비거주자인 원고가 스스로 양도소득세를 과다 신고를 하였다고 하더라도, 국가의 손해배상책임이 발생하지 않음.

비거주자인 원고가 스스로 1세대 1주택의 장기보유특별공제율을 적용하지 않고 양도소득세 신고를 하였다고 하더라도, 국가의 손해배상책임이 발생하지 않음.

서울중앙지방법원-2015-가단-206308

000

대한민국

2016.05.03.

2016.05.19.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 원고에게 160,413,299원 및 이에 대하여 2010. 12. 14.부터 이 사건 소장 부본

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송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급

하라.

1. 기초사실

가. 원고는 캐나다 시민권자로서 서울시 HH(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 2001. 5. 8. 취득하여 2009. 9. 8. 소외 AA 및 BB에게 양도하였다.

나. 원고는 2009. 9. 4. 이 사건 아파트를 8년 이상 보유한데 대해 구 소득세법(법률

제9785호, 이하 '구 소득세법'이라고만 한다) 제95조 제2항에 따라서 일반적인 토지 또

는 건물의 양도시 적용되는 장기보유특별공제율 24%(같은 항 표1 중 '8년 이상 9년 미

만')를 적용하여 양도소득세 263,595,110원 및 주민세 26,359,510원을 납부하였다.

[인정근거: 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전

체의 취지]

2. 관계법령

별지 기재와 같다.

3. 원고의 주장

가. 비거주자의 경우 납세의무확정 전에 양도소득세 신고・납부

매매부동산에 대한 등기이전절차를 진행하기 위하여 매도용 인감증명서가 반드시

필요한데, 양도소득이 있는 비거주자의 경우 인감증명법 시행령 제13조 제3항 단서에

따라 세무서장의 확인을 받아야 한다. 그런데 재외국민인 비거주자가 부동산 매도용으

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로 인감증명 발급을 요청하면 세무서장은 미리 양도소득세를 법령대로 정확하게 신고・

납부한 경우에 한하여 실무적으로 인감증명발급에 동의하여 주므로, 비거주자의 경우

에는 부동산을 매도하기 이전에 납세의무자가 되어 납세의무를 이행하고 있는 실정에

있다.

비거주자로 하여금 세무서장의 확인절차를 통해 부동산을 매도하기 이전에 납세의

무를 부과하는 이유는 조세채권확보가 불안한 비거주자에 대하여 부동산 매각 전에 양

도소득세를 완납케 함으로써 조세채권일실을 미연에 방지하자는데 그 취지가 있고, 위

와 같이 비거주자가 사전에 매도용 인감증명서를 발급받도록 하는 절차를 실무상 '재

외국민 인감경유제도'라고 호칭하고 있다. 즉 비거주자가 재외국민 인감경유를 확인받

는 시점은 아직 소득세법상 양도가 이루어지기 이전이므로 국세기본법과 소득세법에서

정한 납세의무 성립시기(납세의무확정) 전에 양도소득세를 신고・납부해야 하는 현실적

의무를 관할관청으로부터 부여받는 것이다.

원고는 이에 따라 이 사건 아파트를 매도하면서 매수인으로부터 중도금만을 수령

하였을 뿐 잔금은 수령하지도 못한 상태에서 2009. 9. 4. 재외국민 인감경유를 절차를

거치면서 양도소득세를 신고・납부하였다.

나. 불법행위에 기한 손해배상 청구원인

구 소득세법 시행령(대통령령 제22516호, 이하 같다) 제154조 제1항이 "대통령이

정하는 1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소

에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 '1세대라 한다')가 양도일 현

재 1주택을 보유하고 있는 경우라고 규정하고 있는데, 과세관청은 위 규정을 장기보유

특별공제율을 규정하고 있는 구 소득세법 제95조 제2항에도 적용하여 이 사건 아파트

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를 매도하는 과정에서 발생하는 장기보유특별공제율을 같은 항 표2가 아닌 표1을 적용

하였다.

그러나 이 사건 아파트를 매도할 당시 적용되던 구 소득세법은 비거주자에 대한

양도소득세의 과세에 대하여는 거주자와 달리 개별규정을 두지 않고 구 소득세법 제

121조 제2항에서 '거주자와 동일한 방법으로 과세한다.'라는 일반 규정만을 두고 있다.

그럼에도 불구하고 과세관청은 '거주자와 동일한 방법으로 과세한다.'라는 의미를 구

소득세법 제95조 제2항 제3호 단서에도 적용하여 동항 단서의 장기보유특별공제율이

적용되는 범위를 조세법률주의에 반하여 임의적으로 유권해석하여 비거주자에게는 위

동항 단서의 적용을 배제하였다. 그런데 구 소득세법 제95조 제2항 제3호 단서가 규정

하는 장기보유특별공제도 비거주자에게 적용된다고 보아야 함에도 이와 달리 비거주자

에게는 위 단서 규정이 적용되지 않는다는 과세관청의 판단은 국가배상법 제2조 제1항

이 규정하고 있는 '과실로 법령에 위반하여 타인에 손해를 입힌 경우'에 해당한다.

즉, 과세관청은 비거주자에 대하여는 동항 단서의 장기보유특별공제율이 적용되는

범위를 거주자에만 한정하여 유권해석을 한 후 이에 따라 비거주자로 하여금 양도소득

세를 납부의무자로 하여금 신고・납부하도록 하고 이에 위반되는 경우에는 별도로 부과

처분을 하고 있었는바, 비거주자에 대한 구 소득세법 제95조 제2항 제3호 단서 및 구

소득세법 시행령 제159조의2를 적용함에 있어 1세대는 '거주자'를 '비거주자'로 대체하

여 '비거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가

족과 함께 구성하는 1세대'라고 해석함에 상당하고, 위와 같은 과세관청의 유권해석에

는 조세법률주의에 반하는 공무원의 과실에 기한 것으로, 비거주자인 원고로 하여금

기획재정부 및 국세청의 예규에 따라 양도소득세를 납부하도록 하였는바, 이는 국가배

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상법 제2조 제1항에서 규정하고 있는 '공무원의 과실로 법령에 위반하여'에 해당한다고

할 것이다.

이러한 과세관청의 위법한 법령 해석으로 말미암아 원고는 160,431,299원(= 과오

납한 양도소득세 145,846,636원 + 과오납한 주민세 14,584,663원)을 추가 납부하게 되

어 동액 상당의 손해를 입게 되었다. 원고는 위 양도소득세 및 주민세를 자진해서 신

고하고 납부한 것이지만, 그 당시 기획재정부 및 국세청의 예규 및 유권해석에 의하면

비거주자의 장기보유특별공제율은 최고 30% 범위 내에서만 가능하고 구 소득세법 제

95조 제2항 단서의 장기보유특별공제율은 적용되지 않을 뿐만 아니라 부동산을 매도하

기 위하여 필요한 서류인 매도용 인감증명서를 발급받기 위해서는 거주자와는 달리 우

선 양도소득세 등을 신고하여야 했기에 조세법률주의에 위반된 과세관청의 기존 해석

에 따라 타의적으로 신고・납부하였다. 원고는 과오납 사실을 알게 된 2015. 11.경 고충

청구를 통하여 구제받으려고 하였으나, 관할 세무서는 이미 2009년 귀속분에 대한 국

세부과제척기한 5년이 경과되었으므로 환급할 수 없다고 하여 불법행위에 기한 손해배

상 청구를 하기에 이른 것이다.

3. 판단

가. 법리

구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조

제1항은 양도소득금액은 양도가액에서 필요경비를 공제하고, 그 금액(양도차익)에서 장

기보유특별공제액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고, 제2항은 장기보유특별공제액은

토지 또는 건물의 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 다음 각 호의 구분에 따라 계산

한 금액을 말한다고 규정하면서, 그 제3호 단서(이하 '이 사건 단서조항'이라 한다)에서

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'양도소득세가 과세되는 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 경우에 당해 주택의 보유기

간이 15년 이상인 것은 양도차익의 100분의 45'라고 규정하고 있고, 그 위임에 의한

구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제159조의2는 이 사건 단서조항에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택은 1세대가 양도

일 현재 국내에 1주택을 소유하고 있는 경우의 그 주택을 말한다고 규정하고 있다. 그

리고 여기서의 '1세대'에 관하여는 구 소득세법 시행령 제154조 제1항이 '거주자 및 그

배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는

1세대'라고 규정하고 있다. 한편, 구 소득세법 제121조 제2항은 토지 또는 건물의 양도

소득 등이 있는 비거주자에 대하여는 '거주자와 동일한 방법으로 과세한다'고 규정하고

있다. 살피건대, ① 조세법률주의의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대

로 해석해야 하고 합리적 이유 없이 축소해석할 수 없는 점, ② 구 소득세법 제121조

제2항 소정의 '거주자와 동일한 방법으로 과세한다'라고 함은 소득금액과 과세표준 및

세액 등을 산정함에 있어 거주자와 동일한 방법을 적용해야 한다는 의미인 점, ③ 이

단서조항은 양도소득금액의 산정시 공제되는 항목에 관한 규정이고, 비거주자도

그 요건을 갖출 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 단서조항은 비거주자의 경우에도

그대로 적용된다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009두21147 판결 참

조).

이러한 견지에서 살피건대, 원고가 이 사건 아파트를 매도할 당시 적용되던 구 소

득세법은 비거주자에 대한 양도소득의 과세에 대하여 거주자와 달리 개별규정을 두지

않고 구 소득세법 제121조 제2항에서 '거주자와 동일한 방법으로 과세한다'라는 규정

만을 두고 있는바, 원고의 주장과 같이 구 소득세법 제95조 제2항 제3호 단서가 규정

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하는 장기보유특별공제도 비거주자에게 적용된다고 보아야 한다.

나. 그러나 원고의 주장에 의하더라도, 원고가 양도소득세 160,413,299원을 과오납한

이유는, 피고 산하의 과세관청 담당 공무원이 원고에게 과세 부과처분을 하는 등으로

어떠한 적극적인 행위를 하였기 때문이 아니라, 원고 스스로 정당한 세액보다

160,413,299원을 초과하여 양도소득세 신고를 하였기 때문인바, 원고가 160,413,299원

을 과오납한 이유는 원고 스스로의 판단과 행동에 따라서 납부한 것이고, 피고 담당

공무원이 원고에게 과세 부과처분을 한 사실은 존재하지 아니한다.

나아가 피고 산하 기관인 기획재정부 및 국세청이, 비거주자에 대하여는 1세대 1

주택의 장기보유특별공제율을 적용할 수 없다는 내용의 예규(이하 '이 사건 예규'라 한

다)를 제정하고 유권해석을 한 사실만으로 곧바로 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다

고 볼 수 없으므로, 기획재정부 및 국세청이 이 사건 예규를 제정하고 유권해석을 한

행위 자체가 원고에 대한 불법행위로 될 수 없다. 결국 피고는 원고에 대하여 어떠한

불법행위도 한 사실이 없어서, 원고의 피고에 대한 손해배상청구권 자체가 존재하지

않는다.

다. 원고는 이에 대하여 어떠한 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직

접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에

해당하는바(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003무23 결정), 과세관청이 비거주자에게 1세대

1주택에 대한 장기보유특별공제를 적용하지 않는 이 사건 예규를 제정하고, 이에 따라

계속적이고 반복적인 처분을 하였는바 위 예규는 국민의 구체적인 권리의무나 법률관

계를 규율하게 되어, 피고 담당공무원이 원고에게 직접 처분행위를 한 것이나 다름없

어서, 이 사건 예규의 제정은 불법행위에 해당한다고 주장한다.

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라. 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하

여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는

등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위이어야 하고, 다른 집행행위의 매개 없이

그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하는 것

이 아닌 일반적・추상적인 법령 등은 그 대상이 될 수 없다(대법원 1994. 9. 10. 선고

94두33 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두15168 판결 등 참조). 또한, 어떠한 고

시가 일반적・추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만,

다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를

규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원

2003. 10. 9.자 2003무23 결정 참조).

살피건대, 비거주자에 대하여는 1세대 1주택의 장기보유특별공제율을 적용할 수

없다는 내용의 이 사건 예규가 존재한다는 사실만으로는 과세관청의 아무런 집행행위

없이 곧바로, 원고에게 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제를 적용하지 않고 산출한

양도소득세를 납부할 의무가 발생하는 것이 아니라고 할 것이고, 원고에게 양도소득세

를 납부할 의무가 발생하기 위해서는, 과세관청이 원고에게 양도소득세 부과처분이라

는 직접적인 집행행위를 하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 과세관청이 원고에 대하

여 아무런 과세 부과처분을 한 사실이 없어 직접적인 집행행위가 없었음은 앞서 인정

한 바와 같다.

사정이 이러하다면, 피고 담당공무원이 이 사건 예규를 제정한 행위에 의하여 곧

바로 원고에 대한 행정처분이 있는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 피고 담당공무

원은 원고에게 어떠한 구체적인 행위나 처분을 하지 아니하여 원고가 주장하는 불법행

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위 자체가 존재하지 않는다.

원고는 이에 대하여, 국세청은 대법원과 감사원의 결정이 있기 전에는 비거주자에

대하여는 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제율을 적용받지 못한다고 일관하여 결정

하였는바, 신고과세 제도의 특성에 비추어 만일 원고가 양도소득세 신고시 장기보유특

별공제율을 64%로 적용하여 신고하였다면 과세관청은 이를 반려하거나 조사・경정하였

을 것이 명백하다고 할 것이므로, 결국 이 사건 예규는 국민의 권리의무 또는 법률관

계에 직접 적용되어, 그 자체가 일반처분으로서의 처분성이 인정된다고 주장한다.

살피건대, 원고의 주장사실을 감안하여 보더라도, 이 사건 예규는 구체적인 집행행

위를 매개하지 않은 그 자체로는 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하

는 것이 아닌 일반적・추상적인 규정에 불과하다고 할 것이므로, 원고의 주장은 받아들

이지 아니한다.

마. 따라서 피고 담당공무원이 이 사건 예규를 제정한 행위가 원고에 대한 행정처분

으로서 불법행위에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다[피고의 원고에 대한 불법행위

가 존재하지 아니한다고 판단한 이상 피고의 소멸시효 항변에 대하여는 더 나아가 살

피지 아니한다].

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.