한다.

[심판대상조항]

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 (1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정된 것) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제

받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

제2조(적용범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

4.형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해ㆍ치상), 제338조(강도살인ㆍ치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정된 것) 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌) 형법 제337조·제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제1조(목적) 이 법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 한다.

제2조(적용범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1.형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인ㆍ존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)

2.형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취ㆍ유인), 제288조(영리 등을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매 등), 제289조(국외이송을 위한 약취ㆍ유인ㆍ매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)

3.｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행),제299조(준강간ㆍ준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미

성년자에 대한 간음ㆍ추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄

3의2.｢형법｣ 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다), ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣ 제5조 내지 제12조의 죄 또는 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 ｢형법｣ 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조의 죄

5. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성ㆍ활동), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직)

형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

제337조(강도상해ㆍ치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

제339조(강도강간) 강도가 부녀를 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

2.제청법원의 위헌제청이유 및 이해관계인의 의견

가. 제청법원의 위헌제청이유 요지

(1) 부산고등법원의 위헌제청이유 요지(2007헌가10)

강도상해·치상죄의 경우 3년 이내의 재범자라는 동일한 사유로 특가법 제5조의5를 적용한 후 다시 특강법 제3조에 따라 가중처벌하여 유기징역형을 선택하면 그 형의 하한이 20년이 되는데, 이는 사안이 무거운 흉기휴대 특수강도상해의 재범자에게는 물론, 그 사안이 훨씬 가벼운 준강도치상의 재범자에게도 동일하게 적용되는 점, 강도상해죄보다 훨씬 죄질이 무거운 살인죄의 경우 3년 이내의 재범자라고 하더라도 형법 제250조 및 특강법 제3조를 적용하여 유기징역형의 하한이 10년에 그치는 것과 비교하면, 이 사건 법률조항은 강도상해·치상의 재범자에 관한 한 결과적으로 행위불법의 크기와 행위자 책임의 정도를 초과하는 과중하고 가혹한 형벌을 규정한 것이며, 형벌체계상 균형체계를 현저히 상실함으로써 헌법상 평등의 원칙에 반한다.

(2)전주지방법원 군산지원의 위헌제청이유 요지( 2007헌가16 )

(가) 특강법 제3조에 의한 일률적인 누범가중의 책임원칙 위반

특강법 제3조에 의하여 강도상해 등으로 인한 전범의 존재와 누범의 요건에 해당하기만 하면 특가법 제5조의5의 법정형의 장기와 단기를 모두 2배 가중하여 처벌하는 것은 누범자에게 책임을 귀속시킬 수 없는 범행에 대하여도 일률적으로 행위자의 책임의 양을 초과하는 형벌을 강제로 부과하고 있는 것이므로 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이다.

(나) 과잉금지원칙, 죄형법정주의 및 실질적 법치주의의 위반

특강법 제3조는 그 책임가중의 본질이 행위자의 극복할 수 없는 범죄적 성향이나 사회적 환경에 있는 경우까지도 일률적으로 가중처벌함으로써 후범에 대하여 가중적 책임을 묻거나 비난할 수 없는 피고인들의 존엄성과 신체의 자유를 중대하게 제한하므로 과잉금지원칙에 위반되고, 종전 강도상해 등의 행위불법 및 결과불법의 정도, 당해 강도상해 등의 범행동기 및 수단 등 여러 양형요소를 고려함이 없이 기계적이고 형식적으로 법정형의 하한까지 2배 가중하는 것은 죄형법정주의 및 실질적 법치주의에도 위반된다.

(다) 평등원칙의 위반

특강법 제3조는 전(前)판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이 없거나 억제할 수 없는 폭력성향 등 스스로 극복할 수 없는 범죄적 성향이나 사회적 환경요인에 의하여 누범을 저지른 피고인의 범행과 전판결에 포함된 경고기능을 이해하고도 강력한 범죄에너지로써 이를 무시하고 다시 특정강력범죄를 범한 피고인의 범행을 구별하지 않고 그 각 형의 장·단기를 일률적으로 2배 가중하는바, 이는 스스로 극복할 수 없는 범죄적 성향이나 사회적 환경에 있는 피고인들을 불합리하게 차별하는 것이므로 헌법상 평등원칙에 위반된다.

(라) 특가법 제5조의4와의 관계로 인한 법체계상 혼란

특강법 제3조도 특가법 제5조의4 제6항과 같이 별도의 구성요건을 창설한 것이라고 해석한다면 검사가 공소장의 적용법조에 특강법 제3조를 기재하지 않은 이상 특강법 제3조를 적용하여 당해 특정강력범죄를 저지른 자를 처벌할 수 없다고 보아야 하나, 기존의 대법원 판례와 같이 검사가 공소장에 특강법 제3조를 기재하지 않아도 법원이 이를 적용하여 장기 및 단기의 형을 2배 가중한 유기징역형으로 처벌해야 한다면 불고불리의 원칙에 위배되고 헌법상의 권력분립원칙에 위배될 우려가 있으므로, 이러한 해석론상, 체계상의 혼란을 제거할 필요가 있다.

나. 이해관계인의 의견요지

(1) 창원지방검찰청 통영지청 검사의 의견요지(2007헌가10)

갈수록 지능화, 전문화되고 흉악해지는 반인륜적 범죄로부터 가정과 사회질서를 보호하기 위하여 강도상해 등의 재범을 가중처벌하는 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적정성, 법익의 균형성 등에 비추어 볼 때 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 부합하는 규정이다.

강도상해죄와 준강도상해죄는 양자 모두 폭력범죄와 재산범죄가 결합된 형태로서 준강도상해죄의 상해 정도가 강도상해죄의 상해 정도보다 중한 경우가 있을 수 있는 등 그 법익침해의 정도는 개개의 사안 별로 판단할 것이고, 죄명에 따라 획일적으로 강도상해죄의 사안이 준강도상해죄의 사안보다 중하다고 판단할 수는 없다.

살인죄의 경우 우발적 범행부터 계획적 범행까지 다종·다양한 동기에 의하여 이루어지는 반면, 강도상해죄의 경우 우발적 범행보다는 계획적 범행이 대부분인 점, 살인죄보다는 강도상해죄의 경우가 통상 재범의 우려가 높은 점에 비추어 보면 형법상 살인죄의 법정형의 하한이 강도상해죄의 그것보다 낮은 것은 합리적 이유가 있다 할 것이고, 그로 인하여 누범가중한 형의 법정형 하한에 있어서도 강도상해죄가 살인죄보다 높은 것은 당연한 귀결이라고 할 것이며, 살인죄의 경우 법정형의 하한은 징역 5년이지만 그 죄질의 경중에 따라 사형, 무기징역까지 선고되는 것이 현실이지만, 강도상해죄의 경우 사형, 무기징역형을 선택하는 일은 거의 드문 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항이 법관의 양형에 관한 재량을 합리적 이유없이 침해하고 있다고 보기 어렵다.

(2) 전주지방검찰청 군산지청 검사의 의견요지( 2007헌가16 )

특강법이 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특정강력범죄로 제한한 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성ㆍ반사회성 및 책임이 더 크고 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 특강법 제3조는 강력범죄에 강력히 대처하고 재범의 예방을 위한다는 입법목적의 정당성이 있다.

또한 전범과 후범 사이에 특정강력범죄로서 범죄행위의 실질적 관련성을

요구한 특강법 제3조의 누범요건은 형법상의 누범과 비교하여 보더라도 책임원칙 내지 과잉금지원칙 및 평등원칙 등에 반하지 아니하고, 나아가 그로 인하여 실질적 법치주의 등을 위반하였다고 볼 수도 없다.

(3) 법무부장관의 의견요지(2007헌가10, 2007헌가16 )

(가) 죄형간의 균형상실 및 비례원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 강도범 등의 범행수법이 갈수록 지능적이고 대담하며 조직적으로 자행될 뿐만 아니라 재범도 격증하는 사회현상하에서 국민의 생명과 안전을 보호하기 위하여 이를 엄벌하고자 하는 취지인바, 그 입법목적과 규정내용, 제재수단 등을 고려하면, 강도상해 등의 재범자에 대하여 특가법 제5조의5를 적용한 후 다시 특강법 제3조의 누범가중을 하여 그 형의 단기까지 2배 가중한 것은 입법형성권의 재량 내에 있다고 보이고, 달리 비례원칙에 반한다거나 형벌체계상의 균형을 상실한 과중하고 가혹한 형벌을 규정한 것이라고도 할 수 없다.

(나) 평등원칙 위배 여부

범죄자들의 각각의 사정이나 정상, 전범의 형벌에 대한 이해, 후범의 동기 등은 법관의 양형판단에 의해 충분히 고려될 수 있기 때문에 이 사건 법률조항이 다른 것을 같게 처벌하는 것은 아니다.

3. 특가법 제5조의5와 특강법 제3조의 관계

가. 특가법 제5조의5의 제정경위

특가법은 “형법ㆍ관세법ㆍ조세범처벌법ㆍ산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적”(제1조 참조)으로 1966. 2. 23. 법률 제1744호로 제정되었고, 특가법 제5조의5는 강도범 등의 범행수법이 날로 지능적이고 대담하며 조직적으로 자행될 뿐만 아니라 심지어 인명을 살상함으로써 사회불안을 조성하고 있는 점을 감안하여 강도상해 등 재범자를 가중처벌하기 위하여 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 신설된 것이다.

나. 특강법 제3조의 입법목적

1990. 12. 31. 특강법을 신규 제정한 이유는 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄로서 가정과 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하기 위한 것이다.

그리고 이러한 목적을 달성하기 위하여 특강법 제2조에서 살인, 강도, 강간, 미성년자의 약취유인 등 형법과 여러 형사특별법의 일정한 범죄를 특정강력범죄로 규정하고, 특강법 제3조는 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중”하도록 규정하며, 특강법 제5조에서 “특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다”고 규정하는 등의 입법을 하고 있다. 그러므로 특강법 제3조의 입법목적은 결국 특강법의 입법목적과 같다 할 것이고, 특강법 제3조는 제정된 이래로 단 한 차례도 개정된 바 없이 유지되어 오고 있다.

다. 문제의 소재

특가법 제5조의5는 “형법 제337조·제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있어, 특가법 제5조의5에서 가중처벌하는 형법 제337조의 죄 및 그 미수죄, 제339조의 죄 및 그 미수죄 중 어느 하나의 죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 위 죄 중 하나를 저지르면 형법이 아닌 특가법 제5조의5에 의하여 처벌된다.

그런데 특가법 제5조의5 위반죄는 특강법 제2조 제2항에 의한 특정강력범죄이고, 특가법 제5조의5에서 가중처벌하는 죄인 형법 제337조의 죄 및 그 미수죄, 제339조의 죄 및 그 미수죄 역시 모두 특강법 제2조 제1항 제4호 소정의 특정강력범죄이므로, 형법 제337조의 죄 및 그 미수죄, 제339조의 죄 및 그 미수죄 중 어느 하나의 죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 위 죄 중 하나를 저지르면, 특가법 제5조의5에 의하여 가중처벌될 뿐만 아니라, “그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라고 규정한 특강법 제3조의 요건도 충족하게 된다.

결국 형법 제337조의 죄 및 그 미수죄, 제339조의 죄 및 그 미수죄 중 어느 하나의 죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 위 죄 중 하나를 저지른 경우에는, 먼저 특가법 제5조의5에 의하여 형이 가중되고, 만약 유기징역형을 선택하는 경우에는 특강법 제3조가 적용되어 형의 장, 단기가 2배까지 가중됨으로써 처단형의 범위가 징역 20년 이상이 되는바, 달리 법률상감경이나 작량감경 등의 사유가 없다면 선고형도 그 범위 내에서

결정될 것이다.

대법원도 ｢특가법 제5조의5의 규정취지는 강도상해죄ㆍ강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 특가법 제5조의5 위반죄는 특강법 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로 특강법 제3조에 의하여 누범가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다.｣(대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도536 판결)라고 판시하여 특가법 제5조의5 위반죄에 대한 특강법 제3조의 누범가중을 긍정하고 있다.

4. 본안에 대한 판단

이 사건 관련 피고인들의 경우 1심에서 유죄로 인정되었거나 인정될 가능성이 높은 특가법 제5조의5 위반죄의 법정형은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 특가법 제5조의5 위반죄는 특강법 제2조 제2항 소정의 특정강력범죄이므로 항상 특강법 제3조에 따라 형의 단기의 2배까지 가중되어 사실상 그 처단형의 범위가 사형, 무기 또는 20년 이상의 징역이 된다. 이 경우 형이 지나치게 무거워 범행의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상 책임원칙에 반하고 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위배되는 것은 아닌지를 검토하기로 한다.

가. 형벌법규에 대한 위헌심사기준

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라, 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 ).

다른 한편 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없고, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고

보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하며, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지로, 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 그 법정형이 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

나. 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부

(1) 특가법 제5조의5와 특강법 제3조의 각 입법목적이 정당하다 하더라도, 이 사건 법률조항에서 정한 요건에 해당하는 경우에 위 두 조항이 거듭 적용됨으로 인하여 사실상 그 형이 사형, 무기 또는 20년 이상의 징역이 되는 것이 그 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과도한 형벌을 규정하고 있는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다.

(2) 특강법 제3조는 형법 제35조 누범 규정의 특례규정이고, 특가법 제5조의5는 형법 제35조의 누범요건을 강도상해 등 재범자의 가중처벌요건으로 포섭시켜 법정형을 가중한 것이다. 또 이 사건 법률조항에 해당하기 위한 요건은 특가법 제5조의5에서 규정하는 ‘전범과 후범의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 요건과 동일하고, 특가법 제5조의5의 강도상해 등의 재범가중과 특강법 제3조의 누범가중은 그 근본이념과 취지가 특히 위험한 범죄인으로부터 사회를 방위하고 장래의 재범을 방지하고자 하는 것인 점에서 동일하다.

형사특별법은 그 입법목적에 따른 새로운 가중처벌사유가 추가될 때에만 그 가중처벌이 의미를 가진다고 볼 것인바, 특가법 제5조의5의 가중사유와 특강법 제3조의 누범가중사유는 사실상 동일한 내용인데도 이 사건 법률조항에 의하여 중복 적용하게 되는 것은, 동일한 목적을 위하여 하나의 행위에 대한 형을 중첩적으로 가중하는 것이 된다.

(3) 한편, 형법 제42조 본문은 “징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다.”라고 규정하여 유기징역형의 상한은 원칙적으로 징역 15년이다. 그런데 이 사건 법률조항에 의하여 ‘특가법 제5조의5에서 규정한 전범과 후범의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 특강법 제3조까지 적용하여 형법 제337조에서 정한 7년 이상의 유기징역보다 3배 가까이 가중된 20년 이상의 유기징역에 처하게 되는바, 이는 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징역 15년보다도 더 높게 되는 결과가 되는 것이다.

(4) 결국 이 사건 법률조항은 강도상해죄 등의 누범자로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하고자 하는 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중함으로써 형벌체계상 지나치게 가혹한 형을 규정하였다고 할 것이고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 그 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과중한 형벌을 부과하여 책임원칙에 반한다고 할 것이다.

다. 형벌체계상의 균형성 및 평등원칙의 위반 여부

(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도

그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233；헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458-459).

(2) 이 사건의 당해 사건과 같이 강도상해죄 등으로 형을 받아 그 집행을 종료한 후 3년 내에 다시 강도상해죄 등을 범하여 특가법 제5조의5에 해당하는 경우에는 항상 특강법 제3조 또는 형법 제35조의 누범요건에도 해당하게 된다.

이러한 경우 검사는 특가법 제5조의5 및 특강법 제3조를 적용하여 기소하는 것이 특가법 제5조의5 및 특강법 제3조의 입법목적과 특별법 우선의 법리에 부합한다 할 것이나, 실제로는 위와 같은 사안에서 범인의 성행, 범행의 경위, 결과발생의 정도, 전과의 내용 등을 고려하여 ① 형법 제337조와 특강법 제3조를 적용하는 경우(사실상 처단형이 무기 또는 14년 이상 25년 이하의 징역), ② 특가법 제5조의5와 특강법 제3조를 적용하는 경우(사실상 처단형이 사형, 무기 또는 20년 이상 25년 이하의 징역) 등으로 달리 기소될 수도 있는

바, 그 경우 그 유기징역형의 하한은 징역 14년 또는 징역 20년으로 그 편차가 크게 된다.

결국 강도상해죄, 강도치상죄 또는 강도상해미수죄의 모든 재범자는 검사의 기소 여하에 따른 특가법 제5조의5의 적용 여부에 의하여 사실상 ‘무기 또는 징역 14년 이상’에서부터 ‘사형, 무기 또는 징역 20년 이상’에 이르는 형을 선고받을 수도 있게 되는바, 이와 같은 불합리한 결과가 발생 가능하게 되는 이면에는 이 사건 법률조항이 형벌의 체계정당성에 어긋나 있다는 것이 자리 잡고 있다 할 것이다.

또한 이 사건 관련 피고인들의 경우 특가법 제5조의5를 적용하고 그 법정형 중 무기징역형을 선택하면 누범에 관한 이 사건 법률조항을 적용할 여지가 없게 되고, 그 후 법률상감경 또는 작량감경을 하면 처단형이 징역 7년 이상(형법 제55조 제1항 제2호) 15년 이하(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2432 판결 참조)가 되는 데 반하여, 애초에 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 나중에 감경을 하더라도 처단형이 징역 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되는바, 결국 특가법 제5조의5의 법정형 중 가장 가벼운 유기징역형을 선택하는 경우가 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되어 불합리하게 되며, 이 또한 이 사건 법률조항이 형벌의 체계정당성에 어긋나는 측면을 보여주는 것이라고 할 수 있다.

(3) 어느 범죄가 얼마나 사회적으로 유해한가 하는 점에 대하여는 어느 정도 사회적 합의가 형성되어 있으며, 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 이러한 통일적인 가치체계를 표현한다고 할 수 있다. 따라서 그 법정형을 가중하는 것도 형법상의 기존 법정형을 기준으로 일정 정도를 가중하는 것이 옳고 그 가중의 정도도 유사범죄와 비교하여 현저히 부당하지 아니한 범위 내에서 가중하도록 해야 하며(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2, 446 참조), 특히 형사특별법의 경우 일반 형법에 규정되어 있는 각 범죄의 상이한 법정형을 무시하고 일률적으로 형을 가중하여서는 아니 된다.

이 사건 법률조항의 형을 특강법 제3조가 적용되어 유사한 형에 이르게 되는 다른 특정강력범죄의 형과 상호 비교하여 보면 [별지 1]의 표와 같은바, 위 표에 의하여 ① 강간치사죄 등을 범하여 징역형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 3년 이내에 다시 강간치사죄 등을 범한 경우, ② 강도치사죄를 범하여 징역형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 3년 이내에 다시 강도치사죄를 범한

경우 및 ③ 해상강도상해·치상죄를 범하여 징역형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 3년 이내에 다시 해상강도상해·치상죄를 범한 경우 등을 ④ 강도상해·치상죄를 범하여 징역형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 3년 이내에 다시 강도상해·치상죄를 범하여 이 사건 법률조항이 적용되는 경우와 비교하여 보면, 유기징역형에 있어서는 형이 모두 동일하다.

그런데 강도치사죄와 강간치사죄 등은 사람의 생명을 앗아가는 범죄라는 점에서 강도상해·치상죄에 비하여 불법의 정도가 더 크고, 해상강도상해·치상죄는 ‘다중의 위력으로 해상에서’ 강도행위를 하는 것으로 강도상해·치상죄에 비하여 위험성이 더 크므로, 형법에서도 위와 같이 강도상해·치상죄보다 강간치사죄, 강도치사죄 및 해상강도상해·치상죄의 법정형을 중하게 규정한 것으로 볼 것이다.

그럼에도, [별지 1]의 표 ① 내지 ④에서 보는 바와 같이 형법상의 각 규정에 대하여 특강법 제3조가 적용되는 경우에는, 전범과 후범이 강도상해·치상죄인 경우나 그보다 더 무거운 강간치사죄 등, 강도치사죄 및 해상강도상해·치상죄인 경우에 유기징역형은 모두 동일하게 되는바, 이는 보호법익이나 죄질의 경중이 달라 그에 대한 형을 정함에 있어서도 달리 취급하여야 할 강도상해·치상죄와 강간치사죄, 강도치사죄 및 해상강도상해·치상죄 등을 자의적으로 동일하게 취급하는 결과가 되고 있으며, 이 또한 이 사건 법률조항이 형벌의 체계정당성에 어긋나고 있음을 보여주는 것이라 할 것이다.

(4) 이상의 여러 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다.

라. 소 결

그렇다면, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 반하는 것으로서 헌법에 위반된다 할 것이다.

5. 결 론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로, 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견(합헌의견)

우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을

밝힌다.

가. 이 사건 법률조항(특강법 제3조)의 입법목적과 성격

(1) 다수의견이 지적하고 있는 바와 같이, 특강법의 제정 이유는 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄로서 가정과 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하기 위한 것이고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 규정된 특강법 제3조의 입법목적 또한 특강법의 입법목적과 동일하다 할 것이다.

(2) 그런데 이 사건 법률조항은 강도상해 등 재범자를 가중처벌하기 위한 특별구성요건인 특가법 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌)의 범죄를 범한 자에 대하여 다시 특강법 제3조에 따라 그 법정형의 장기 및 단기의 2배까지 누범가중을 하도록 규정하고 있는데, 특강법 제3조에서 정한 누범가중요건은 형법 제35조 제1항과는 달리 전범과 후범이 특강법이 정하는 특정강력범죄에 해당할 것을 요구한다는 점에서 전범과 후범 간에 아무런 관련성을 요구하지 않는 형법 제35조가 정한 누범요건과 차이가 있고, 그 효과 면에서는 형법상의 누범의 경우 형의 상한만을 2배 가중하고 있는 데 반해 형의 상한과 하한을 모두 2배 가중하고 있는 점에서 차이가 있다.

나. 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지의 여부

(1) 헌법재판소는 형법 제35조의 누범조항의 위헌 여부에 관하여, ｢형법 제35조 제1항이 규정하는 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우로, 같은 법조 제2항에서 누범을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 가중처벌하는 취지는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 책임이 가중되어야 한다는 데 있고, 또한 재범예방이라는 형사정책적 목적이 배려된 바 있다 할 것이다. 따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범과 후범을 일괄하여 다시 처벌한다는 것이 아니므로 일사부재리의 원칙에 위배되는 것은 아니다. 또한 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감

안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다고 할 것이다.｣라고 판단한 바 있고(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 , 판례집 7-1, 222, 234-236), 또한 ‘2회 이상 폭력범죄로 징역형을 받은 후 다시 폭력범죄를 범한 자에 대한 누범가중처벌 규정’인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항의 위헌 여부에 관하여, ｢폭처법 제3조 제4항이 정하는 누범요건은 과실범 간의 또는 과실범과 고의범 간의 누범도 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형을 요구하고 있는 점에서 보다 엄격히 그 요건을 정하고 있다. 따라서 누범요건으로 전범과 후범 사이에 범죄행위의 관련성을 요구하고, 전범으로 2회 이상의 징역형을 요구하는 위 조항의 누범요건은 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 정하고 있어, 형법상의 누범조항과는 달리 단순한 범죄의 반복만으로 중대한 책임을 지우는 것이 아니라 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다. 나아가 폭력전과자들의 반복된 폭력행위, 그것도 조직적ㆍ집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명ㆍ신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭처법의 입법배경을 고려하면, 위 조항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉처벌이라고 단정하기 어렵다.｣고 판단한 바 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 , 판례집 14-2, 500, 509-512).

(2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 법률조항의 특강법 제3조는 누범에 관한 형법 제35조의 특례규정에 해당하는바, 그 입법목적은 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄에 대한 가중처벌을 통하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하는 데 있으므로 입법목적의 정당성은 인정된다 할 것이지만, 형법 제35조에서 정한 누범과는 달리 일정한 누범요건에 해당하면 일률적으로 그 법정형의 단기까지 2배로 가중하고 있으므로 행위의 죄질과 책임에 비추어 지나치게 과도한 형벌을 규정하고 있는 것은 아닌지가 문제된다.

그런데 이 사건 법률조항이 정한 누범은 형법상의 누범처럼 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것이 아니라, 전범 및 후범의 범죄를 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 특정강력범죄로 한정함으로써 특정강력범죄에 해당하지 아니하는 죄질이 가벼운 일반범죄는 그 적용대상에서 배제하는 한편 전범과 후범 사이에 실질적 관련성까지 요구하고 있으므로, 형법 제35조의 누범에 비하여 가중된 책임의 근거를 엄격한 요건의 설정에서 명시하고 있는 것이다. 또한 이와 같은 경우 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성ㆍ반사회성 및 책임이 더 크다고 할 수 있는 점, 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄를 단기간 내에 재범한 경우에는 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수도 있으므로 특정강력범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회방위 및 사회의 질서유지라는 목적 달성을 위하여 특별한 수단이 요구되는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 그 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것도 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판

결；대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1640 판결 참조).

따라서 이 사건 법률조항이 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄(강도상해죄, 강도치상죄 또는 강도상해미수죄)를 범하여 특가법 제5조의5에 의하여 처벌되는 경우에 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정하였다 하여 이를 두고 범죄와 형벌사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 이에 대하여 다수의견은, 이 사건 법률조항이 책임원칙에 반하는 과잉형벌을 규정하여 헌법에 위반된다면서 그 이유로 이 사건 법률조항은 하나의 행위에 대한 형을 특가법 제5조의5와 특강법 제3조가 중첩적으로 가중하는 것이고, 가중된 형의 하한이 징역 20년이 되어 형법 제42조에서 정하고 있는 유기징역형의 상한인 징역 15년보다도 높다는 점을 들고 있다.

하지만 특가법 제5조의5와 특강법 제3조의 규정내용이 실질적으로 유사하긴 하나 특가법 제5조의5는 강도상해 등 재범자에 대한 특별구성요건을 창설한 조항이고 특강법 제3조는 형의 법률상 가중사유를 규정한 형법 제35조의 특례규정에 해당하는 것이므로 각각의 법률조항의 의미와 목적이 동일하다고

할 수 없고, 따라서 특가법 제5조의5의 죄를 범한 자에 대하여 특강법 제3조에 따라 그 형을 가중하는 것은 누범가중의 법리에 의한 것일 뿐 이를 두고 중복처벌 또는 이중처벌에 해당한다고 할 수는 없는 것이다.

또한 형법 제42조는, “징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.”고 규정하고 있는바, 특가법 제5조의5의 법정형이 특강법 제3조에 의하여 가중된 결과 그 처단형의 하한이 징역 20년이 된다고 하더라도, 법정형을 가중한 처단형의 과잉처벌 여부를 판단함에 있어 처단형이 아닌 법정형의 상한인 징역 15년을 기준으로 할 수는 없는 것이고 형법 제42조에서도 형이 가중된 경우의 상한을 징역 25년으로 규정하고 있는 만큼, 이 사건 법률조항에 따라 가중된 형벌이 책임원칙에 반하는지를 판단함에 있어 형법 제42조에서 정한 법정형의 상한인 징역 15년을 기준으로 하여야 할 어떠한 합리적인 이유도 찾을 수 없는 것이다.

다. 형벌체계상의 균형성 및 평등원칙의 위반 여부

(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다 할 것인바(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233；헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 458-459), 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 그 요건을 엄격히 정하여 실질적으로 행위자에게 중대한 책임비난이 가능하고 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높으며 사회질서를 위협할 수 있는 경우에 한하여 일률적으로 그 법정형의 장기 및 단기를 2배 가중하는 방식을 취한 점에서, 그것이 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우라거나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

(2) 이에 대하여 다수의견은, 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하였고 평등원칙에도 반한다고 하면서 그 이유로, 첫째, 검사가 형법 제337조와 특강법 제3조를 적용하여 기소하는 경우와 특가법 제5조의5와 특강법 제3조를 적용하여 기소하는 경우 그 유기징역형의 하한이 각 징역 14년과 징역 20년이 되어 그 편차가 크게 된다는 점, 둘째, 특가법 제5조의5에서 정한

형 중 무기징역형을 선택한 다음 형을 감경하면 처단형의 하한이 징역 7년이 됨에 반하여 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조의 누범가중 이후에 형을 감경하면 처단형의 하한이 징역 10년이 되는 점, 셋째, 특강법 제3조가 적용되는 경우에는 전범과 후범이 강도상해ㆍ치상죄인 경우보다 죄질이 더 무거운 강도치사죄나 강간치사죄인 경우에도 가중된 형기가 모두 동일하게 된다는 점을 들고 있다.

하지만 다수의견이 위헌의 근거로 내세우고 있는 위와 같은 사정들은 이 사건 법률조항의 위헌성 논증에 기여할 수 있는 것이 되지 못한다. 즉 첫째, 검사가 형법 제337조와 특강법 제3조를 적용하여 기소하는 경우와 특가법 제5조의5와 특강법 제3조를 적용하여 기소하는 경우 그 처단형의 하한이 각 징역 14년과 징역 20년이 되어 그 편차가 작지 아니하지만 이는 이 사건 법률조항의 문제가 아니라 검사의 기소재량에 의한 결과일 뿐으로 특별형법을 규정한 다른 모든 경우에도 마찬가지의 문제가 발생하는 것이다. 둘째, 특가법 제5조의5에서 정한 형 중 무기징역형을 선택한 다음 형을 감경하면 그 징역형의 하한이 징역 7년이 됨에 반하여 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조의 누범가중 이후에 형을 감경하면 처단형의 하한이 징역 10년이 된다고 하지만, 이와 같은 차이는 ‘법률상 감경’에 따른 효과의 차이일 뿐 ‘누범가중의 특례’를 규정한 이 사건 법률조항 자체에 내포된 문제로 볼 수는 없는 것이다. 셋째, 특강법 제3조가 적용되는 경우에는 전범과 후범이 강도상해ㆍ치상죄인 경우보다 죄질이 더 무거운 강도치사죄나 강간치사죄인 경우에도 가중된 형기가 모두 동일하게 된다고 하지만, 특강법 제3조는 일률적으로 장기 및 단기를 2배 가중하고 있을 뿐 개개의 범죄에 대한 법정형이나 처단형을 따로 정하고 있는 것이 아니므로, 특강법 제3조에 의하여 가중된 형기가 동일하게 되는 결과는 애초에 강간치사죄, 강도치사죄, 해상강도상해죄 및 특가법 제5조의5의 유기징역형의 법정형을 동일하게 정한 형법 규정과 특가법 제5조의5의 문제로 귀결되는 것이지, 이 사건 법률조항의 문제로 볼 수는 없는 것이다.

(3) 오히려 다수의견과 같이 이 사건 법률조항만을 위헌이라고 판단할 경우에는 형벌체계의 정당성과 평등의 원칙을 위반하는 결과를 초래할 수도 있다. 즉, 특강법 제3조는 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 하고 있는바, 특강법 제3조 자체가 책임원칙에 위반되어 위헌이라고 하는 것은 별론으로 하고, 누범가중에 관한 특례규정인

특강법 제3조가 ‘형법 제337조(강도상해·치상)의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 특가법 제5조의5에 의하여 가중처벌되는 때’에 적용되는 부분만을 헌법에 위반된다고 한다면 이는 결국 특가법 제5조의5 위반죄를 제외한 나머지 특정강력범죄의 누범에 대하여는 특강법 제3조의 적용을 긍정하는 셈이 되어 다른 특정강력범죄를 재범한 누범과 특가법 제5조의5 위반죄에 해당하는 누범을 차별하는 것이 되고, 그 결과 특가법 제5조의5 위반죄를 범한 자로서는 강도상해죄의 누범으로 처벌받는 경우에는 특강법 제3조에 따라 누범가중되어 그 처단형의 하한이 14년이 되는데 비하여, 가중처벌을 위한 특별구성요건인 특가법 제5조의5 위반죄로 처벌받는 경우에는 형법 제35조에 따라 누범가중되어 그 처단형의 하한이 10년이 되는 모순이 발생할 수밖에 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 다수의견은 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하였는바, 이는 결국 특강법 제3조가 가중처벌을 위한 특별구성요건을 창설한 조항이 아니라 특정강력범죄에 한하여 일률적으로 적용되는 누범가중에 관한 특례규정임을 간과한 데서 기인한 것이라고 볼 수밖에 없는 것이다.

라. 결 론

따라서 이 사건 법률조항은 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙에 반한다거나 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(해외출장으로 서명날인 불능) 송두환

[별지 1]

(단위：징역)