1. “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항의 흉기휴대강간치상죄를 범한 때를 가중처벌하는 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조 부분(이하 “이 사건 누범가중조항”이라 한다)이 책임원칙이나 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 특정 성폭력 범죄자에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령을 선고하였다고 해서 이를 성폭력범죄사건의 양형에 유리하게 참작하지 못하도록 하는 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항(이하 “이 사건 양형제한조항”이라 한다)이 일사부재리원칙, 평등원칙, 책임원칙 등에 위반되는지 여부(소극)

1. 이 사건 누범가중조항은, ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하 “특강법”이라 한다) 제2조가 규정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 흉기휴대강간치상죄를 범한 경우에만 가중처벌함으로써, 전 판결의 경고기능을 실질화한 것으로 볼 수 있고, 특강법의 입법목적, 특강법이 적용되는 특정강력범죄 및 이 사건 누범가중조항에 의해 가중처벌되는 흉기휴대강간치상죄의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 고려할 때, 특강법이 정한 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간인 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 흉기휴대강간치상죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 장

기와 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 한 이 사건 누범가중조항은, 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하였다거나 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하였다고 볼 수 없으므로 책임원칙이나 평등원칙 또는 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

2. 이 사건 양형제한조항이 위치추적 전자장치 부착명령 자체의 근거법률이 아님은 관련 법률조항의 문언상 명백하므로, 이 사건 양형제한조항이 위치추적 전자장치 부착명령의 근거법률임을 전제로 하여 이 사건 양형제한조항이 특정 성폭력 범죄자에 대해 위치추적 전자장치 부착명령과 형벌을 중첩적으로 부과하여 일사부재리 원칙과 책임원칙, 평등원칙에 반한다는 청구인의 주장은 이유없다. 그리고 입법자가 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률로써 법관의 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 범죄와 형벌 간 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도라면 위헌이라고 할 수는 없는바, 양형에 관한 법관의 재량은 매우 광범위하고 포괄적이어서 이 사건 양형제한조항에도 불구하고 법관은 위치추적 전자장치 부착명령이 동시에 선고되는 범죄자에 대하여도 그 책임에 상응하는 형벌을 부과하기에 충분한 정도의 양형재량을 가지고 있으므로 이 사건 양형제한조항은 책임원칙에 위반되지 아니한다.

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2007. 4. 27. 법률 제8394호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제9조(부착명령의 판결 등) ①～④ 생략

⑤부착명령의 선고는 성폭력범죄사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니 된다.

⑥～⑦생략

헌법 제10조, 제11조 제1항

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 한다.

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제2조(적용범위) ① 이 법에서 "특정강력범죄"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1. 형법 제24장의 살인의 죄중 제250조(살인·존속살해), 제253조(위계등에 의한 촉탁살인등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)

2. 형법 제31장의 약취와 유인의 죄중 제287조(미성년자의 약취·유인), 제288조(영리등을 위한 약취·유인·매매등), 제289조(국외이송을 위한 약취·유인·매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)

3. 「형법」 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에 의한 치사상)의 죄

3의2. 「형법」 제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다), 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조 내지 제12조의 죄 또는 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 「형법」 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조의 죄

4. 형법 제38장의 강도의 죄중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)

5. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 구성·활동), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8(단체등의 조직)

② 제1항 각호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제5조(집행유예의 결격기간) 특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다.

형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의형은 그죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

형법 제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.

형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.

1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경

2. 피해자에 대한 관계

3. 범행의 동기, 수단과 결과

4. 범행후의 정황

형법 제53조(작량감경) 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다.

형법 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

②생략

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제6조(특수강간등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

②～④ 생략

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제9조(강간등 상해ㆍ치상) ① 제5조 제1항, 제6조, 제8조의2 또는 제12조(제5조 제1항, 제6조 또는 제8조의2의 미수범만 해당한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

②생략

구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“성폭력범죄”란 다음 각 목의 범죄를 말한다.

가. 「형법」 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간)·제298조(강제추행)·제299조(준강간, 준강제추행)·제300조(미수범)·제301조(강간등 상해·치상)·제301조의2(강간등 살인·치사)·제302조(미성년자등에 대한 간음)·제303조(업무상위력등에 의한 간음)·제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 및 제339조(강도강간)의 죄

나. 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제5조(특수강도강간등)부

터 제12조(미수범)까지의 죄

다.「청소년의 성보호에 관한 법률」 제7조(청소년에 대한 강간, 강제추행등)의 죄

라. 가목부터 다목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중 처벌되는 죄

2. “위치추적 전자장치(이하 “전자장치”라 한다)”란 전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 설비로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제9조(부착명령의 판결 등) ① 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다.

②법원은 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.

1. 부착명령 청구가 이유 없다고 인정하는 때

2. 성폭력범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선 고된 경우는 제외한다)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때

3. 성폭력범죄사건에 대하여 벌금형을 선고하는 때

4. 성폭력범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)

③부착명령 청구사건의 판결은 성폭력범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다.

④ 부착명령 선고의 판결이유에는 요건으로 되는 사실, 증거의 요지 및 적용 법조를 명시하여야 한다.

⑤ 부착명령의 선고는 성폭력범죄사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니 된다.

⑥ 성폭력범죄사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 때에는 부착명령 청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다. 상소권회복 또는 재심의 청구나 비상상고가 있는 때에도 또한 같다.

⑦ 제6항에도 불구하고 검사 또는 피부착명령청구자 및 「형사소송법」 제340조·제341조에 규정된 자는 부착명령에 대하여 독립하여 상소 및 상소의 포기·취하를 할 수 있다. 상소권회복 또는 재심의 청구나 비상상고의 경우에도 또한 같다.

1. 헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 , 판례집 7-1, 222, 234-236

헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 , 판례집 14-2, 500

헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16 , 판례집 20-2하, 564, 577

헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618, 632

헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10 등, 판례집 20-2하, 523, 536-537

헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20 , 공보 161, 408

청 구 인남○균

국선대리인 변호사 김수연

당해사건대법원 2009도1947, 2009전도5(병합) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 등, 부착명령

구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항의 흉기휴대강간치상죄를 범한 때에는”에 관한 부분 및 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제9조 제5항(2007. 4. 27. 법률 제8394호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2000. 1. 7. 광주지방법원 순천지원에서 강간치상죄로 징역 3년을 선고받고, 2004. 9. 2. 대전지방법원 서산지원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2006. 11. 23. 그 형의 집행을 종료하였는데, ‘2008. 9. 16. 흉기로 피해자를 위협하여 강간하고 이로 인해 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다.’는 내용의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상) 등으로 구속기소되어 2008. 12. 18. 광주지방법원 순천지원에서 “징역 11년” 및 “5년간 위치추적 전자장치 부착”을 선고받았다.

이에 청구인은, 항소를 거쳐 상고{대법원 2009도1947, 2009전도5(병합)}한 후 그 상고심 계속중 특정강력범죄의 누범에 대한 가중처벌을 규정한 구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(이하 ‘특강법’이라 한다) 제3조 및 위치추적 전자장치의 부착을 양형에 유리하게 참작하지 못하도록 규정한 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제9조 제5항에 대해 위헌법률심판 제청신청(대법원 2009초기142)을 하였으나, 대법원이 2009. 5. 14. 위

신청을 기각하자, 2009. 6. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 구 특강법 제3조(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제9조 제5항(2007. 4. 27. 법률 제8394호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 대해 심판을 구하고 있으나, 구 특강법 제3조는 그 적용범위가 매우 넓어 구체적인 죄명과 유형에 따라서는 그 위헌심사기준이 달라질 수 있으므로(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10 등, 판례집 20-2하, 523, 528; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16 , 판례집 20-2하, 564; 헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618 참조), 이 사건에서는 구 특강법 제3조 중 당해 사건에 적용되는 부분인 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항의 흉기휴대강간치상죄를 범한 때에는”에 관한 부분으로 심판 대상을 한정한다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은, 구 특강법 제3조 중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항의 흉기휴대강간치상죄를 범한 때에는”에 관한 부분(이하 “이 사건 누범가중조항”이라 한다) 및 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제9조 제5항(이하 “이 사건 양형제한조항”이라 한다)이 각 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상법률조항]

구 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990. 12. 31. 법률 제4295호로 제정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.

구 ‘특정 성폭력 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’(2007. 4. 27. 법률 제8394호로 제정되고, 2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제9조(부착명령의 판결 등) ⑤ 부착명령의 선고는 성폭력범죄사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니 된다.

[관련법률조항]

별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장, 법원의 제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 특강법 제3조는 개별적 양형요소에 상관없이 일률적으로 형의 장기는 물론 단기까지 기계적으로 2배 가중하여 처벌하도록 규정함으로써 행위자의 책임의 정도를 초과하는 가혹한 형벌을 규정한 것이어서 책임원칙, 평등원칙 및 과잉금지원칙에 반한다. 특강법 제5조가 특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못하도록 하는 규정을 두고 있음에도, 특강법 제3조가 다시 무거운 법정형을 규정한 것은 법관의 판결을 통제하는 지나친 규제로서 과잉금지원칙에 위반된다.

(2) 이 사건 양형제한조항은 특강법 제3조와 사실상 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대하여 형을 중첩적으로 부과하여 일사부재리의 원칙에 반하고, 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙과 평등원칙에도 반하며, 성폭력범죄 이외에도 흉악범죄들이 많이 있음에도 성폭력범죄자에 대해서만 위치추적 전자장치 부착을 명하도록 한 것은 평등원칙에도 위반된다.

또한 위치추적 전자장치의 부착은 개인의 자유를 극도로 제한하는 것으로 형벌의 일종이므로, 그 부착명령의 선고는 형의 선고에 있어서 양형에 참작되어야 함에도 이 사건 양형제한조항이 그 부착명령의 선고를 양형에 참작하지 못하도록 함으로써 법관의 재량권을 극도로 제한하고 행위자의 책임을 초과하여 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 부과하게 하여 책임원칙에 위배된다.

나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유

(1) 특강법의 입법목적, 특강법 제2조가 죄질이 불량하고 비난가능성이 크며 그 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특강법의 적용대상으로 제한한 점, 누범은 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 누범의 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 사회의 질서유지를 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 이 사건 누범가중조항이 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.

(2) 구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 의한 전자감시제도는 일종의 보안처분으로, 범죄에 대한 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 형벌과는 그 본질을 달리하므로 형벌에 관한 일사부재리 원칙이 그대로 적용되지 않고, 성폭력범죄사건의 양형은 전자장치 부착명령의 요건에 대한 심사 및 부착명령의 선고 여부, 부착기간의 결정 등과는 구별된다. 이 사건 양형제한조항은, 전자장치 부착에 의한 전자감시제도가 형벌과는 그 목적

이나 심사대상 등을 달리하므로 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 형량을 감경하여서는 아니 된다는 당연한 법리를 주의적·선언적으로 규정한 것에 불과하여, 평등원칙이나 과잉금지의 원칙 또는 일사부재리의 원칙 등에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 법무부장관 및 청주지방검찰청 제천지청장의 각 의견

(1) 특강법 제3조는 특정강력범죄에 해당하지 않는 일반 범죄는 적용대상에서 배제하고 전범과 후범 사이에 실질적 관련성까지 요구하여 형법 제35조의 누범에 비해 가중된 책임의 근거를 엄격한 요건으로 설정하고 있다. 특강법은 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크고 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 적용대상으로 하는데, 이러한 범죄를 단기간 내에 재범한 경우에는 국민의 생명·신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수도 있으므로 특정강력범죄의 예방과 사회방위 및 질서유지를 위해 특별한 수단이 요구되며, 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성과 반사회성 및 책임이 더 크다. 따라서 이 사건 누범가중조항이 단기의 2배까지 형을 가중하였다고 하여 책임원칙에 반한다거나 법관의 양형 재량을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.

(2) 생명과 신체의 안전 및 여성의 성적자기결정권이라는 보호법익의 중대성, 특정강력범죄를 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책적 측면을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 누범가중조항에 의한 형이 무기 또는 14년 이상의 징역형으로 되어 살인죄의 단기를 가중한 형보다 그 하한이 더 높다고 하더라도 형벌체계상 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수 없다. 한편, 일정한 경우에 집행유예의 선고를 제한하고 있는 특강법 제5조는 형의 가중에 관한 규정이 아니라 집행유예 결격에 관한 규정이므로 이 사건 누범가중조항과는 규율대상과 효과가 전혀 다르다.

3. 판 단

가. 이 사건 누범가중조항의 위헌 여부

(1) 특강법은 제2조에서 특강법의 적용대상이 되는 특정강력범죄를 규정한 후, 제3조에서 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하여 특정강력범죄의 누범자에 대해서는 형의 장기와 단기를 모두 2배까지 가중하여 처벌하도록 하고 있다.

이 사건에서 문제되고 있는 흉기휴대강간치상죄는 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항에 의해 “무기징역” 또는

“7년 이상의 징역”으로 처벌되지만, 이 사건 누범가중조항이 정한 요건에 해당할 경우 “무기징역” 또는 “14년 이상 25년 이하의 징역형”으로 가중처벌되는바, 이와 같은 가중처벌이 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하여 책임원칙에 반하는 것은 아닌지, 또는 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 위배되는 것은 아닌지 문제된다.

(2) 우리 재판소는, 형법에 의한 것이든, 특별법에 의한 것이든 누범의 가중처벌 자체가 헌법에 위반되지는 않는다고 보았으며(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 , 판례집 7-1, 222, 234-236; 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 , 판례집 14-2, 500), 특히 특강법 제3조에 의한 누범의 가중처벌 역시 그 정당성을 인정하고 있다(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16 , 판례집 20-2하, 564, 577; 헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618, 632 참조).

다만, 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대해 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의5에 의한 가중처벌을 한 후 다시 특강법 제3조를 거듭 적용하여 가중처벌함으로써 가중 이전의 법정형에 비해 무려 3배 가까운 20년 이상의 징역형으로 처벌되도록 한 경우에 대해서는 지나치게 과중한 형벌을 부과한 것으로서 책임원칙에 반한다고 판시한 바 있으나(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10 등, 판례집 20-2하, 523, 536-537), 특강법 제3조에 의한 누범가중에 의해 형의 하한이 징역 7년에서 징역 14년까지 가중된 경우에 대해서는 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 부과한 것으로 볼 수 없어 책임원칙이나 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 보았고(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16 , 판례집 20-2하, 564; 헌재 2008. 12. 26. 2006헌바16 , 판례집 20-2하, 618), 나아가 특강법 제3조에 의한 가중처벌의 결과 처단형의 하한이 징역 20년이 되는 경우에도 헌법에 위반되지는 않는 것으로 보았다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20 , 공보 161, 408).

(3) 이 사건 누범가중조항에 대하여 살펴보면, 이 사건 누범가중조항은 어떠한 범죄로든 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 범죄를 행하기만 하면 가중처벌하는 형법상의 누범가중과는 달리, 특강법 제2조가 규정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 흉기휴대강간치상죄를 범한 경우에만 가중처벌함으로써 전판결의 경고기능을 실질화한 것으로 볼 수 있으며, 특강법은 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄로부터 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 사회를 지킬 목적으로 제정된 것인 점(제1조), 특강법이 적용되는 특정강력범죄는 살인, 약취ㆍ유인, 강간, 강도, 단체범죄 등과 같이 죄

질이 불량하고 비난가능성이 크며 그 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄들로 제한되어 있는 점(제2조), 이 사건 누범가중조항에 의해 가중처벌되는 흉기휴대강간치상죄는 국민의 생명·신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 등을 고려할 때, 특강법에서 정한 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 흉기휴대강간치상죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 장기와 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 한 이 사건 누범가중조항은, 책임에 비해 지나치게 가혹한 형벌을 규정하여 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못하였다거나 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 누범가중조항은 책임원칙이나 평등원칙 또는 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

한편, 청구인은 이 사건 누범가중조항이 양형에 관한 법관의 재량을 지나치게 제한하고 있어 헌법에 위반된다고 주장하나, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 요소를 종합적으로 고려하여 양형에 관한 법관의 재량 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 그러한 법률을 위헌이라고 할 수 없는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 누범가중조항은 책임과 형벌 간의 비례성을 갖추지 못한 것으로 볼 수 없고, 특정강력범죄로 이미 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 자가 그 후 3년 내에 다시 특정강력범죄인 흉기휴대강간치상죄를 저지른 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 엄히 처벌하려는 입법자의 결단에 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 보인다.

나아가 청구인은, 특강법 제5조가 마련되어 있음에도 불구하고 이 사건 누범가중조항을 두고 있는 것은 과잉금지원칙에 위반된다고도 주장하나, 특강법 제5조는 집행유예 결격에 관한 형법 제62조 제1항 단서의 특별규정으로서 형의 가중과 감경을 거친 후 결정된 구체적인 선고형에 대하여 그 집행을 유예하지 못하도록 한 규정일 뿐, 이 사건 누범가중조항과는 그 규율의 영역, 단계, 효과 등이 서로 다르므로, 특강법 제5조가 있다 하여 이 사건 누범가중조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

나. 이 사건 양형제한조항의 위헌 여부

(1) 청구인은, 이 사건 양형제한조항이 이 사건 누범가중조항과 동일한 목적을 위해 형을 중첩적으로 부과함으로써 일사부재리의 원칙에 반하고, 지나치게 과중하고 가혹한 형벌을 규정하여 책임원칙과 평등원칙에 반하며, 성폭력범죄자에 대해서만 위치추적 전자장치 부착을 명하도록 하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이 사건 양형제한조항이 규정하고 있는 것은 “부착명령의

선고는 성폭력범죄사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니 된다.”는 것뿐으로, 이 사건 양형제한조항이 위치추적 전자장치 부착명령 자체의 근거법률이 아님은 관련 법률조항의 문언상 명백하다. 따라서 이 사건 양형제한조항이 위치추적 전자장치 부착명령의 근거법률임을 전제로 한, 위와 같은 청구인의 주장은 모두 이유 없다.

(2) 또한 청구인은, 이 사건 양형제한조항이 양형에 관한 법관의 재량을 극도로 제한하여 과잉형벌을 부과하게 하고 있으므로 책임원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 입법자가 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률로써 법관의 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 범죄와 형벌 간 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도라면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없는 것인바, 형법 제51조의 양형조건을 비롯한 여러 양형인자의 중요성 평가와 비교 형량, 형의 종류의 선택, 법률상 임의적 감경 여부, 작량 감경 여부, 구체적 형량의 결정 등 양형에 관한 법관의 재량은 매우 광범위하고 포괄적인 것이어서, 이 사건 양형제한조항에도 불구하고 법관은 여전히 위치추적 전자장치 부착명령이 동시에 선고되는 범죄자에 대하여도 그 책임에 상응하는 형벌을 부과하기에 충분한 정도의 양형재량을 가지고 있다. 따라서 이 사건 양형제한조항은 책임원칙에 위반되지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 누범가중조항 및 이 사건 양형제한조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준

[별지] 관련법률조항

구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제2조(적용범위) ① 이 법에서 “특정강력범죄”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1.형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인·존속살해), 제253조(위계등에 의한 촉탁살인등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)

2.형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취·유인), 제288조(영리등을 위한 약취·유인·매매등), 제289조(국외이송을 위한 약취·유인·매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)

3.「형법」제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에 의한 치사상)의 죄

3의2.「형법」제32장의 강간과 추행의 죄(제304조의 죄를 제외한다),「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조 내지 제12조의 죄 또는「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한「형법」제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제10조의 죄

4.형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)

5.폭력행위등처벌에관한법률제4조(단체등의구성·활동), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8(단체등의 조직)

② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.

형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.

제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.

1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경

2. 피해자에 대한 관계

3. 범행의 동기, 수단과 결과

4. 범행후의 정황

제53조(작량감경) 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다.

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제6조(특수강간 등) ① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제9조(강간 등 상해ㆍ치상) ① 제5조 제1항, 제6조, 제8조의2 또는 제12조(제5조 제1항, 제6조 또는 제8조의2의 미수범만 해당한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“성폭력범죄”란 다음 각 목의 범죄를 말한다.

가.「형법」제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간)·제298조(강제추행)·제299조(준강간, 준강제추행)·제300조(미수범)·제301조(강간 등 상해·치상)·제301조의2(강간 등 살인·치사)·제302조(미성년자 등에 대한 간음)·제303조(업무상위력 등에 의한 간음)·제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 및 제339조(강도강간)의 죄

나.「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조(특수강도강간 등)부터 제12조(미수범)까지의 죄

다.「청소년의 성보호에 관한 법률」제7조(청소년에 대한 강간, 강제추행 등)의 죄

라.가목부터 다목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중 처벌되는 죄

2.“위치추적 전자장치(이하 “전자장치”라 한다)”란 전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 설비로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

제9조(부착명령의 판결 등) ① 법원은 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 판결로 부착명령을 선고하여야 한다.

② 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.

1.부착명령 청구가 이유 없다고 인정하는 때

2.성폭력범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된

경우는 제외한다)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때

3.성폭력범죄사건에 대하여 벌금형을 선고하는 때

4.성폭력범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)

③ 부착명령 청구사건의 판결은 성폭력범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다.

④ 부착명령 선고의 판결이유에는 요건으로 되는 사실, 증거의 요지 및 적용법조를 명시하여야 한다.

⑤ (생략)

⑥성폭력범죄사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 때에는 부착명령 청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다. 상소권회복 또는 재심의 청구나 비상상고가 있는 때에도 또한 같다.

⑦ 제6항에도 불구하고 검사 또는 피부착명령청구자 및 형사소송법 제340조·제341조에 규정된 자는 부착명령에 대하여 독립하여 상소 및 상소의 포기·취하를 할 수 있다. 상소권회복 또는 재심의 청구나 비상상고의 경우에도 또한 같다.