1. ‘집회’개념이 불명확하여 옥외집회를 정의한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제2조 제1호 및 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 옥외집회의 사전신고의무를 규정한 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3. 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하도록 한 구 집시법 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분이 과잉형벌을 규정한 것인지 여부(소극)

1. 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 '내적인 유대 관계'로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 구 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있다고 할 것이므로, 구 집시법상 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다.

2. 구 집시법 제6조 제1항은 평화적이고 효율적인 집회를 보장하고, 공공질서를 보호하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력하는 것은 위와 같은 목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당하며, 위 조항이 열거하고 있는 신고사항이나 신고시간 등은 지나치게 과다하거나 신고불가능하다고 볼 수 없으므로 최소침해성

의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나아가 위 조항이 정하는 사전신고의무로 인하여 집회개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움 등 제한되는 사익과 신고로 인해 보호되는 공익은 법익균형성 요건도 충족하므로 위 조항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

3. 어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는, 기본적으로 입법권자가 제반 사정을 고려하여 결정할 그 입법재량에 속하는 문제이다. 미신고 옥외집회의 주최는 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 구 집시법 제19조 제2항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 그 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없으며, 이로 인하여 신고제가 사실상 허가제화한다고도 볼 수 없다.

재판관 조대현의 일부 반대의견

구 집시법 제6조 제1항의 신고의무가 부과되는 옥외집회는 너무 광범위하다. 사회질서를 해칠 개연성이 있는지를 묻지 않고 신고의무를 부과하고, 또한 집회 여부를 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적인 집회나 긴급한 집회에 대하여 신고를 요구하는 것은 집회의 자유를 침해한다.

한편, 협조의무인 옥외집회 신고의무를 이행하지 않았다고 하여 그 옥외집회가 사회질서를 침해하였는지 여부도 따지지 않고 형벌을 부과하는 구 집시법 제19조 제2항은 협조의무의 강도를 필요 이상으로 과중하게 부과하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

재판관 김종대의 일부 반대의견

집회에 대한 신고의무는 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도 구 집시법 제19조 제2항이 징역형이 있는 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키

는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이며, 미신고 옥외집회 주최자를 집시법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다.

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “옥외집회”라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다.

2.～6. 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)ㆍ연락책임자ㆍ질서유지인의 주소ㆍ성명ㆍ직업ㆍ연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2 이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.

②～⑤ 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조(적용의 배제) 학문ㆍ예술ㆍ체육ㆍ종교ㆍ의식ㆍ친목ㆍ오락ㆍ관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에는 제6조 내지 제12조의 규정을 적용하지 아니한다.

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조(벌칙) ① 생략

② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항의 규정에 위반하거나 제8조의 규정에 의하여 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

③～④ 생략

헌법 제21조 제1항, 제2항, 제37조 제2항

헌법재판소법 제68조 제2항

집회 및 시위에 관한 법률 제5조(집회 및 시위의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주최하여서는 아니된다.

1. 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위

2. 집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위

② 누구든지 제1항의 규정에 의하여 금지된 집회 또는 시위를 할 것을 선전하거나 선동하여서는 아니된다.

집회 및 시위에 관한 법률 제7조(신고서의 보완 등) ① 관할경찰관서장은 제6조 제1항의 규정에 의한 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있다는 것을 안 경우에는 접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 보완통고는 보완할 사항을 명시하여 서면으로 하되 주최자 또는 연락책임자에게 송달하여야 한다.

집회 및 시위에 관한 법률 제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고) ① 제6조 제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정에 의한 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다. 다만, 집회 또는 시위가 집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 당해 집회 또는 시위에 대하여 신고서를 접수한 때부터 48시간이 경과된 경우에도 금지통고를 할 수 있다.

② 집회 또는 시위의 시간과 장소가 경합되는 2 이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항의 규정에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다.

③ 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로서 그 거주자 또는 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있다. 이 경우 집회 또는 시위의 금지통고에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다.

1. 제6조 제1항의 신고서에 기재된 장소(이하 이 항에서 “신고장소”라 한다)가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회 또는 시위로 인하여 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온에 현저한 해를 입힐 우려가 있는 경우

2. 신고장소가 초ㆍ중등교육법 제2조의 규정에 의한 학교의 주변지역으로서 집회 또는 시위로 인하여 학습권을 현저히 침해할 우려가 있는 경우

3. 신고장소가 군사시설보호법 제2조 제1호의 규정에 의한 군사시설의 주변지역으로서 집회 또는 시위로 인하여 시설이나 군작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우

④ 집회 또는 시위의 금지ㆍ제한통고는 그 이유를 명시하여 서면으로 하되 주최자 또는 연락책임자에게 송달하여야 한다.

1. 대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결(공1984, 134)

2. 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 300-302

헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2하, 41, 52-53

3. 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 302-304

청 구 인 이○수

대리인 변호사 염형국 외 3인

당해사건서울중앙지방법원 2006노2805 집회및시위에관한법률위반

1. 청구인의 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2005. 2. 18. 06:00경 ‘올바른 과거청산을 위한 범국민위원회’라는 시민운동단체 소속회원 10여 명과 함께 한나라당 전(前) 대표인 청구외 박근혜의 사택 앞에서 미리 모여 있던 20여 명의 기자들에게 과거청산 입법을 촉구하는 내용의 보도자료를 배포하고, 특정인이 탄 차량이 지나가지 못하도록 그 앞에 드러누워 구호를 외치는 등 미신고 옥외집회를 주최하여 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제6조 제1항을 위반하였다는 이유로 기소되어 제1심(서울중앙지방법원 2006고단2956)에서 벌금 200만 원

을 선고받고 항소하였다.

청구인은 항소심 계속중(서울중앙지방법원 2006노2805), 위 법률 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제19조 제2항 및 제13조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2007. 2. 7. 기각되자(서울중앙지방법원 2006초기3526) 2007. 2. 12. 그 결정문을 송달 받고 2007. 3. 13. 위 각 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상과 관련조항

이 사건 심판의 대상은 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제2조 제1호, 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분 및 제13조가 헌법에 위반되는지 여부이다(청구인은 제6조 제1항 및 제19조 제2항 전체를 심판대상으로 기재하고 있으나, 당해 사건에서 청구인과 관련된 부분은 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항 중 옥외집회’에 관한 부분이므로 위와 같이 심판의 대상을 한정한다).

이 사건 심판대상 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 법률조항]

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조(벌칙) ① 생략

② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항의 규정에 위반하거나 제8조의 규정에 의하여 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

③, ④ 생략

제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2 이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.

②∼⑤ 생략

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “옥외집회”라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다.

2.∼5. 생략

제13조(적용의 배제) 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락·관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에는 제6조 내지 제12조의 규정을 적용하지 아니한다.

[관련조항]

구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 생략

2.“시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.

3.∼6. 생략

제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 생략

② 제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 때에는 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 “관할 경찰관서장”이라 한다)은 접수일시를 기재한 접수증을 즉시 신고자에게 교부하여야 한다.

③ 주최자는 제1항의 규정에 의하여 신고한 옥외집회 또는 시위를 하지 아니할 경우에는 신고서에 기재된 집회일시 전에 관할경찰관서장에게 그 사실을 통지하여야 한다.

④ 제3항의 규정에 의하여 통지를 받은 관할 경찰관서장은 제8조 제2항의 규정에 의하여 금지통고한 집회 또는 시위가 있는 경우에는 그 금지통고를 받은 주최자에게 제3항의 규정에 의한 사실을 즉시 통지하여야 한다.

⑤ 제4항의 규정에 의하여 통지를 받은 주최자는 그 금지통고된 집회 또는 시위를 최초에 신고한 대로 개최할 수 있다. 다만 금지통고 등으로 인하여 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로이 정하여 집회 또는 시위의 24시간 전에 관할 경찰관서장에게 신고서를 제출하고 집회 또는 시위를 개최할 수 있다.

제7조(신고서의 보완 등) ① 관할 경찰관서장은 제6조 제1항의 규정에 의한

신고서의 기재 사항에 미비한 점이 있다는 것을 안 경우에는 접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있다.

② 생략

제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고) ① 제6조 제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정에 의한 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다. 다만, 집회 또는 시위가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 당해 집회 또는 시위에 대하여 신고서를 접수한 때부터 48시간이 경과된 경우에도 금지통고를 할 수 있다.

② 집회 또는 시위의 시간과 장소가 경합되는 2 이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항의 규정에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다.

③, ④ 생략

2. 청구이유와 법원의 위헌제청신청기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구이유

(1) 구 집시법은 ‘시위’에 대해서는 정의 규정을 두면서도 ‘집회’에 대해서는 구체적으로 어떤 행위가 구 집시법상의 집회에 해당하여 미리 신고하지 않으면 미신고 집회로 처벌되는지 여부, 기자회견이 신고의무가 부과되는 집회에 해당하는지 여부에 대해 명확하게 규정하고 있지 않고 있다. 이러한 불명확한 규정으로 인해 기자회견과 같이 언론의 자유 영역에 속하는 행위까지 집시법의 적용 대상으로 규제되고 있는바, 이는 명확성원칙에 위반되는 것이다.

(2) 옥외에서의 일정한 공동 목적을 위한 다수인의 일시적 회합을 구 집시법이 모두 옥외집회로 규정하여 신고의무 등을 원칙적으로 부과하고 예외적으로만 그 제한의 적용을 배제하는 것은 기본권의 원칙적 보장과 법률에 의한 예외적 제한이라는 헌법상 기본권 보장의 원칙이 전도된 것으로서 과잉금지원칙을 위반하여 집회 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

(3) 구 집시법은 신고제를 원칙으로 하면서도 신고사항을 과다하고 상세하

게 규정하고, 미신고 집회의 경우 그 자체로 이를 형사처벌하도록 하고 있으며, 신고된 집회라 하더라도 집시법이 금지하는 집회의 경우는 그 금지를 통고할 수 있도록 하여 신고제가 행정당국에 의하여 사실상 허가제로 운영되는 결과를 야기하고 있는바, 이는 과잉금지 원칙에 위배될 뿐 아니라 헌법 제21조 제2항에도 위배된다.

(4) 시위보다 공공의 안녕질서에 위험성이 적은 옥외집회에 대해서 구 집시법 적용의 범위를 부당하게 확장하는 것은 합리적인 이유 없이 집회 참가자를 시위 참가자에 비해 차별하는 것이다.

(5) 구 집시법 제13조는 신고제 적용이 배제되는 집회를 열거하면서 기자회견은 여기에서 제외하고 있는데, 기자회견과 같이 구체적 위험성이 존재하지 않는 경우를 규정하지 아니한 것은 언론·집회의 자유를 지나치게 제한한다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유

(1) ‘집회’는 구 집시법의 규제 목적에 적합하도록 규정된 법률 용어로서 헌법과 일반법리에 따라 그 개념이 확정될 수 있으므로 구 집시법이 집회의 개념에 관한 정의 규정을 두고 있지 않다고 하여 곧바로 구 집시법 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제19조 제2항이 명확성원칙에 위반된다거나 집회의 자유를 침해하고 있다고 할 수 없다.

(2) 헌법상 집회의 자유의 내용 및 한계, 구 집시법의 규제 목적 등에 비추어 보면, 구 집시법 제13조가 기자회견을 포함하고 있지 않은 것이 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

다. 경찰청장의 의견

(1) 청구인 등은 단순히 표현의 자유의 영역에 포함되는 기자회견을 주최한 것이 아니라 차량 앞에 드러누워 ‘과거사법 제정에 동참하라’, ‘차라리 나를 밟고 가라’고 외치는 등 차량의 진행을 막았는바, 이는 구 집시법상 사전 신고의무가 부과된 옥외집회의 개념에 포섭되는 것으로 보아야 한다.

(2) 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 구 집시법상 적용 대상인 옥외집회에 대한 개념이 무엇이고, 옥외집회는 사전신고대상이며, 사전신고 없이 옥외집회를 개최하는 행위는 처벌대상이라는 것은 누구나 쉽게 예견할 수 있으므로 구 집시법 제2조 제1호, 제6조 제1항, 제19조 제2항 규정은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

(3) 옥외집회 및 시위와 관련하여 사전신고제를 채택하고 있는 이유는 관할 경찰서장이 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외

집회와 시위를 보호하는 한편, 옥외집회나 시위를 통해 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 것으로 구 집시법 제6조 제1항의 집회·시위의 사전신고의무 규정은 헌법상 기본권 보장을 위한 최소한의 제한으로 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

(4) 시위는 공공의 안녕질서에 미치는 영향이 보다 크기 때문에 장소의 제한을 두지 않고 그 적용의 범위를 확대한 것이고, 상대적으로 위험이 적은 집회에 대해서는 옥외라는 장소적 제한을 두어 집회의 자유를 보다 더 보장한 것으로 보아야 하는바, 이를 두고 평등권 침해라고는 할 수 없다.

(5) 구 집시법 제13조가 그 적용이 배제되는 항목에 기자회견을 포함시키지 않았다 하더라도 이는 입법형성의 자유영역으로서 존중되어야 할 것인바, 이것이 입법재량의 한계를 일탈하여 집회의 자유를 지나치게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.

3. 재판의 전제성에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

그런데 청구인은 기자회견을 하였다는 이유가 아니라, 다른 10여 명과 함께 20여 명의 기자들에게 과거청산 입법을 촉구하는 내용의 보도자료를 배포하고 특정인이 탄 차량이 지나가지 못하도록 그 앞에 드러누워 구호를 외치는 등 미신고 옥외집회를 주최하였다는 이유에서 구 집시법 제19조 제2항, 제6조 제1항 위반죄로 공소제기되었다. 따라서 청구인의 주장대로 기자회견이 구 집시법 제13조의 적용배제 범위에 포함된다고 하더라도 당해 사건 재판의 주문이나 이유가 달라질 여지가 없으므로, 구 집시법 제13조는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

한편, 이 사건 법률조항들 중 나머지 조항들은 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문과 이유가 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 인정된다.

4. 본안 판단

가. 명확성원칙 위반 여부

명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의

내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법률은 적용대상자가 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 명확하게 규정하여 장래의 행동지침으로 삼을 수 있도록 하여야 하며, 이런 경우에만 차별적이거나 자의적인 법해석이 예방될 수 있다. 법규범의 의미 내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집10-1, 327, 341-342；헌재 2000. 2. 24. 98헌바37 , 판례집 12-1, 169, 179 참조).

따라서 명확성원칙의 준수 여부는 당해 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 당해 법규범이 법을 해석·집행하는 기관으로 하여금 자의적인 법해석이나 법집행을 할 수 없도록 충분한 의미 내용을 규율하고 있는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 달라질 것이다. 법규범이 불확정개념을 사용하는 경우라도 자의를 허용하지 않는 통상의 합리적 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 알 수 있는 때에는 명확성원칙에 위반되지 아니하고(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26 , 판례집 14-1, 301, 322；헌재 2004. 6. 24. 2004헌바16 , 판례집 16-1, 759, 766 참조), 이때의 법규범의 의미 내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822).

구 집시법에 ‘옥외집회’에 대한 정의규정은 있으나 ‘집회’에 대한 정의규정은 없음은 청구인의 주장과 같다. 그러나 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다고 할 것이다.

대법원도, “집시법상의 집회란, 특정 또는 불특정 다수인이 특정한 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 말하고, 그 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없다”고 판시하고 있다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결).

위에서 살핀 바와 같이, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 구 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있다고 할 것이므로, 구 집시법상 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다.

결국, 구 집시법 제2조 제1호, 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분, 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

나. 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분

(1) 집회의 자유의 기능

집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유로서 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하고, 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2하, 41, 52-53 참조).

또한, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결의 근본요소로 기능하고(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2 하, 41, 52-53 참조), 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 대표 사이의 의사를 연결하며, 정치적 문제를 확인하는 기능을 한다. 나아가 집회의 자유는 현대사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 매우 중요한 의미가 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2하, 41, 52-53 참조).

(2) 사전허가금지와 사전신고제도

이와 같은 집회의 자유를 한층 보장하기 위하여 우리 헌법 제21조 제2항은 ‘집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다’고 규정함으로써 다른 기본권 조항과는 달리 기본권을 제한하는 특정 국가행위를 명시적으로 배제하고 있다.

그런데 집회의 자유의 행사는 다수인의 집단적인 행동을 수반하기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 큰 것 또한, 사실이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 300). 특히 옥외집회는 일정한 옥외장소나 도로의 사용을 전제로 하므로 그러한 가능성이 더욱 높고, 이에 따라 사전에 집회의 자유와 다른 법익을 조화시킬 수 있는 제도적 장치가 요청된다.

그리하여 구 집시법 제6조 제1항은, 옥회집회를 주최하려는 자는 그에 관한 신고서를 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하고 있다. 이러한 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로

하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고라고 할 것이다.

결국, 구 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적·원칙적으로 옥회집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 302), 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 반하지 않는다고 할 것이다.

(3) 과잉금지원칙 위배 여부

다만, 사전신고제도가 실질적으로 집회의 자유를 제한하여서는 아니되므로, 구 집시법 제6조 제1항이 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 집회의 자유를 제한하고 있는지 여부를 살핀다.

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

위 법률조항은, 당해 집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 집회 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 것으로, 입법목적의 정당성이 인정된다.

나아가 옥외집회가 사전신고없이 무제한적으로 이루어진다면, 집회의 경합에 의하여 집회를 통하여 전달하고자 하는 의사를 제대로 표현할 수 없는 상황이 벌어지거나, 집회 참가자나 그 반대 입장의 제3자 사이에 충돌이 발생할 수 있으며, 집회로 인한 심각한 교통소통의 장애나 주거의 평온 침해 등 제3자의 법익에 대하여 중대한 위험이 발생할 가능성을 배제할 수 없으므로, 이를 예방하기 위하여 위와 같이 옥외집회에 대한 사전신고를 요구하는 데에는 그 수단의 적절성 또한, 인정된다.

(나) 침해의 최소성과 법익균형성

이와 같이 옥외집회에 대한 사전신고제가 평화적이고 효율적인 집회의 보장과 공공질서의 보호를 위해 요청된다고 하더라도, 신고가 불가능하거나 전혀 불필요한 것을 신고사항으로 하여 집회의 자유를 실질적으로 제한하거나 형해화할 정도에 이른다면, 이는 최소침해성원칙에 위반된다고 할 것이다.

살피건대, 구 집시법 제6조 제1항이 열거하는 신고사항 중 집회장소와 시간에 관한 신고는 여러 집회가 경합되지 않도록 하기 위하여 꼭 필요한 사항이

고, 집회의 목적도 관할 관청이 참가자의 규모를 예상하거나 이에 항의하는 반대시위 등을 예측하여 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 또한, 주최자 및 개최자에 관한 사항은 집회와 관련하여 관할 행정관청이 협력의 주체를 파악하고, 집회가 법상 금지된 집회인 경우 그 금지통고를 누구에게 할 것인지를 확정하기 위해 필수적으로 알아야 하는 사항이며, 연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업·연락처 등도 집회 개최와 관련하여 관할 관청이 사전에 연락을 하여야 할 사정이 생길 경우의 상호 협조 등을 위하여 필요한 사항이다. 한편, 집회의 참가예정 단체 및 참가예정 인원과 시위방법 등은 미리 예측하기 어려운 사정이 있을 수 있으나, 이에 관하여 오차를 허용하지 않는 정확한 기재를 요구하는 것이 아니므로, 질서유지 및 집회의 경합을 방지하기 위하여 신고하도록 할 필요성이 인정된다. 따라서 위 법률조항이 열거하고 있는 신고사항이나 신고시간 등이 지나치게 과다하거나 신고불가능하다고 볼 수 없으므로, 최소침해성의 원칙에 반한다고 보기 어렵다.

나아가 위 법률조항이 예정된 집회의 일정한 시간 전에 일정한 사항에 관한 사전신고를 의무화함으로써 집회개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움은, 신고로 인해 보호되는 집회의 자유 보장, 공공의 안녕질서와 비교해 볼 때 결코 중대하다고 할 수 없으므로, 법익 균형성의 요건도 충족하고 있다고 할 것이다.

(다) 기타 주장에 대한 판단

청구인은, 구 집시법이 집회의 신고가 있더라도 일정한 경우 금지통고를 할 수 있도록 한 것은 과잉금지 원칙에 위반하여 집회의 자유를 제한하는 것이라는 취지로 주장하나, 이는 금지통고의 근거가 되는 구 집시법 제8조가 헌법에 위반되는지의 문제이지 신고의무를 규정한 구 집시법 제6조 제1항의 문제는 아니므로, 따로이 판단하지 아니한다.

(라) 소 결

결국 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 구 집시법 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분

(1) 형벌부과의 위헌 여부

구 집시법 제19조 제2항은 신고 없는 옥외집회를 주최한 자 등에 대하여 행정형벌로서 2년 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금을 과하고 있다.

청구인은, 위 법률조항이 단순한 신고의무위반에 대하여 행정질서벌인 과태료를 부과하지 아니하고 형벌을 부과함으로써, 옥외집회의 미신고에 대하여 지나치게 과중한 형벌을 과하고 있거나 신고제를 사실상 허가제로 변화시켰다는 취지로 주장한다.

이에 대하여 헌법재판소는 ⌈어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반 사정을 고려하여 결정할 그 입법재량에 속하는 문제라고 할 수 있다. 이러한 관점에서 볼 때, 집시법 제19조 제2항에서 금지통고된 옥외집회·시위 등을 주최한 경우는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만 내지 의무위반이 아니고 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 집시법 제19조 제2항이 위의 법리를 어긴 것이어서 헌법 제21조 제1항, 제2항에 위반된다고 할 수 없고, 또 그 행정형벌의 내용으로서 2년 이하의 징역이나 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 것이 위 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다. 그리고 형량이 높다고 하여 신고제가 사실상 허가제화한다거나 형량이 낮다고 하여 그 반대가 된다고도 볼 수 없다. 따라서 집시법 제19조 제2항은 헌법 제21조 제1항, 제2항에 위반되지 아니한다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 302-304)⌉는 이유로 합헌결정을 한 바 있다.

나아가 옥외집회에 대한 사전 신고는 집회가 공공질서에 주는 영향력을 예측하는 자료가 되는데, 미신고 집회의 경우 행정관청으로서는 해당 집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 집회의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 직접 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 부당하다고 볼 수 없다.

한편 옥외집회의 신고의무는 집회 자체를 보호하고, 무엇보다 타인이나 공

동체와의 이익충돌을 피하기 위해 요구하는 사전적 협력의무라는 점에서 결과적으로 미신고 집회가 평화롭게 진행되었다거나 공공의 안녕 질서를 침해하지 않았다는 사정만으로 신고의무의 해태가 정당화될 수는 없으므로, 그러한 사정을 처벌 여부에 반영하지 않은 것이 입법재량의 범위를 넘은 것이라 볼 수도 없다.

결국, 위 법률조항이 신고없는 옥외집회를 주최한 자 등에 대하여 과태료가 아닌 행정형벌을 부과하는 것이 과잉금지원칙에 위반하여 과도한 제재를 과하고 있다거나 신고제를 사실상 허가제로 변화시켰다고 볼 수 없으므로, 청구인의 위 주장은 이유없다.

(2) 평등원칙 위배 여부

청구인은, ‘집회’와 ‘시위’는 공공의 안녕질서에 미치는 영향에 있어서 차이가 있는데, 그 위험성이 적은 ‘집회’를 ‘시위’와 함께 규율하고 미신고 집회의 주최자를 미신고 시위 주최자와 동등하게 처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다고 주장한다.

일반적으로는 시위가 옥외집회보다 공공의 안녕질서에 미치는 영향이 크다고 할 수 있을 것이나, 반드시 그런 것만은 아니고 개별적·구체적 사안에 따라서는 그 반대의 경우도 얼마든지 있을 수 있다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 296-297 참조). 즉, 옥외집회 장소의 위치, 넓이 또는 형태, 참가인원의 수, 그 집회의 목적, 성격 및 방법 등에 따라서는 옥외집회가 시위와 마찬가지로 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 우려가 있을 수 있고, 특히 수많은 군중이 한꺼번에 모인 대규모 집회의 경우는 질서유지의 어려움으로 인하여 그러한 우려가 더욱 커진다고 할 것이다. 또한, 위 법률조항이 집회와 시위를 함께 신고대상으로 규정한 것은 양자 모두에 있어서 기본권의 효과적인 행사와 공익 간의 조화를 도모할 필요성이 있기 때문일 뿐, 집회와 시위가 공공의 안녕질서에 미치는 영향이 동일하여 이를 동등하게 취급하기 위한 것이라고 보기는 어렵다.

따라서 구 집시법 제19조 제2항이 미신고 집회의 주최자를 미신고 시위의 주최자보다 합리적 이유없이 불리하게 차별취급하고 있다고 볼 수 없다.

한편 위 법률조항이 미신고 옥외집회 주최자나 미신고 시위 주최자에 대한 법정형을 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로 같게 정하고 있지만, 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있음은 물론, 그 하한에 있어서도 제한을 두지 않고 있으므로, 설사 옥외집회가 시위보다 공공에 대한 위험

성이 더 낮다고 하더라도 양자의 가벌성은 재판 과정에서 법관의 양형을 통해 조절이 가능하다고 할 것이다.

결국 구 집시법 제19조 제2항이 미신고 옥외집회 주최자와 미신고 시위 주최자를 함께 규율하면서 그 법정형을 같게 정하고 있다고 하더라도, 이것이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 구 집시법 제13조에 대한 청구는 부적법하므로 각하하고, 구 집시법 제2조 제1호, 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 대한 부분 및 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 대한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 일부 반대의견과 재판관 김종대의 아래 7.과 같은 일부 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 조대현의 일부 반대의견

이 사건 심판대상 가운데 구 집시법 제6조 제1항 중 “옥외집회” 부분과 제19조 제2항 중 “제6조 제1항의 옥외집회” 부분(이하 ‘옥외집회 신고조항’이라 한다)은 옥외집회의 주최자에게 옥외집회에 관한 일정한 사항을 관할 경찰서장에게 신고하도록 의무지우고 강제하는 것이므로, 헌법상 기본권인 집회의 자유를 제한하는 규정으로서 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다.

옥외집회 신고조항의 입법취지는 옥외집회가 경합·충돌되지 않고 순조롭게 진행될 수 있도록 조정함과 아울러 옥외집회로 인하여 타인의 기본권이 침해되거나 공공의 안녕질서가 침해되지 않도록 하기 위한 것이라고 한다.

그런데 구 집시법은 제2조 제1호에서 옥외집회의 개념을 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말한다”고 규정하고 제15조에서 “학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회”에는 이 사건 법률조항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있을 뿐, “집회”의 개념에 대해서는 아무런 규정도 하지 않았다. 그래서 대법원도 “집시법상의 집회란 특정 또는 불특정의 다수인이 특정한 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 말하고, 그 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없다”고 판시하였다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결).

이처럼 집회의 개념에 아무런 제한이 없어서 신고의무의 대상인 집회의 범위가 너무 광범위하게 된다. 2인 이상이 옥외에서 공동의 목적으로 모인 경우에 그 목적이 구 집시법 제15조에 열거된 것에 해당되지 않으면, 모두 신고의

무가 부과되는 옥외집회에 해당되고 그 신고의무를 이행하지 않으면 형사처벌을 받게 된다. 집회의 목적이 공공의 안녕질서를 해칠 우려가 있는지 여부도 묻지 않고, 집회장소가 공공의 장소이거나 집회자가 임의로 사용할 수 있는 곳인지 여부도 묻지 않고, 집회의 성격이 48시간 전에 계획된 것인지 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적 집회나 긴급집회인지 여부도 묻지 않는다. 따라서 옥외집회 신고조항은 다음과 같은 점에서 헌법 제37조 제2항에 합치된다고 보기 어렵다.

우선, 2인 이상이 옥외에서 공동의 목적으로 모이기만 하면 어떠한 집회인지 상관없이 언제나 사회질서가 침해된다고 볼 수는 없으므로, 옥외집회라는 사실만으로 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권 제한사유에 해당된다고 보기 어렵다. 집회의 자유는 집단적 의사표현의 자유로서 우리의 헌법질서에서 매우 중요한 가치를 가지는 것이므로, 타인의 법익이나 사회질서를 침해할지도 모른다는 추상적 염려가 있다는 사유만 가지고는 집회의 자유를 제한하는 사유로 삼을 수 없다. 집회의 목적·시간·장소·인원 등에 비추어 사회질서를 직접적으로 침해할 개연성이 구체적으로 확실하게 인정되는 경우에는 집회신고의무를 부과하여 집회의 자유를 제한할 수도 있다고 하겠지만, 사회질서를 해칠 개연성이 확실한지 여부도 묻지 않고 집회신고의무를 부과하여 집회의 자유를 제한하는 것은 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.

다음에, 48시간 전에 신고하도록 하는 것은 신고 후 48시간 동안 집회를 금지하는 결과로 되므로, 집회 여부를 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적인 집회나 긴급한 집회에 대하여 48시간 전에 신고하지 않았다고 하여 처벌하는 것은 그러한 집회를 사실상 금지하는 셈이다. 이 점도 헌법 제21조 제1항과 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

그리고 옥외집회 신고의무는 옥외집회의 주최자에게 그 옥외집회에 관한 질서유지가 용이하게 수행될 수 있도록 협조하게 하는 것인데, 그러한 협조의무를 이행하지 않았다고 하여 그 옥외집회가 사회질서를 침해하였는지 여부도 따지지 않고 형벌을 부과하는 것은 협조의무의 강도를 필요 이상으로 과중하게 부과하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 봄이 상당하다. 이 점에 대해서는 재판관 김종대의 반대의견을 원용한다.

이처럼 이 사건 옥외집회 신고조항은 헌법에 위반되는 내용을 내포하고 있고, 그러한 위헌적인 부분을 제거하여 합헌적으로 개선하는 일은 국회가 담당할 몫이므로, 옥외집회 신고조항 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고

선언하고 개선입법을 촉구함이 상당하다.

7. 재판관 김종대의 일부 반대의견

가. 신고제도의 취지 및 규범적 한계

옥외집회, 특히 공공장소에서 주최되는 옥외집회는 특정한 장소의 점유 및 다수인의 집단적 의사표현이라는 집회의 성격상 무제한적으로 주최되는 경우에 사회질서나 타인의 권리와의 충돌로 인한 혼란을 야기시킬 수 있음은 물론이고, 여러 집회가 같은 시간대에 같은 장소에서 개최되어 각 집회가 전달하고자 하는 의사의 내용이 제대로 전달될 수 없는 상황과 같이 집회의 자유 자체의 실현이 저해되는 모순적 상황도 발생할 수 있다. 따라서 집회의 자유의 보장 및 집회의 자유와 제3자의 법익과의 조화를 위하여 공적인 질서유지를 담당하는 행정관청, 특히 경찰관청과 집회의 주최 측의 일정한 협력 내지 부조 요청은 그 필요성이 긍정된다.

집회의 사전신고제도는 집회의 시간과 장소 등 질서유지를 위하여 필수적인 정보를 집회주최자가 경찰관청에 미리 제공하도록 함으로써 집회의 자유가 온전하게 실현될 수 있도록 하면서 동시에 경찰관청이 질서유지에 필요한 조치를 강구할 수 있도록 하는 행정절차적 협력의무를 부과하는 제도로서 집회의 사전허가제도와는 그 취지와 목적이 근본적으로 다르다. 따라서 위와 같은 차원에서 이해되는 신고제도는, 그것이 우리 헌법 제21조 제2항의 허가제 금지 취지를 잠탈하여 금지된 허가제의 대용으로 쓰이거나, 헌법 제37조 제2항에 위배하여 집회의 자유를 과잉 제한하는 것이 아닌 한 헌법적으로 용인된다 할 것이다. 그리고 신고제도가 그 규범적 한계 내에 있는지 여부는 신고제도를 구성하는 법률조항 전반을 참고로 개별조항을 검토하여 위와 같은 기준에 따라 판단하여야 할 것이다.

나. 구 집시법 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항’의 옥외집회에 관한 부분의 위헌성

(1) 의무이행확보수단으로서의 형벌 부과

구 집시법 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항’의 옥외집회에 관한 부분은 신고의무의 이행을 확보하여 공공질서를 유지하기 위한 것이다. 그런데 공공질서 유지라는 목적달성을 위하여 신고의무의 불이행에 대하여 일정한 제재를 가할 수는 있다고 하더라도 그 의무이행확보의 수단으로 형벌을 부과할 것인지 여부는 신중히 판단하여야 한다. 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도

처벌되는 자의 자유를 심각하게 침해하며 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 중대한 영향을 미치기 때문에 징역형을 포함한 형벌제도는 의무이행확보수단으로서 최후적ㆍ보충적인 것이 되어야 하며, 행정상 징벌로서 의무이행 확보가 가능하다면 형벌이 아닌 행정상 징벌로서 제재 수단을 삼아야 한다. 형벌의 일반예방적 효과를 맹신한 나머지 의무이행의 확보가 문제되는 경우마다 형사처벌을 통하여 해결하려는 것은 법치국가원리에 반하는 행정편의적 발상으로서 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 , 판례집 17-2, 136, 150). 법치국가원리는 헌법 제10조, 헌법 제37조 제2항의 규정을 매개로하여 불필요하거나 과도한 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 보호하고 있기 때문이다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 457).

(2) 구 집시법 제19조 제2항의 미신고 옥외집회 주최자 처벌규정에 대한 판단

집회에 대한 신고의무의 주된 취지는 집회의 자유와 다른 보호법익이 양립할 수 있는 가능성을 모색함으로써 정당한 집회를 가능하게 하고자 하는 것으로 단순한 행정절차적 협조의무에 불과함은 앞서 살펴본 바와 같고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다.

한편, 옥외집회의 사전신고의무는 궁극적으로 집회의 자유의 보장 및 관련법익의 조화를 위한 ‘수단’으로 고안된 것이라는 점에서 예외없는 관철이 절실히 요구되는 성질의 것으로 보기도 어렵다. 집회에 대한 사전 신고가 없었더라도 우발적 혹은 소규모 집회이거나 비교적 단시간의 집회로서 평화롭게 집회를 마치는 경우나 집회의 주최 중에 경찰관청과 주최 측이 협의하여 질서를 유지하면서 집회를 하는 경우도 얼마든지 있을 수 있는데, 그럼에도 ‘사전신고’를 예외없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이다.

나아가 구 집시법 제19조 2항은 미신고 옥외집회 주최자를 구 집시법 제5조 제1항이 금지하는 ‘헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위’나 ‘집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위’의 주최자와 동일하게 처벌하고 있는데, 구 집시법 제5조 제1항의 금지되는 집회나

시위가 그 자체로 민주적 기본질서에 위배되거나 헌법이 보호하지 아니하는 폭력집회인 점에 비추어 보면, 미신고 옥외집회주최를 그와 같이 규율하는 것은 법정형의 범위 내에서 형벌이 개별화될 수 있음을 고려하더라도, 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다.

(3) 결 론

그렇다면, 법 제19조 제2항의 미신고 옥외집회 주최자 처벌규정은 단순한 행정절차적 협조의무 위반으로 행정상 제재에 그쳐야 할 것에 대하여 징역형이 있는 형벌을 부과하고, 거기에서 더 나아가 어떠한 예외도 두지 않고 법률상 금지된 집회의 주최자와 동일한 법정형으로 처단함으로써 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 과잉형벌을 규정한 것이므로 헌법에 위반된다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준