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판시사항
1. 미신고 시위에 대한 해산명령에 불응하는 자를 처벌하도록 규정한‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하‘집시법’이라 한다) 제24조 제5호 중‘제20조 제2항’가운데‘제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 시위’에 관한 부분이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 심판대상조항은‘신고하지 아니한 시위에 대하여 관할경찰관서장이 해산명령을 발한 경우에, 시위 참가자가 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 행위’를 구성요건으로 하고 있고,‘6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료’를 처벌 내용으로 하고 있으므로, 범죄 구성요건과 처벌의 내용을 성문의 법률로 규정하고 있다. 그리고 심판대상조항이 해산명령의 발령 여부를 관할 경찰관서장의 재량에 맡기고 있는 것은 미신고 시위 현장의 다양한 상황에 따라 탄력적·유동적으로 대응할 필요성이 있다는 점을 고려한 것일 뿐, 구성요건의 실질적 내용을 전적으로 관할 경찰관서장에게 위임한 것으로 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 법률주의에 위반되지 아니한다.
2. 집시법은 미신고 시위가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 초래한 경우에 해산명령을 할 수 있도록 규정하고 있다. 심판대상조항은 이러한 해산명령 제도의 실효성 확보를 위해 해산명령에 불응하는 자를 형사처벌하도록 한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.
집시법상 해산명령은 미신고 시위라는 이유만으로 발할 수 있는 것이 아니라, 미신고 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 위험이 명백하게 발생한 경우에만 발할 수 있고, 먼저 자진 해산을 요청한 후 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우에 해산명령을 내리도록 하고 이에 불응하는 경우에만 처벌하는 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 집회의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다. 해산명령에 불응하는 행위는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만 내지 의무위반이 아니고, 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 법정형의 종류 및 범위의 선택에 관한 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌을 규정하였다고도 볼 수 없다.
또한 심판대상조항이 달성하려는 공공의 안녕질서 유지 및 회복이라는 공익과 심판대상조항으로 인하여 제한되는 청구인의 집회의 자유 사이의 균형을 상실하였다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
심판대상조문
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.
1.∼4. 생략
5. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는제20조 제2항을 위반한 자
참조조문
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4.주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
② 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 “관할경찰관서장”이라 한다)은 제1항에 따른 신고서를 접수하면 신고자에게 접수 일시를 적은 접수증을 즉시 내주어야 한다.
③ 주최자는 제1항에 따라 신고한 옥외집회 또는 시위를 하지 아니하게 된 경우에는 신고서에 적힌 집회 일시 전에 관할경찰관서장에게 그 사실을 알려야 한다.
④ 제3항에 따라 통지를 받은 관할경찰관서장은 제8조제2항에 따라 금지 통고를 한 집회나시위가 있는 경우에는 그 금지 통고를 받은 주최자에게 제3항에 따른 사실을 즉시 알려야한다.
⑤ 제4항에 따라 통지를 받은 주최자는 그 금지 통고된 집회 또는 시위를 최초에 신고한 대로 개최할 수 있다. 다만, 금지 통고 등으로 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로 정하여집회 또는 시위를 시작하기 24시간 전에 관할경찰관서장에게 신고서를 제출하고 집회 또는시위를 개최할 수 있다.
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.
1. 제5조제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위
2. 제6조제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위
3. 제8조제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위
4. 제16조제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위
5.제16조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위
② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다.
③ 생략
참조판례
2. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 , 판례집 21-1하, 578, 589-590
당사자
청 구 인박○군대리인 법무법인 지향담당변호사 이상희 외 5인
당해사건부산지방법원 2011고합813등 일반교통방해등
주문
‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 시위’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
주식회사 ○○중공업이 2011. 2.경 경영상 이유로 근로자 170명에 대하여 정리해고를 단행하자, 인터넷 다음 카페인 ‘비정규직 없는 세상 만들기 네트워크’에서 ○○중공업 노사 문제를 이슈화하는 소위 ‘희망버스’를 개최하기로 하고, 이에 따라 2011. 6. 11.부터 5차례에 걸쳐 부산과 서울에서 집회를 개최하였다.
청구인은 제1차 희망버스(2011. 6. 11.～6. 12)와 관련하여 야간 옥외시위 참가로 인한 집회및시위에관한법률위반죄, 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반죄 및 일반교통방해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)죄, 제2차 희망버스(2011. 7. 9.～7. 10.)와 관련하여 미신고 시위에 참가한 후 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반죄, 일반교통방해죄로 기소되었다.
이에 청구인은 제1심 형사소송 계속 중(부산지방법원 2011고합813) 미신고 시위에 대한 해산명령불응죄를 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항을 위반한 자’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다(부산지방법원 2012초기
272). 부산지방법원은 2014. 12. 2. 청구인에 대하여 2011. 7. 10.자 집시법위반죄 등으로 벌금 300만 원을 선고하면서, 같은 날 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2014. 12. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 집시법 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항을 위반한 자’ 부분 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은 집시법 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 시위에 참가한 후 해산명령에 불응하였다는 이유로 처벌을 받게 된 것이므로, 심판대상조항을 이에 관한 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 시위’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.
5. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는제20조 제2항을 위반한 자
[관련조항]
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.
1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위
2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위
3. 제8조 제5항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위
4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위
5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위
② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다.
③ 제1항에 따른 자진 해산의 요청과 해산 명령의 고지(告知) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제22조(벌칙) ① 제3조 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인·검사 또는 경찰관이 제3조 제1항 또는 제2항을 위반한 경우에는 5년 이하의 징역에 처한다.
② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제5조 제2항 또는 제16조 제4항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 그 사실을 알면서 제5조 제1항을 위반한 집회 또는 시위에 참가한 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.
제17조(집회 또는 시위의 자진 해산의 요청 등) 법 제20조에 따라 집회 또는 시위를 해산시키려는 때에는 관할 경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 다음 각 호의 순서에 따라야 한다. 다만, 법 제20조 제1항 제1호·제2호 또는 제4호에 해당하는 집회·시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다.
1. 종결 선언의 요청주최자에게 집회 또는 시위의 종결 선언을 요청하되, 주최자의 소재를 알 수 없는 경우에는 주관자·연락책임자 또는 질서유지인을 통하여 종결 선언을 요청할 수 있다.
2. 자진 해산의 요청제1호의 종결 선언 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청한다.
3. 해산명령 및 직접 해산제2호에 따른 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 참가자들이 해산명령에도 불구하고 해산하지 아니하면 직접 해산시킬 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 집시법은 금지되는 집회 또는 시위에 참가한 자에 대하여 처벌하도록 규정하고 있는데(제23조 제3호), 다시 해산명령불응죄로 처벌하는 것은 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지원칙에 위배된다.
나. 해산명령불응죄의 구성요건인 해산명령이 관할경찰관서장의 임의적인 판단에 맡겨져 있으므로 심판대상조항은 처벌 여부 자체가 법률로써 명확히 규정되어 있지 아니하여 죄형법정주의원칙에 위반된다.
에 해산명령불응죄를 적용하는 우회적인 방법으로 단순 참가자에 대한 처벌을 강화하는 수단으로 악용하고 있다.
한편 집회·시위 참가자들은 집회·시위 현장의 소음 등으로 인하여 해산명령을 인지하지 못할 위험성이 크고, 최근 경찰은 단계적 해산을 위한 안내나 최소한의 퇴로를 열어주지 않은 채 해산명령을 내린 뒤 해산명령불응죄로 연행하려고 하는 등 집행 과정에서 발생하는 문제들도 있다. 따라서 해산명령불응죄의 처벌조항은 집시법의 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 보기도 어렵고, 법정형도 너무 무거워 집회의 자유를 지나치게 위축시켜 과잉금지원칙에 반한다.
라. 해산명령불응죄는 미신고 집회 또는 시위에 참가하는 경우보다 법정형이훨씬 무겁게 규정되어 있어 책임주의원칙에도 반한다.
4. 판 단
가. 심판대상조항의 내용
(1) 집시법 제20조 제1항에 의하면 관할경찰관서장은 일정한 집시법 위반의 집회·시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다. 집회·시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험이 발생한 경우에는 공공의 안녕질서 확보를 위해 이를 계속 방임할 수 없으므로 관할경찰관서장이 그 집회·시위를 해산시킬 수 있는 규정들을 마련한 것이다. 또한 집시법은 해산명령의 실효성 확보를 위하여, 적법한 해산명령에도 불구하고 집회·시위의 참가자가 이에 응하지 아니하면 형사처벌하도록 규정하였다(제24조 제5호, 제20조 제2항).
심판대상조항은 위와 같은 해산명령불응죄 중 집시법 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 시위에 참가한 자가 해산명령에 불응한 경우를 대상으로 한다.
(2) 먼저 옥외집회·시위의 신고에 대해 살펴보면, 집시법 제6조 제1항은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시(필요한 시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인의 주소, 성명, 직업, 연락처, 참가 예정인 단체와 그 인원 등을 기재한 신고서를 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하고 있다. 이러한 사전신고는 당해 집회·시위가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 집회·시위 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의
(3) 해산명령불응죄가 성립하기 위해서는 적법한 해산명령이 전제되어야 하는데, 적법한 해산명령은 해산명령의 요건이나 절차가 모두 집시법에 부합하여야 한다.
심판대상조항은 집시법 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 시위에 대한 해산명령불응죄를 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항에 규정된 해산명령불응죄의 경우 적법한 해산명령에 해당하기 위해서는 집시법 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 시위일 것이 요구된다.
한편 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회의 자유를 한층 보장하기 위하여 ‘집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다’고 규정한 헌법의 취지(헌법 제21조 제2항), 앞서 본 신고제도의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서 협력의무로서의 신고이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니된다. 따라서 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다.
그렇다면 심판대상조항이 미신고 시위를 해산명령의 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388등 참조).
또한 집시법은 관할경찰관서장이 해산명령의 대상이 되는 집회·시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하는 경우에만 해산을 명할 수 있도록 규정하고 있다(집시법 제20조 제1항). 집시법 시행령 제17조에 의하면 해산명령은, 관할경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원이 먼저 주최자에게 집회 또는 시위의 종결선언을 요청하고, 종결 선언 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불
구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하고, 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하는 방식으로 이루어지고 참가자들이 해산명령에도 불구하고 해산하지 아니하면 직접 해산시킬 수 있다.
나. 쟁점의 정리
청구인은, ① 집시법이 금지된 시위에 참가한 자를 처벌하고 있음에도 불구하고 심판대상조항이 미신고 시위의 참가자를 해산명령불응죄로 처벌하는 것이 이중처벌금지원칙에 반하고, ② 해산명령불응죄의 구성요건인 해산명령 발령 여부를 관할경찰관서장의 임의적인 판단에 맡긴 것이 죄형법정주의원칙에 반하며, ③ 해산명령불응죄를 형사처벌하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하고, ④ 해산명령불응죄의 법정형이 미신고 시위에 참가한 것보다 무거워 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다고 주장한다.
청구인의 주장 중 이중처벌금지원칙 위배 및 책임과 형벌의 비례원칙 위배에 관한 부분은 미신고 시위의 단순 참가인이 형사처벌의 대상이 됨을 전제로 한다. 그런데 집시법은 미신고 시위에 단순 참가한 자를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하고 다만 미신고 시위를 주최한 자만을 처벌하고 있으며, 그 법정형은 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로서 이 사건 해산명령불응죄의 법정형보다 무겁다(집시법 제22조 제2항). 따라서 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요가 없이 이유 없으므로 아래에서는 심판대상조항이 죄형법정주의에 위배되는지 여부 및 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부에 대해 살펴보기로 한다.
다. 죄형법정주의 위반 여부
죄형법정주의는 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법상 원칙으로서, 법률이 처벌하고자 하는 범죄행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 처벌내용을 법률로 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 2012. 8. 23. 2011헌가22 참조).
청구인의 주장은 집시법 제20조 제1항이 “관할경찰관서장은 ……해산(解散)을 명할 수 있다.”라고 규정하여 해산명령불응죄의 구성요건인 해산명령이 관할경찰관서장의 임의적인 판단에 맡겨져 있으므로, 처벌 여부 자체를 법률로써 명확히 규정하지 아니하여 죄형법정주의에 위반된다는 취지이므로 이 사
건에서는 죄형법정주의원칙 중 법률주의원칙 위반 여부가 문제된다.
집시법 제20조 제1항 제2호 전단은 ‘관할경찰관서장은 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 집회 또는 시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다’고 규정하고 있다. 그리고 집시법 제20조 제2항은 “집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다.”고 규정하고, 집시법 제24조 제5호는 위 조항을 위반한 자를 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처하도록 하고 있다.
이와 같이 심판대상조항은 ‘신고하지 아니한 시위에 대하여 관할경찰관서장이 해산명령을 발한 경우에, 시위 참가자가 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 행위’를 구성요건으로 하고 있고, ‘6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료’를 처벌 내용으로 하고 있으므로 범죄 구성요건과 처벌의 내용을 실질적으로 이미 성문의 법률로 규정하고 있다 할 것이다.
그리고 심판대상조항이 해산명령의 발령 여부를 관할 경찰관서장의 재량에 맡기고 있는 것은 미신고 시위 현장의 다양한 상황에 따라 탄력적·유동적으로 대응할 필요성이 있다는 점을 고려한 것일 뿐, 구성요건의 실질적 내용을 전적으로 관할 경찰관서장에게 위임한 것으로 볼 수 없다.
그렇다면 심판대상조항이 규정하는 미신고 시위 참가자에 대한 해산명령불응죄는 해산명령의 사유와 절차가 법률로 엄격히 정하여져 있고(집시법 제20조 제1항), 해산명령의 발령자, 해산명령의 내용, 명령준수 시한 등이 모두 법에 명시되어 있으므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 법률주의에 위반되지 아니한다.
라. 집회의 자유 침해 여부
(1) 집회의 자유
헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유로서 언론·출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다. 따라서 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다(헌재 2014. 3. 27. 2010헌가2 등 참조).
인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 자유로운 인격발현을 최고가
치 중의 하나로 삼는 우리 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장에 기여하고, 나아가 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론·출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가에서는 필수적 구성요소가 되는 것이다. 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 ; 헌재 2014. 3. 27. 2010헌가2 등 참조).
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
집회의 자유의 행사는 다수인의 집단적인 행동을 수반하기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 특히 옥외집회와 시위의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 수 있기 때문에 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크고, 옥외집회와 시위는 도로 등 공공장소의 사용을 필요로 한다는 점에서 교통소통장애 등 일반인에게 불편을 주게 되고, 다수인에 의한 집단적 행동을 수반한다는 점에서 질서유지에 위험을 가져올 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등 참조).
집시법은 옥외집회·시위 신고제의 행정목적을 침해하고 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높은 미신고 옥외집회·시위가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 초래한 경우에 공공의 안녕질서 유지 및 회복을 위해 관할경찰관서장이 그 집회·시위에 대하여 해산명령을 할 수 있도록 하고, 심판대상조항은 이러한 해산명령 제도의 실효성 확보를 위해 해산명령에 불응하는 자를 형사처벌하도록 한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 앞서 본 바와 같이 해산명령은 미신고 시위라는 이유만으로 발할 수 있
는 것이 아니라 미신고 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 발생한 경우에만 발할 수 있고, 공공의 안녕질서에 대한 위험이 발생한 경우에도 먼저 자진 해산을 요청한 후 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우에 해산명령을 내리도록 하고 이에 불응한 경우에만 처벌하는 점 등을 고려하면 심판대상조항은 집회의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다.
2) 청구인은 집시법이 미신고 시위에 대한 처벌규정을 두고 있으므로(제22조 제2항), 이에 더하여 해산명령불응을 이유로 처벌할 필요가 없다고 주장한다.
그러나 집시법 제22조 제2항은 시위 개최 전 신고의무를 부담하는 주최자가 신고의무를 위반한 경우에 그 주최자를 처벌하는 조항인바, 미신고 시위의 주최자를 처벌하는 것은 미신고 시위의 경우 행정관청으로서는 해당 시위가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 시위의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 직접 침해하고 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로 이에 대하여 형사처벌을 통하여 책임을 묻고자 하는 것이다. 반면 심판대상조항은 미신고 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 발생한 경우 타인의 법익 침해를 방지하고, 공공의 안녕질서를 회복하기 위한 것이다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 판결 참조). 이와같이 미신고 시위의 주최자에 대한 처벌조항과 심판대상조항은 그 입법목적이 다르므로 미신고 시위의 주최자를 처벌하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기에 충분하지 아니하다.
3) 한편 청구인은 시위의 단순참가자는 그 시위의 신고 여부 등 집시법 위반 사유를 알지 못한 상태에서 형사처벌될 위험에 노출되고, 시위 현장의 소란으로 인해 해산명령 자체를 인지하지 못하여 해산명령에 불응하게 될 가능성이 있으며, 경찰이 시위 참가자들의 퇴로를 확보하지 아니한 채 해산명령을 발령하고 참가자들을 해산명령불응죄로 연행하는 등의 문제가 있다고 주장한다. 그러나 이러한 문제점은 해산명령의 집행 단계에서 적법하게 해산명령을 발령하였는지, 해산명령불응죄의 적용이 제대로 되었는지에 관한 사실인정 및 법령적용의 문제이지, 이 사건 심판대상조항 자체에서 비롯된 규범적 문제는 아니다.
4) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉,
범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바173 ). 또한 어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한, 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 ; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174 등 참조).
앞서 본 바와 같이 해산명령은 단순히 미신고 시위라는 이유만으로 발령할 수 있는 것이 아니라 그 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었을 때 발령할 수 있는 것이므로, 해산명령에 불응하는 행위는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만 내지 의무위반이 아니고 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 미신고 시위에 참가하여 해산명령에 불응한 자에 대하여 6개월 이하 징역이나 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 행정형벌에 처하도록 한 것이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항은 미신고 시위를 처음부터 금지하거나 참가 자체를 처벌하는 것이 아니고, 다만 그 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험이 발생한 경우에 해산명령을 발할 수 있도록 하고, 이에 응하지 아니하는 행위에 대하여 처벌하는 조항이다. 그렇다면 심판대상조항이 달성하려는 공공의 안녕질서 유지 및 회복이라는 공익과 심판대상조항으로 인하여 제한되는 청구인의 기본권 사이의 균형을 상실하였다고 보기 어렵다.
(라) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다
고 볼 수 없다.
5. 결 론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호