1. 비업무용자산 관련비용 손금불산입 및 지급이자의 손금불산입에 해당되는 법인 소유의 비업무용 자산의 범위를 대통령령에 위임하고 있는 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항들이 헌법상 체계정당성의 원리에 위반되어 위헌인지 여부(소극)

1. 이 사건 법률조항들은 비업무용 자산의 범위에 관하여 상당히 구체적으로 범위를 한정하여 하위법규인 대통령령에 위임함으로써 보다 세부적인 유형과 판정기준을 그 때 그 때의 사회경제적 상황에 따라 탄력적으로 대통령령에서 정할 수 있도록 한 것으로서, 누구라도 이 사건 법률조항들로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있다고 할 것이므로 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

2. 이 사건 법률조항들이 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는 이상, 설령 하위 법령에서 비업무용 자산의 해당기준을 개별적ㆍ구체적으로 규정하면서 이 사건 법률조항들이 규정한 비업무용 자산에 해당한다고 볼 수 없는 자산까지 규율하고 있다고 가정하더라도, 이는 그 하위 법령이 위임입법의 한계를 일탈한 흠으로 될 수는 있을지언정 그로 인해 이 사건 법률조항들이 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로 체계정당성의 원리에 위반되지 아니한다.

재판관 조대현의 한정위헌의견

법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목에 규정된 “법인업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산”을 모두 법인세법 제27조 제1호에 규정된 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”에 해당된다고 보아 손금불산입의 대상으로 된다고 해석하는 것은 법률에 규정된 비업무용 자산의 범위를 확장해석함으로써 납세의무의 범위를 법률이 규정한 것보다 더 넓게 인정하는 것이어서헌법의 조세법률주의에 위반된다고 선언하여야 한다.

법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조(업무와 관련없는 비용의 손금불산입) 내국법인이 각 사업연도에 지출한 비용중 다음 각호의 금액은 당해사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 당해법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령이 정하는 자산을 취득·관리함으로써 생기는 비용등 대통령령이 정하는 금액

2. 생략

법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제28조(지급이자의 손금불산입) ① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1.～3. 생략

4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금중 당해자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

가. 제27조 제1호의 규정에 해당하는 자산

나. 생략

②～⑥ 생략

헌법 제38조, 제59조, 제75조

구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제49조(업무와 관련이 없는 자산의 범위 등) ① 법 제27조 제1호에서 "대통령령이 정하는 자산"이라 함은 다음 각호의 자산을 말한다.

1. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산. 다만, 법령에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 부동산, 자산유동화에관한법률에 의한 유동화전문회사가 동법 제3조의 규정에 의하

여 등록한 자산유동화계획에 따라 양도하는 부동산 등 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 부동산을 제외한다.

가. 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산. 다만, 재정경제부령이 정하는 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)이 경과하기 전까지의 기간중에 있는 부동산을 제외한다.

나. 유예기간중에 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하고 양도하는 부동산. 다만, 재정경제부령이 정하는 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인의 경우를 제외한다.

2. 다음 각목의 1에 해당하는 동산

가. 서화 및 골동품. 다만, 장식·환경미화 등에 사용되는 것으로서 사회통념상 업무와 관련이 있다고 인정되는 것을 제외한다.

나. 업무에 직접 사용하지 아니하는 자동차·선박 및 항공기. 다만, 저당권의 실행 기타 채권을 변제받기 위하여 취득한 선박으로서 3년이 경과되지 아니한 선박 등 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 자동차·선박 및 항공기를 제외한다.

다. 기타 가목 및 나목의 자산과 유사한 자산으로서 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 자산

② 제1항 제1호의 규정에 해당하는 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 사항은 재정경제부령으로 정한다.

③ 생략

구 법인세법 시행규칙(2006. 3. 14. 재정경제부령 제497호로 개정되기 전의 것) 제26조(업무와 관련이 없는 부동산 등의 범위) ① 영 제49조 제1항 제1호 가목 단서에서 "재정경제부령이 정하는 기간"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)을 말한다.

1. 생략

2. 부동산매매업(한국표준산업분류에 의한 부동산분양공급업 및 건축물자영건설업을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 주업으로 하는 법인이 취득한 매매용부동산 : 취득일부터 5년

3. 생략

②～⑪ 생략

구 법인세법 시행규칙(2009. 3. 30. 기획재정부령 제66호 개정되기 전의 것) 제26조(업무와 관련이 없는 부동산 등의 범위) ①～④ 생략

⑤ 영 제49조 제1항 제1호 각목외의 부분 단서에서 "기획재정부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 부동산"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 부동산을 말한다.

1.～28. 생략

29. 당해 부동산의 취득후 제2호 내지 제28호의 사유외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 업무에 사용하지 아니하는 부동산

⑥～⑪ 생략

1. 헌재 1997. 10. 30. 96헌바92 , 판례집 9-2, 478, 495

헌재 2005. 4. 28. 2003헌가23 , 판례집 17-1, 478, 487-489

대법원 1994. 12. 27. 선고 94누7638 판결

대법원 2008. 9. 25. 선고 2008두10942 판결

2. 헌재 2001. 9. 27. 2001헌바11 , 판례집 13-2, 332, 336-337

청 구 인 1. ○○주택산업 주식회사의 소송수계인 주식회사 ○○주택(2008헌바66)

2. 주식회사 □□의 소송수계인 주식회사 □□주택( 2008헌바130 )

청구인들 대표이사 이중근

청구인들 대리인 법무법인 바른

담당변호사 박기태, 박승헌

당해사건서울고등법원 2007누31722 법인세부과처분취소(2008헌바66)

서울고등법원 2008누8804 법인세부과처분취소( 2008헌바130 )

법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2008헌바66 사건

(가) ○○주택산업 주식회사(이 회사는 2009. 12. 30.자로 분할되어 신설법인인 주식회사 ○○주택이 그 권리의무를 승계하고 이 사건 심판청구절차를 수계하였는바, 이하 ‘청구인 ○○주택’이라 한다.)는 주택 및 상가 건설업과 부동산의 임대ㆍ분양 및 알선업 등을 목적 사업으로 하는 법인으로서 1987 사업연도부터 1996 사업연도까지 사이에 아파트단지 내의 상가를 신축ㆍ분양하였으나, 그 일부 상가가 미분양되어 이를 공실로 보유하거나 제3자에게 임

대하였다.

(나) 그런데 남대문세무서장은, 청구인 ○○주택이 2002 사업연도 현재 미분양된 위 일부 상가를 사용검사일로부터 5년을 경과하여 보유하고 있다고 보아 법인세법 제27조 제1호, 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목, 법인세법 시행규칙 제26조 제1항 제2호 등을 적용하여 관련 지급이자 및 재산세 등 제세공과금을 손금에 불산입한 후, 2005. 5. 1. 위 청구인에게 2002 사업연도 법인세 97,254,790원을 부과하는 처분을 하였다.

(다) 위 청구인은 위 부과처분에 대하여 국세심판원에 심판청구를 하였으나 2006. 10. 19. 기각되었고, 위 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였지만 2007. 11. 6. 기각되었다(서울행정법원 2007구합1774). 위 청구인은 항소하여 항소심(서울고등법원 2007누31722) 계속중에 법인세법 제27조 제1호 및 제28조 제1항 제4호 가목에 대한 위헌제청신청을 하였으나 2008. 6. 10. 기각되었다(서울고등법원 2008아102). 이에 위 청구인은 2008. 7. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2008헌바130 사건

(가) 주식회사 □□(이 회사는 2009. 12. 30.자로 분할되어 신설법인인 주식회사 □□주택이 그 권리의무를 승계하고 이 사건 심판청구절차를 수계하였는바, 이하 ‘청구인 □□주택’이라 한다.)은 주택 및 상가 건설업과 부동산의 임대·분양 및 알선업 등을 목적 사업으로 하는 법인으로서, 전국 각지에서 아파트 단지 내의 복리시설을 상가로 신축·분양하였다.

(나) 그런데 남대문세무서장은, 청구인 □□주택이 1984. 8. 30.부터 1999. 12. 27.까지 사이에 준공한 47개 아파트 단지의 상가 중 준공검사일로부터 5년 이상 분양하지 않고 보유하고 있는 상가에 대하여 법인세법 제27조 제1호, 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목, 법인세법 시행규칙 제26조 제1항 제2호 등을 적용하여 관련 지급이자 및 유지관리비를 손금에 불산입한 후, 이 손금불산입액과 기타 손금불산입액을 반영하여 2005. 8. 3. 위 청구인에게 2002년도부터 2004년도까지의 귀속법인세 부과처분을 하였다. 위 지급이자 및 유지관리비 손금불산입액으로 인하여 위 청구인이 추가 부담하게 된 법인세는 2002년도 귀속법인세 부과처분액 중 59,051,900원, 2003년도 귀속법인세 부과처분액 중 100,488,942원, 2004년도 귀속법인세 부과처분액 중 98,438,093원이다.

(다) 위 청구인은 국세심판원에 위 부과처분 중 위 지급이자 및 유지관리비

손금불산입액으로 인한 부분의 취소를 구하는 심판을 청구하였으나 2007. 4. 6. 기각되었고, 다시 이 부분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였지만 2008. 3. 6. 기각되었다(서울행정법원 2007구합23736). 위 청구인은 항소하여, 항소심(서울고등법원 2008누8804) 계속중에 법인세법 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목에 대한 위헌제청신청을 하였으나, 2008. 10. 10. 기각되었다(서울고등법원 2008아103). 이에 위 청구인은 2008. 10. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 2008헌바66 사건

청구인 ○○주택은 2001. 12. 31. 개정된 법인세법의 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목과 현행 법인세법 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목을 심판의 대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 현행 법인세법 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목은 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 이후 현재까지 개정된 바가 없으므로, 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목을 심판의 대상으로 하는 것이 상당하다.

(2) 2008헌바130 사건

청구인 □□주택은 2001. 12. 31., 2002. 12. 30., 2003. 12. 30. 각 개정된 법인세법의 각 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목을 심판의 대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 현행 법인세법 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목은 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 이후 현재까지 개정된 바가 없으므로, 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목을 심판의 대상으로 하는 것이 상당하다.

한편, 위 청구인은 각 관련 법인세법 시행령, 법인세법 시행규칙 조항도 심판의 대상인 것처럼 청구취지에 기재하였으나, 위 청구인이 이에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 위헌제청신청을 한 것으로 보이지는 않는 점, 위 청구인은 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조 제1호의 위헌성과 관련하여서 위 시행령과 시행규칙의 관련규정들의 위헌성을 주장하는 것으로 보이는 점, 대통령령이나 규칙은 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 점(헌재 1996. 10. 4. 96헌가6 , 판례집 8-2, 308, 320-321; 헌재 1998. 6. 25. 95헌바24 , 판례집 10-1, 756, 766 참조) 등에 비추어 볼 때, 위 청구인의 의사는 위 법인세법의

조항들만을 심판대상으로 하는 것으로 봄이 상당하므로 법인세법 시행령 제49조 및 법인세법 시행규칙 제26조에 대한 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.

(3) 그렇다면, 이 사건 심판대상은 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조 제1호, 제28조 제1항 제4호 가목(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부인바, 이 사건 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정된 것) 제27조(업무와 관련없는 비용의 손금불산입) 내국법인이 각 사업연도에 지출한 비용 중 다음 각 호의 금액은 당해 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1.당해 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령이 정하는 자산을 취득·관리함으로써 생기는 비용 등 대통령령이 정하는 금액

제28조 (지급이자의 손금불산입) ① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

가.제27조 제1호의 규정에 해당하는 자산

[관련조항]

구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것) 제49조(업무와 관련이 없는 자산의 범위 등) ① 법 제27조 제1호에서 "대통령령이 정하는 자산"이라 함은 다음 각 호의 자산을 말한다.

1. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산. 다만, 법령에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 부동산, 자산유동화에관한법률에 의한 유동화전문회사가 동법 제3조의 규정에 의하여 등록한 자산유동화계획에 따라 양도하는 부동산 등 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 부동산을 제외한다.

가. 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산. 다만, 재정경제

부령이 정하는 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)이 경과하기 전까지의 기간 중에 있는 부동산을 제외한다.

② 제1항 제1호의 규정에 해당하는 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 사항은 재정경제부령으로 정한다.

구 법인세법 시행규칙(2006. 3. 14. 재정경제부령 제497호로 개정되기 전의 것) 제26조(업무와 관련이 없는 부동산 등의 범위) ① 영 제49조 제1항 제1호 가목 단서에서 "재정경제부령이 정하는 기간"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기간(이하 이 조에서 "유예기간"이라 한다)을 말한다.

2. 부동산매매업(한국표준산업분류에 의한 부동산분양공급업 및 건축물자영건설업을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 주업으로 하는 법인이 취득한 매매용부동산 : 취득일로부터 5년

구 법인세법 시행규칙(2009. 3. 30. 기획재정부령 제66호 개정되기 전의 것) 제26조(업무와 관련이 없는 부동산 등의 범위) ⑤ 영 제49조 제1항 제1호 각목 외의 부분 단서에서 "재정경제부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 부동산"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 부동산을 말한다.

29. 당해 부동산의 취득 후 제2호 내지 제28호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 업무에 사용하지 아니하는 부동산

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

① 이 사건 법률조항들은 손금불산입의 요건인 “당해 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”(이하 ‘비업무용 자산’이라 한다)의 범위에 관하여 대통령령으로 정해질 내용 및 기본 사항을 구체적으로 정하여 위임하지 않고 있어서 헌법 제75조에 위반된다. ② 이 사건 법률조항들이 비업무용 자산에 대하여 손금불산입하도록 규정하고 있음에도 불구하고, 법인세법 시행령, 법인세법 시행규칙에 해당하기만 하면 전부 비업무용 자산으로 취급되는 결과에 이르게 되어 헌법상 체계정당성의 원리에도 반한다. ③ 청구인들은 관련 법령에 따라 의무적으로 이 사건 상가를 건축하여 취득하였으나, 1990년대 후반 경제위기 때문에 이 사건 상가는 분양되지 않았다. 청구인들이 할인된 가격으로 이 사건 상가에 대해 매각공고를 하는 등의 노력을 하였음에도 불구하고 이 사건 상가는 매각되지 않았던 것이다. 그런데도 이 사건 상가를 이 사건 법률조항들 소정의 비업무용 자산에 해당된다고 보는 것은 청구인들의

재산권과 영업의 자유를 침해한다. 또한 청구인들과 같이 아파트를 건설하기 위하여 부득이하게 상가를 건축하여 보유한 경우와 부동산 투기의 목적으로 부동산을 보유하는 경우를 동일하게 보아 이 사건 법률조항들을 적용하는 것은 평등원칙에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유의 요지

이 사건 법률조항들은 비업무용 자산의 범위에 관하여 상당히 구체적으로 범위를 한정하고 있으므로, 포괄위임이라 할 수 없다. 이 사건 법률조항들이 비업무용 자산의 범위를 대통령령에 위임하였다고 하여 비업무용 자산에 관한 법인세법 및 그 시행령 등의 규율 내용이 불명확하게 되었다고 할 수 없고, 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 비업무용 자산의 규율에 관한 이 사건 법률조항들과 하위 법규가 상호 모순된다고 볼 수 없으므로, 체계정당성의 원리에 반하지 않는다. 재산권 침해, 영업의 자유 침해, 평등권 침해 주장은 사실관계의 인정과 평가, 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 비난하는 것이므로 위헌제청신청 주장으로서 부적법하다.

다. 국세청장 의견의 요지

이 사건 법률조항들은 “당해 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”이라고 상당히 구체적으로 범위를 한정하고 있으므로, 포괄위임이라 할 수 없다. 이 사건 법률조항들은 비업무용 자산의 취득을 금지하거나 제한하지 않고 다만 법인소득금액 산정에 있어서 일부 불이익을 줄 뿐이고, 불가피하게 비업무용 자산을 보유하게 된 경우에 대해서는 예외적으로 관련 이자 등이 손금으로 산입될 수 있으므로, 청구인들의 재산권이나 영업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 이 사건 법률조항들이 비례원칙, 평등원칙 등에 반하지 아니하므로 체계정당성 원리에 위배되지 않는다.

라. 기획재정부장관의 의견요지

국세청장의 의견과 대체로 같다.

3. 관계법령의 규정 및 헌법재판소의 관련선례

가. 관계법령의 규정

법인세법은 제27조 제1호에서 “당해 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령이 정하는 자산”을 취득·관리함으로써 생기는 비용 등 대통령령이 정하는 금액을 소득금액계산에 있어서 손금에 산입하지 않도록 규정하고 있고, 제28조 제1항 제4호 가목에서는 제27조 제1호 소정의

자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인에 대하여는 일정한 차입금의 이자를 손금에 산입하지 않도록 규정하고 있다. 그 위임을 받은 법인세법 시행령 제49조 제1항은, 위 “대통령령이 정하는 자산”이라 함은 다음 각 호의 자산을 말한다고 하면서, 같은 항 제1호에서는 비업무용 부동산에 관하여, 원칙적으로 유예기간을 기준으로 하여 ‘재정경제부령이 정하는 부득이한 사유 없이, 부동산을 취득한 후 재정경제부령이 정하는 기간(유예기간)이 경과할 때까지 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산’(가목)과 ‘유예기간 중에 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하고 양도하는 부동산’(나목)로 규정하고, 같은 항 제2호에서는 비업무용 동산의 유형을 규정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항에서는 제1항 제1호의 규정에 해당하는 부동산인지 여부의 판정 등에 관하여 필요한 사항은 다시 재정경제부령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 법인세법 시행규칙 제26조 제1항은, 위 “재정경제부령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기간(유예기간)을 말한다고 하면서, 제1호부터 제3호까지 부동산의 용도별 유예기간을 규정하고, 제3, 4항에서는 일정한 경우 업무에 사용하거나 사용하지 않는 것으로 보는 경우를 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제5항에서는 부득이한 사유로 유예기간 내에 업무에 직접 사용하지 못함으로써 비업무용 부동산에서 제외되는 경우에 관하여 제1호부터 제28호까지 규정하면서, 제29호에서는 도시계획의 변경 등 정당한 사유를 비업무용 부동산에서 제외되는 일반적 예외사유로 규정하고 있다.

나. 헌법재판소의 관련선례

헌법재판소는 1997. 10. 30. 96헌바92 등 사건에서 이 사건 법률조항들 중 법인세법 제28조 제1항 제4호 가목의 지급이자 손금불산입 조항과 유사한 조항인 구 법인세법 제18조의3 제1항 제1호(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되고, 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것)가 위임입법의 한계를 준수한 것이므로 조세법률주의에 위배되지 않는다는 이유로 합헌 결정한 바 있고, 2001. 9. 27. 선고된 2001헌바11 사건에서도 동일한 조항에 대하여 위 96헌바92 등 사건의 결정을 원용하면서 다시 합헌결정을 한 바 있으며, 2006. 11. 30. 선고된 2004헌바18 등 사건에서도 동일한 조항에 대하여 다시 합헌결정을 한 바 있다.

4. 판 단

가. 포괄위임금지원칙 위반 여부

(1) 헌법은 제38조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 규정하였고, 제59조에서 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정하여 조세법률주의를 선언하고 있다.

이러한 헌법규정에 근거를 둔 조세법률주의의 이념은 과세요건을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하도록 하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위한 것이다.

그러나 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 조세부과에 관련된 모든 법규를 예외없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달에 즉시 대응하여야 할 필요 등 부득이한 사정이 있는 경우에는 법률로 규정하여야 할 사항에 관하여 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임함이 허용된다고 할 것이다.

우리 헌법도 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다.

이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 헌법 제75조의 입법취지에 비추어 볼 때, ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다.

그리고 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우

보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92 , 판례집 9-2, 478, 495 ;헌재 2005. 4. 28. 2003헌가23 , 판례집 17-1, 478, 487-489 참조)

(2) 이 사건 법률조항들이 위와 같은 입법권위임의 한계를 준수하고 있다면손금불산입 조항의 요건인 법인 보유의 비업무용 자산의 범위에 관하여 대통령령에 위임하고 있다고 하더라도 헌법에 위반한다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항들이 입법권위임의 한계를 준수하고 있는지 여부에 관하여 살펴본다.

이 사건 법률조항들의 입법취지는 타인의 자본에 의한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 대기업의 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하며, 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하려는 데 있다고 할 것이다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94누7638 판결 ; 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008두10942 판결 참조).

그런데 위와 같은 입법취지를 달성하기 위하여 손금불산입의 요건을 구성하는법인 보유의 비업무용 자산의 범위를 어떻게 정할 것인가는 금융시장 및 주식시장의 상황, 실물경제의 상황 등 국가의 경제사정이나 국가의 부동산정책 및 기업정책 등 여러 가지 경제상황의 변화에 따라 달라져야 할 성질의 것이므로, 그 범위를 국회에서 제정한 법률로 모두 규율한다는 것은 불가능하거나 부적당하다.

한편 이 사건 법률조항들은 손금불산입에 해당되는 법인보유의 비업무용 자산의 범위를 정함에 있어 단순히 “대통령령이 정하는 자산”이라고 하지 않고, “당해법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산으로서 대통령령이 정하는 자산”이라고 규정하고 있다.

그렇다면 이는 비업무용 자산의 범위에 관하여 상당히 구체적으로 범위를 한정하여 하위법규인 대통령령에 위임함으로써 보다 세부적인 유형과 판정기준을 그 때 그 때의 사회경제적 상황에 따라 탄력적으로 대통령령에서 정할 수 있도록 한 것으로서, 누구라도 이 사건 법률조항들로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92 , 판례집 9-2, 478, 497 참조).

따라서 이 사건 법률조항들은 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있다고 할 것이므로 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

나. 체계정당성의 원리 위반 여부

청구인들은, 이 사건 법률조항들이 비업무용 자산에 해당하여야 그 관련 비용을 손금불산입하도록 규정하면서도 그 범위 및 내용을 하위 법령에 위임함으로써, 하위 법령이 규정한 자산에 해당하면 모법이 규정한 비업무용 자산의 개념에 포함되는지 여부와 상관없이 곧바로 비업무용 자산으로 취급되는 결과에 이르게 되는바, 이는 모법과 하위 법령 사이에 모순이 발생하는 것으로서 헌법상 체계정당성원리에 위반된다는 취지로 주장한다.

그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항들은 손금불산입 대상에 해당되는 법인 보유 비업무용 자산의 범위에 관하여 상당히 구체적으로 범위를 한정하여 하위 법규인 대통령령에 위임함으로써 위임입법의 한계를 준수하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항들이 헌법상 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는 이상, 설령 하위 법령에서 비업무용 자산의 해당기준을 개별적ㆍ구체적으로 규정하면서 이 사건 법률조항들이 규정한 비업무용 자산에 해당한다고 볼 수 없는 자산까지 규율하고 있다고 가정하더라도, 이는 그 하위 법령이 위임입법의 한계를 일탈한 흠으로 될 수는 있을지언정 그로 인해 이 사건 법률조항들이 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 2001. 9. 27. 2001헌바11 , 판례집 13-2, 332, 336-337 참조). 따라서 이 사건 법률조항들이 체계정당성원리에 위반되어 위헌이라는 청구인들의 주장은 이유 없다.

다. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단

청구인들은 이 사건 상가를 비업무용 자산이라고 보는 것은 청구인들의 재산권과 영업의 자유를 침해한다거나, 부득이하게 이 사건 상가를 건축한 경우와 부동산 투기의 목적으로 부동산을 보유하는 경우를 동일하게 보아 이 사건 법률조항들을 적용하는 것은 평등원칙에 위반된다고 주장한다.

그런데 청구인들의 위와 같은 주장은 이 사건 법률조항들 자체의 위헌성에 관한 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 다름 아닌 경우에 해당하는 것이므로, 적법한 주장이라 할 수 없다(헌재 2000. 8. 31. 99헌바98 , 판례집 12-2, 225, 231 참조). 따라서 이 부분에 관한 청구인들의 주장은 더 나아가 살펴보지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6항과 같은 재판관 조대현의 한정위헌의견이 있

는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 조대현의 한정위헌의견

납세의무의 종목·과세요건·과세표준·세율 등은 법률로명확히 정해져야 한다(헌법 제38조, 제59조).

법인세법 제27조 제1호는 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산을 취득·관리함으로써 생기는 비용을 손금에 산입하지 않도록 규정하면서 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산” 중에서 손금불산입의 대상인 자산의 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그리고 법인세법 제28조 제1항 제4호 가목은 제27조 제1호의 자산을 취득하거나 보유하기 위하여 지급한 차입금 이자는 손금에 산입하지 않도록 규정하고 있다. 따라서 자산의 취득·관리를 위하여 지급한 비용이나 이자를 손금에 산입하지 않는 자산의 범위는 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산” 중에서 규정되어야 한다.

그런데 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목은 “법인업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산”을 법인세법 제27조 제1호에 의한 손금불산입의 대상으로 규정하고 있다. 이는 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목이 법인세법 제27조 제1호의 위임에 따라 손금불산입의 대상인 자산의 범위를 규정하면서, 법인세법 제27조 제1호가 한정한 "법인업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산"보다 더 넓게 규정함으로써, 법률이 위임한 범위를 벗어나서 손금불산입의 대상을 확장하여 규정한 것이고, 그로 인하여 법인세법 제27조제1호가 인정한 납세의무의 범위보다 더 많은 납세의무를 부과하게 하는 것이다.

따라서 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목에 규정된 “법인업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산”을 모두 법인세법 제27조 제1호에 규정된 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”에 해당된다고 보아 손금불산입의 대상으로 된다고 해석하는 것은 법인세법 제27조 제1호에 규정된 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”의 범위를 확장해석함으로써 납세의무의 범위를 법률이 규정한 것보다 더 넓게 인정하는 것이어서 헌법 제38조·제59조가 명시한 조세법률주의에 위반된다고 할 것이다.

법인세법 시행령에서는 ① 재정경제부령이 정하는 유예기간(매매용 부동산의 경우 취득일로부터 5년)을 경과하기 전의 기간 중에 있는 부동산과 ② 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 부동산은 “법인업무에 직접 사용하지 않는 부동산”의 범위에서 제외하는 규정을 둠으로써 “법인의 업무와 직

접 관련이 없다고 인정되는 자산”과 “법인업무에 직접 사용하지 않는 부동산”의 간격을 축소시키고 있지만, 이로써 위와 같은 위헌성이 완전히 해소된다고 보기 어렵다.

그러므로 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 가목에 규정된 “법인업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산”을 모두 법인세법 제27조 제1호에 규정된 “법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산”에 해당된다고 보아 그 취득·보유를 위하여 지급한 비용이나 이자가 손금불산입의 대상으로 된다고 해석하는 것은 헌법의 조세법률주의에 위반된다고 선언하여야 한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환