피고인

피고인

변호사(국선) 홍일표

서울고등법원 2005. 2. 2. 선고 2004노3084 판결

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 38일을 본형에 산입한다.

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 의 위헌성 주장에 대하여

기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특정강력범죄의처벌에관한특례법의 입법목적과 위 특례법 제2조 에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 위 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한한 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 위 특례법에서 정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정한 위 특례법 제3조 의 규정이 위 입법목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없다.

또한, 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 규정의 누범기간의 기산점은 종전 특정강력범죄에 대한 형의 집행을 실제로 종료한 날로 봄이 타당하고, 비록 종전 특정강력범죄에 대하여 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 경우보다 집행유예를 선고받았다가 그 집행유예가 실효되어 본형의 집행을 받음으로써 결과적으로 누범기간의 시점 및 종기가 더 늦어진다고 하더라도 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 때로부터 3년이라는 누범기간에는 변동이 없는 이상, 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자가 실형을 선고받은 자보다 누범기간의 적용에 있어서 불합리하게 차별을 받는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서, 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 가 헌법에 위반된다는 피고인과 변호인의 상고이유는 받아들이지 아니한다.

원심은, 피고인이 서울지방법원에서 1997. 7. 18. 특수강도죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받았다가 2000. 4. 27. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받아 2000. 5. 9. 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었고, 2003. 6. 17. 집행유예의 선고가 실효된 특정강력범죄인 특수강도죄 등에 대한 위 징역형의 집행을 최종적으로 종료한 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 이 사건 강도치상의 범행을 저지른 사실을 인정한 다음, 이 사건 강도치상의 범죄에 대하여 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 를 적용하여 누범가중한 제1심을 그대로 유지하였는바, 원심의 판단은 형사소송법 제462조 및 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 형사소송법 제383조 제4호 규정의 위헌성 주장에 대하여

징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

또한, 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항 의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호 의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항 이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 형평의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없으므로( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결 참조), 형사소송법 제383조 제4호 의 규정이 위헌이라고 하는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 38일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.