서울고등법원 2017.10.13.선고 2016노4101 판결

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 가제 "H" 영화 촬영 중 피해자의 가슴을 만지고 바지 속으로 손을 넣어 음모를 만져 추행하고, 그 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 강제추행치상 및 이를 전제로 하는 무고 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오.인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권판단

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에 이르러 강제추 행치상의 공소사실을 아래 나. 1) 항 '변경된 공소사실' 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 이와 같은 직권파기 사유가 있음에도 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이 법원의 심판대상이 되고, 피고인은 변경된 공소사실에 대하여도 여전히 다투고 있으므로 이에 관하여 살핀다.

나. 강제추행치상 부분

1) 변경된 공소사실

피고인은 영화배우로서, 2015. 4. 9.경부터 가제 "H"라는 영화(이하 '이 사건 영화라 한다)를 촬영하고 있었는바, 그 영화의 감독과 각본은 N이고, 남자 주연배우는 O(P 역할), 여자 주연배우는 피해자 I(여, 37세, Q 역할)이며, 피고인은 Q의 남편 R 역할을 맡은 조연배우였다.

피고인은 2015. 4. 16. 23:30경부터 이천시 G 502호에서 피해자와 함께 위 영화의 13번째 씬(이하 '이 사건 씬'이라 한다)을 촬영하였는데, 그 씬은 Q에게 가해지는 R의 가정폭력의 실상을 처음으로 관객에게 보여주기 위한 것으로서, 주요 내용은 피고인이 새벽에 술에 취한 채 집으로 들어오다가 화장을 하고 외출하려는 피해자와 마주치자 그녀에게 술주정을 하면서 강제로 거실 벽으로 밀어붙인 후 선 채로 성관계를 하는 것이고, 당초의 콘티에 의하면 피고인과 피해자 사이의 성관계 자체를 보여주려는 것이 아니라 피해자가 상습적인 가정폭력에 시달리고 있다는 것을 보여주기 위하여 피고인이 피해자를 벽으로 밀어붙이는 부분까지는 허리 이상에 카메라 앵글을 맞추다가 피고인이 피해자의 상의를 뒤로 젖혀 피해자의 등 부위가 드러나면서부터는 가슴 이상으로 보다 타이트하게 맞추면서 자연스럽게 피해자의 등 부위에 미리 설정해둔 다수의 멍분장이 보여지도록 예정되어 있었을 뿐 그 이외의 폭력이나 신체적 노출 및 직접적인 성행위는 전혀 예정되어 있지 않았으며, 피고인은 사전에 시나리오와 콘티를 직접 확인하였기 때문에 그 내용에 관하여 잘 알고 있었다.

그런데 N은 촬영 현장에서 당초의 시나리오 중 바지를 찢어내리는 부분을 상의를 찢는 것으로 변경하라고 지시하여 피해자의 상의를 등산복에서 흰색 티셔츠로 바꾸었고, 피고인은 N과 촬영 직전 구체적인 연기에 관하여 논의하는 과정에서 N으로부터 '피해자의 옷을 확 찢어버린 후 그 다음부터는 마음대로 하라. 미친놈처럼. 굉장히 처절하게. 이거는 에로가 아니잖아. 죽기보다 싫은 강간당하는 기분이 되도록 만들어 달라. 얼굴 위주로'라는 요지로 얼굴 위주로 연기하되 강제로 성관계를 당하는 느낌이 부각되도록 가급적 현실감 있게 연기하라는 취지의 주문을 받았을 뿐 상체 이외의 부위에 대하여는 어떠한 연기 내용에 관하여도 주문받은 사실이 없었고, 또한 피고인은 연기 경력 22년의 베테랑 연기자로서 해당 장면은 바스트샷으로 촬영되고 시나리오나 콘티에도 바스트샷에 해당하는 연기 내용 이외에 아무런 내용도 없는 까닭에 N의 주문에 따라 연기하더라도 가슴 부위 이상을 중심으로 피해자의 가정폭력 피해의 실상이 관객들에게 생생하게 전달되도록 현실감 있게 연기하고 카메라 앵글에 잡히지 않는 부분은 관객들이 어떤 상황이 벌어지고 있는지 미루어 짐작할 수 있을 정도의 몸짓만을 하는 방식으로 연기해야 할 뿐만 아니라 만약 N의 주문에 따라 당초의 시나리오와 콘티에 예정되어 있는 폭력과 노출의 수위를 넘는 내용의 연기를 하려는 경우에는 당연히 피해자에게 그 사실을 알려서 상호 연기 내용을 공유하고 구체적으로 어떤 방식으로 연기할 것인지 명확하게 합의해야 한다는 사정을 잘 알고 있었다. 그럼에도 피고인은 위의 장면을 촬영하면서 사전에 피해자에게 자신이 연기할 내용에 관하여 전혀 알리지 아니한 채 당초의 시나리오나 콘티에 전혀 포함되어 있지 아니하였을 뿐만 아니라, N의 주문과도 다르게 피해자의 상의 티셔츠의 뒷 부분을 절반 이상 찢어 등 부위를 대부분 노출시킨 후 피해자의 뒤쪽에서 오른손을 피해자의 오른쪽 겨드랑이 아래로 집어 넣어 피해자의 가슴 부위를 만지고, 계속하여 브래지어의 뒷 끈까지 완전히 끊어내어 가슴 부위를 일부 노출시킨 후 어깨 위쪽으로부터 손을 넣거나 옆구리 부분으로 손을 넣어 가슴 부위를 수회 만지고 약 3회 가량 등산복 바지의 앞쪽으로 손을 집어넣어 음모를 만짐으로써 피해자를 추행하고 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요.한 양측주관절 신전부 좌상 및 찰과상 등을 입게 하였다.

2) 판단

가) 피고인의 강제추행 여부

법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조). 또한 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서는 일관성이 있는 경우에는, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 씬을 촬영하면서 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 음모를 만져 피해자를 강제추행한 사실을 인정할 수 있다.

○ 피해자는 수사기관부터 당심에 이르기까지 "이 사건 씬을 촬영하면서 피고인이 피해자의 상의와 브래지어를 찢고 손으로 가슴을 만졌고, 가슴을 만지지 못하도록 막자 바지를 내리려고 하였으며, 바지를 내리지 못하게 잡고 있자 팬티 안으로 손을 넣어 음모(또는 음부)를 만졌다. 음모(또는 음부)를 못 만지게 하면 피고인의 손이 다시 가슴 쪽으로 올라오고 가슴을 못 만지게 하면 피고인이 다시 음모(또는 음부)를 만지려 하였고, 3번 정도 음모(또는 음부)를 만졌다."는 취지로 일관되게 진술하였다. 피해자는 피해 부위에 관하여 경찰에서 1, 2회 진술할 당시에는 "피고인이 '음 부'를 만졌다."고 진술하였다가 경찰에서 3회 진술할 때부터 당심 법정에 이르기까지 "피고인이 '음모'를 만졌다."고 진술하고 있으나, 피해자가 여성으로서 성적 수치심을 느낄 수 있는 피해 부위로서의 '음부'와 '음모'는 그 위치 등에서 큰 차이는 없다고 보이고, 피해자로서도 짧은 시간에 예상치 못한 일을 당한 상황에서 나중에 그에 관한 진술을 함에 있어 혼동을 할 수도 있다고 보이며, 피해자는 '음부'라는 표현은 '음모'와 '성기'를 포함하는 신체의 특정 부위를 지칭하는 의미로 언급한 것이라는 취지의 진술도 하고 있다. 따라서 피해자가 피고인이 '음부'를 만졌다고 진술하였다가 '음모'를 만졌다고 진술하였다고 하여 그것이 피해자 진술의 신빙성 판단에 큰 의미가 있다고 보이지는 않는다.

○ 피해자는 현관에서 이루어진 이 사건 씬을 촬영한 직후 안방으로 들어갔는데, 안방으로 들어갈 당시 피해자가 입고 있던 등산복 바지의 버클(똑딱이 단추)은 풀려져 있었다. 피해자는 안방에서 울고 있다가 안방으로 들어온 N 감독에게 "피고인이 바지 속에 손을 넣어 음모를 3회 만졌다."는 취지로 말하면서 피고인으로부터 사과를 받고 싶다고 하였다. 감독은 바로 피고인을 안방으로 불러 경위를 묻고 사과를 하라고 하였고, 이에 대해 피고인은 "연기에 몰입했던 것 같다."는 취지로 해명하였다. 이와 같이 이 사건 씬 촬영 직후 피해자의 바지 버클이 풀려져 있었고, 피해자가 피고인에게 바지 안으로 손을 넣어 음모를 만진 것에 대하여 항의하면서 사과할 것을 요구하였던 점이나, 피고인이 피해자의 항의나 사과요구에 대하여 적극적으로 반문하거나 부인하지는 않았던 점 등 이 사건 직후의 피해자의 상태, 피해자의 행동과 피고인의 반응 등에 비추어, 피해자가 피고인에게 피해자의 바지 속에 손을 넣어 음모를 만진 것에 대하여 항의하면서 사과를 요구하였던 것이 거짓이었다고 보이지 않는다.

○ 피해자는 감독이 보고 있는 앞에서 울면서 선배 연기자인 피고인을 불러 피고인이 피해자의 바지 속에 손을 넣어 음모를 만진 것에 대하여 사과를 요구하였고, 피고인이 제대로 사과하지 않았다는 이유로 예정된 다음 장면 촬영을 하지 못하겠다고 하면서 촬영을 거부하였으며, 이후 이 사건 영화에서 피고인의 하차를 요구하기까지 하였다.

피해자는 이 사건 영화의 주연 배우로서 다수의 영화와 드라마에 출연한 경력이 있는 약 17년차 배우이고, 피고인은 피해자보다 더 오랜 경력의 약 22년차 배우이다. 이와 같은 피해자의 이 사건 영화에서의 위치, 피해자와 피고인의 각 배우로서의 경력과 피해자의 피고인에 대한 항의 및 사과요구, 피고인에 대한 하차요구 등과 같은 행

동이 연기자로서의 피해자에게 미칠 부정적인 영향, 피해자와 피고인 사이에 추가로 예정된 촬영이 한 번 정도에 불과하였던 점 등에 비추어, 피고인의 주장과 같이 피고인이 다소 과하게 연기를 하고 피해자의 브래지어를 찢었다는 이유만으로, 피해자가 거짓으로 피고인이 피해자의 음모를 만졌다고 주장하면서 이와 같은 행동을 하였다고 보이지는 않는다.

○ 피해자와 피고인은 이 사건이 발생한 후 약 일주일 정도 지나 문제를 해결해 보라는 감독의 권유에 따라 만났고, 피해자는 피고인에게 자신의 브래지어를 찢고 가슴을 만진 이유, 자신의 팬티 안으로 세 번이나 손을 넣은 이유 등을 따져 물었다. 이에 대하여 피고인은 "내가 사과할 거는 충분히 사과하고 또 잘못된 거에 대해서는 내가 뭔가 그 대가를 치러야겠지, 등산바지에 벨트가 있었고 그래서 바지를 벗겨야 되고 어떻게 하다보니까 벨트가 있어서 그걸 풀려고 했는데 잘 안 풀어지더라고"라는 취지로 말하였고, 피해자 앞에서 무릎을 꿇고 사과를 하였다. 당시 피고인은 피해자를 성추행하였다는 이유로 이 사건 영화에서 하차하게 되었다는 통보를 받은 상황이었음에도 피해자의 위와 같은 물음에 적극적으로 반문하거나 부인하지는 않았고, 피해자에게 잘못을 사과하면서 연기였음을 강조하기만 하였다. 또한 이 사건 씬은 상반신 위주로 촬영하기로 예정되었던 것이어서 피해자의 바지를 실제로 내리는 것이 필요하지 않았고 감독이 이를 요구하지도 않았음에도 피고인은 실제로 피해자의 바지를 내리려고 하였음을 인정하고 있고, 당시 피해자가 입고 있던 등 산복바지는 고무줄밴드로 되어 있는 것이었고 피해자는 벨트를 매고 있지 않았음에도 피고인은 피해자의 바지를 내리려고 하였으나 벨트로 인하여 바지를 내릴 수 없었다고 납득하기 어려운 해명을 하고 있었으며, 피고인은 당시 가슴을 만진 이유, 자신의 팬티 안으로 세 번이나 손을 넣은 이유 등을 따져 묻는 피해자 앞에서 무릎을 꿇고 사과를 하기도 하였다. 앞서 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 언행이 단순히 영화관계자들의 권유에 따라 영화촬영을 계속 차질 없이 진행하기 위하여 주연배우인 피해자의 기분을 맞추어 주기 위한 행동이었다고 보기는 어렵다.

○ 피해자는 피고인으로부터 추행을 당하였음에도 촬영을 중단하지 않은 이유에 대하여, 수사기관부터 당심에 이르기까지 "당황해서 이성적으로 판단할 수 있는 상황이 아니었다. 그래서 추행을 피하기 위해 카메라 앵글 밖으로 나가려고 했었고(카메라 반대방향으로 도망쳤고), 감독이 당연히 컷을 할 것으로 생각했다. 그리고 여벌의 옷이 준비되어 있지 않아 재촬영을 할 수 없었고, 촬영장소를 밤 12시 이전에 비워줘야 하는 상황이어서 NG를 내면 여러 스탭들에게 피해가 갈 것으로 생각했다. 또 현장에서 촬영 도중에 추행을 당했다고 하면서 NG를 내버리면 피고인이 그래도 선배인데 입장이 난처할 것 같았다."는 취지로 진술하였다.이 사건 씬은 감독이 지인에게 약 3~4시간(밤 12시까지) 빌린 이천 소재 아파트에서 촬영했는데, 원래 여러 장면으로 나누어 촬영될 예정이었으나 촬영시간이 부족하여 씬을 나누지 않고 현관 입구에서 한 번에 길게 한 씬으로(이른바 '롱테이크) 촬영하는 것으로 계획이 변경되었고, 장소 대여시간이 30분 정도 밖에 남지 않은 상황에서 비로소 이 사건 씬의 촬영이 시작되었다. 감독도 검찰에서 "당시 여배우 상의가 한 벌밖에 준비가 되어 있지 않았고, 촬영장소 대여시간이 다가왔기 때문에 NG가 나면 안되는 상황이었다."고 진술하였는바, 피해자의 위와 같은 진술이 비합리적이라고 보이지 않는다.

○ 피해자는 이 사건 영화의 주연 배우로서 다수의 영화와 드라마에 출연한 경력이 있는 약 17년차 배우이고, 피고인은 피해자보다 더 오랜 경력의 약 22년차 배우이다. 이와 같은 피해자의 직업과 경력, 연기자라는 특수성 등으로 인하여, 피해자가 피고인을 강제추행으로 고소하여 문제가 되면 피해자로서도 다른 작품에 출연하는 것과 다른 연기자들과 함께 연기를 하는 것 등 연기자로서의 활동에 지장을 초래할 가능성이 있음에도 이를 감내하면서까지 피해자가 허위로 피고인을 무고할 이유는 없다고 보인다.

피고인은 피해자가 이 사건 영화에서 노출수위에 관하여 주도권을 잡고, 다른 사람들로부터 상대배우를 하차시킨 배우라는 오명에서 벗어나기 위해서라도 피고인이 피해자를 강제추행 하였다고 허위 진술을 할 동기가 충분하다는 취지로 주장하나, 이 사건 씬의 촬영 직후 피해자의 상태, 피해자의 행동과 피고인의 반응 등 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 위와 같은 이유로 피해자가 선배연기자인 피고인을 무고하기 위하여 거짓으로 피해 진술을 하고 있는 것이라고 보이지는 않는다.

○ 피고인은, 이 사건 씬을 촬영할 당시 피해자와 불과 1~3m 떨어진 곳에 스탭 S(카메라 감독), T(카메라 포커싱1)), U(카메라 라인2)가 있었는데, 위 스탭들이 모두 피해자가 추행당하는 것을 목격하지 못하였으므로, 피해자의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다.

그러나 S는 원심 법정에서 "이 사건 씬은 배우 두 명이 나와서 허리 이상 찍는 것으로 감독하고 이야기를 해서 그렇게 촬영했다. 촬영감독의 눈이 카메라니까 그 외적으로는 거의 보지 못했다."고 진술하였고, T은 원심 법정에서 "이 사건 씬을 촬영하는 동안 카메라에 달려 있는 모니터와 배우들을 계속 왔다 갔다 반복해서 봤다. 그러나 하체 부분을 볼 수 있는 상황은 아니었다. 하체 부분은 카메라에 찍히는 부분이 아니었기 때문에 그 부분을 집중해서 볼 수 있지는 않았다."는 취지로 진술하였다. 한편 U는 이 사건 씬 촬영 중에는 피해자의 얼굴만 봤기 때문에 피해자의 속옷이 찢어진 사실도 알지 못한 것으로 보이는바, 위 스탭들이 이 사건 씬 촬영 당시 피해자와 매우 가까운 거리에 있었다고 하더라도, 각자의 임무에 집중하느라 화면에 잡히지 않는 피해자의 하체 부분에 대해서는 제대로 지켜볼 여유가 없었기에 하체부분 상황을 정확히 알 수 없었던 것으로 보인다. 따라서 위 스탭들이 피해사실을 목격하지 못하였다는 이유만으로 피해자 진술에 신빙성이 없다고 보이지 않는다.

○ 피고인은, 등산복 바지에 팬티스타킹까지 입은 피해자의 팬티 속으로 피고인의 손이 자유롭게 드나들 수는 없고, 피해자는 브래지어가 찢어진 이후 티셔츠로 가슴을 가리고 티셔츠가 흘러내리지 않게 붙들고 있었으므로 가슴을 만지는 것은 불가능하다.는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피해자는 당시 고무줄밴드로 되어 있는 등 산복바지를 입고 있었고, 벨트는 하지 않고 있었으며, 이 사건 씬 촬영 직후 피해자 등 산복바지의 버클(똑딱이 단추)이 풀려져 있었던 상태였던 점 등에 비추어, 피해자의 팬티 속으로 피고인의 손이 들어갈 수 없는 상태였다고 보이지 않고, 피해자가 티셔츠로 가슴을 가리고 있었다고 하여 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것이 불가능하였다고 보이지는 않는다.

○ 피고인은, 피해자가 피해부위에 관하여 '음부'라고 진술하였다가 '음모'라고 진술한 것을 비롯하여 피해 부위, 횟수와 태양 등에 관하여도 진술을 수차례 번복하였고, 피해사실을 '의상팀과 분장팀에게 말하였다'고 진술하였다가 '감독에게만 말하였다'고 진술을 번복하였으며, 이 사건 씬이 '부부강간씬'이 아닌 '폭행씬'이라고 진술을 번복하였고, 촬영 당시 생리사실에 관한 진술이 일치하지 않으며, 피고인이 피해자의 팬티 속으로 손을 넣었다면서 놀라거나 소리를 지르는 등 반응을 보이지 않았고, 피해자의 바지가 벗겨진 것을 본 사람은 없으며, 피해자는 이 사건 씬 촬영 직후 '브래지어까지 찢 었다'는 말 이외에 별다른 행동을 보이지 않았던 것 등에 비추어 피해자의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 음모(또는 음부)를 만졌다는 주요 부분에 관하여는 일관된 진술을 하고 있고, 그 진술이 매우 구체적이며, 진술 내용 자체에서 불합리하거나 모순되는 부분이 없다고 보이고, 피해자의 일부 진술이 번복되거나 불명확한 부분이 있기는 하나 이는 주요 부분이 아니라 지엽적인 부분에 관한 것이고, 시간의 경과에 따라 기억의 산일, 짧은 시간에 감당하기 어려운 일을 당한 결과 기억의 혼동 등으로 인한 것으로 볼 여지도 있으며, 피해자가 허위의 진술을 할 만한 특별한 정황이 보이지도 않는다. 여기에 앞서 인정한 여러 사정들을 더해 보면, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정들만으로 피해자의 피해 진술에 신빙성이 없다고 볼 수는 없다.

나) 피고인의 강제추행 고의 인정 여부 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017, 1. 12. 선고 2016E15470 판결 등 참조).

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에게 강제추행의 고의가 있었다고 인정할 수 있다.

○ 이 사건 씬은 R(피고인)이 새벽에 술에 취한 상태로 집에 들어오다가 화장을 하고 나가려는 Q(피해자)과 마주치자, Q을 폭행하면서 강제로 성관계를 하는 장면이다. 이 사건 씬의 당초 시나리오는 "R이 Q의 바지를 찢어 내린다. Q의 몸 구석구석에 오래된 멍들이 독버섯처럼 배어있다. Q을 돌려 벽에 붙이고는 뒤에서 하이에나 같은 신음을 한다."는 것으로 되어 있었는데, 현장에서 감독의 지시에 따라 바지를 찢어 내리는 부분을 상의를 찢는 것으로 변경하였고, 피고인과 피해자도 이를 알고 있었다. 한편 이 사건 씬은 미디엄 샷(Medium Shot, 인물의 허벅지 중간 부분부터 머리 부분까지 포착하는 샷) 또는 바스트 샷(Bust Shot, 인물의 가슴 부분부터 머리 부분까지 포착하는 샷)으로 촬영하는 것으로 되어 있었고, 피고인도 상체 위주로 촬영을 하겠다는 감독의 말을 들었다. 이와 같은 사정들에 의하면, 피고인이 피해자의 상의를 찢는 것에서 나아가 피해자의 바지를 실제로 내리거나, 피해자의 바지 속으로 손을 넣는 것은 이 사건 씬에 전혀 예정되어 있지 않았던 것이다.

○ 감독은 피해자가 없는 자리에서 피고인에게 "내가 R이죠? '뭐야 왜.. 너' 대사막 아무거나 하세요. 아무 대사나 나오는대로, 그리고 그냥 옷을 확 찢어버리는 거야. (옷을 찢는 행동) 바지서부터. 바지서 몸을 감출 거 아니에요? Q이가. 그러면서 그 다음부터는 마음대로 하시라니까. 미친놈처럼. 그러면 그 사이 사이에 멍든 대로.. 있다고, 멍든 자국도 있다고, 그러면 돌려가지고 뒤로 돌려. 막~ 굉장히 처절하게. 이거는 에로가 아니잖아. 죽기보다 싫은, 강간당하는 기분이거든, 그렇게 만들어 주셔야 돼요. 얼굴 위주로.", "(주위를 한 번 둘러보다가 피고인 뒤에서 손으로 피고인의 가슴을 움켜잡는 듯한 시늉을 하면서) 마음대로 하시라고요. 한 따까리 해야죠. 굉장히 중요한 씬이에요. 이게 완전히, R이는 완전히 미친 놈, 사육하는, 사육하는 느낌이 들어야 돼. 사육하는 느낌이."라고 연기지시를 하였다. 그러나 위와 같은 감독의 연기지시에 직접적으로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지 속으로 손을 넣으라는 것은 없고, 또한 이 사건 씬의 촬영은 얼굴 위주라는 것을 말하고 있어, 피고인의 이와 같은 행위가 감독의 연기지시에 충실히 따른 것이라거나 정당한 연기를 하는 과정에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다.

○ 또한 감독이 피고인에게 위와 같은 연기지시를 할 당시 피해자는 그곳에 있지 않아 감독의 위와 같은 연기 지시 내용을 알지 못하였으며 위와 같은 연기내용은 사전에 협의된 것이 아니고 피해자가 촬영에 임하면서 통상적으로 예상할 수 있는 내용이라고 보기도 어렵다. 그렇다면 설령 피고인이 감독의 일방적인 연기지시에 충실하게 따르려는 의도로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지 속으로 손을 넣은 것이라거나, 이 사건 영화가 19세 미만 관람불가 등급을 전제로 촬영된 것이라고 가정하더라도, 이와 같은 감독의 일방적인 연기지시나 이에 따른 피고인의 연기내용에 관하여 피해자와 사전에 공유하거나 피해자로부터 승낙을 받지 않은 이상, 그것을 단지 정당한 '연기 였다'라고만 볼 수는 없고, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보인다.

○ 피고인은 또한, 영화촬영 현장에서 스탭들이 지켜보고 있고 피고인의 행위가 모두 녹화 및 녹음되는 상황에서 남자배우가 여자배우를 추행하려는 의도를 갖는 것은 현실적으로 있을 수 없다는 취지의 주장도 하고 있으나, 위에서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건의 경우 피고인이 애초부터 계획적 의도적으로 추행의 목적을 가지고 촬영에 임했다기 보다는 이 사건 연기를 하는 과정에서 순간적·우발적으로 흥분하여 이 사건 추행행위에 이른 것으로 보이고, 계획적 의도적 행위가 아니었다거나 감독의 연기지시에 따른 것이었다고 하여, 추행의 고의가 부정된다고 볼 수는 없다.

다) 업무로 인한 행위인지 여부

형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정 아래에서 합목적적 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결 등 참조), 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 인정한 증거들에 의하여 인정되는 앞서 본 바와 같은 사정들에 의하면, 위와 같은 피고인의 강제추행 행위는 연기업무를 수행하는 과정에서 연기를 빌미로 저질러진 것일 뿐, 정당한 업무행위에 기한 것이 아닐 뿐만 아니라, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다.

라) 강제추행치상죄의 인정 여부

강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행 위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결 등 참조), 한편 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 씬 촬영을 마친 후 피해자의 손등과 팔 등에 상처가 발생하였고, 그로부터 약 5일 정도가 지나 피해자가 발급받은 상해진단서에 "병명: 좌수 신전부 피하열창, 양측 주관절 신전부 좌상 및 찰과상, 양측 대퇴내측부 좌상, 상해부위와 정도: 좌수 손등, 양측 주관절 신전부, 양측 대퇴부 내측, 진료경과의견: 진찰 및 약물가료 및 상처처치, 예상치료기간: 2 주"라고 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 위 각 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 씬은 피고인이 피해자를 폭행하면서 강제로 뒤에서 성관계를 하는 장면으로 그 자체로 몸싸움이 있을 수밖에 없는 격렬한 씬이었던 점, ② 앞서 본 바와 같이 감독은 피고인에게 '처절하게', '미친 놈', '사육하는 느낌' 등과 같은 말을 하면서 피해자를 강압적으로 거칠게 다룰 것을 요구하는 듯한 연기지시를 하였던 점, ③ 이 사건 씬은 나무문양이 격자모양으로 돌출되어 있으면서 나무문양의 손잡이 부분은 쇠로 되어 있는 벽쪽에서 촬영되었는데, 뒤에서 강제로 성행위를 하는 장면은 피고인이 뒤에서 피해자를 벽쪽으로 밀어붙이고 피해자를 계속하여 압박하는 행위를 할 수밖에 없고, 이러한 경우 피해자의 손 부분 등이 격자모양으로 돌출되어 있는 나무 부분이나 쇠로 되어 있는 손잡이 부분 등에 부딪히거나 긁혀 상해가 발생할 위험성은 충분히 있었다고 보이는 점, ④ 피고인이 이 사건 씬을 촬영하면서 하였던 모든 행동이 피해자를 강제로 추행하는 행위라고 볼 수는 없고, 정상적인 연기도 포함되어 있다고 보이는데, 피해자의 상해는 주로 손과 팔, 다리 부분에 발생한 것으로 이 사건 씬의 정상적인 연기과정에서도 충분히 발생할 수 있는 부위라고 보이는 점, ⑤ 이 사건 씬의 내용과 촬영장소 등에 비추어 피해자의 상해가 정상적인 연기 과정에서 발생한 것인지, 강제추행 행위 자체 또는 그에 수반하는 행위로 인한 것인지 명확하게 알 수 없는 점 등, 이 사건 씬의 성격과 감독의 연기지시 내용, 촬영장소, 피해자에게 발생한 상해 부위와 정도 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 강제추행행위를 하지 않고 정상적인 연기만을 하였다고 하더라도 그 과정에서 피해자에게 위와 같은 상해가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이고, 사정이 이와 같다면 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보더라도 피해자의 상해가 반드시 강제추행 행위 자체 또는 그에 수반되는 행위로 인하여 발생한 것이라고 단정할 수 없다고 봄이 타당하다.

마) 소결론

따라서 피고인이 피해자를 강제추행 하였다는 공소사실은 그 입증이 충분하다고 인정되나, 피고인이 피해자를 강제추행하여 피해자에게 상해를 입혔다는 부분은 그 입증이 충분하다고 보기 어렵다.

다. 무고 부분

1) 공소사실

피고인은 2015. 7. 10.경 서울 서초구 J빌딩 4층 법무법인 K 사무실에서, 담당변호사 L로 하여금 컴퓨터를 사용하여 피고인 명의로 I에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하게 하였다. 그 고소장은 "피고소인 I은 2015, 4. 16.경 피고인으로부터 추행당하여 다친 사실이 없음에도, ① 피고인이 불순한 성적 의도를 가지고 강제추행 하였다는 허위의 사실을 촬영 현장의 감독과 스태프 등에게 유포하여 공연히 피고인의 명예를 훼손하였고, ② 피고인을 형사 처벌받게 할 목적으로 피고인으로부터 추행을 당해 전치 2 주의 상해를 입었다며 서울금천경찰서에 허위사실을 신고했고, ③ 피고인을 비방할 목적으로 M과 인터뷰를 하여 '남자 배우가 대본과 다르게 상대 여배우의 상의 단추를 뜯어 성추행하여 경찰이 수사 중이다'라는 내용을 보도하게 함으로써 출판물을 이용하여 허위의 사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하게 하였으니 처벌하여 달라."는 내용이나, 사실은 피고인이 1을 추행하여 상해를 입게 하였으므로, I의 신고내용과 진술내용은 사실이었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 17.경 위 고소장을 법무법인 소속 성명불상의 직원을 통하여 인천지방검찰청 부천지청 민원실에 접수하였다. 이로써 피고인은 I으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다.

2) 판단

1통의 고소, 고발장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 무고로 고소, 고발한 경우 그 중 일부사실은 진실이나 다른 사실은 허위인 때에는 그 허위사실부분만이 독립하여 무고죄를 구성한다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88도1533 판결 참조). 무고사실 중 일부가 혐의없음이 밝혀졌다 하더라도 나머지 무고사실이 인정되는 이상 무고죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1983. 6. 28. 선고 81도2546 판결 참조).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 씬을 촬영하면서 피해자를 강제추행한 사실은 인정되고, 따라서 피고인이 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '피고인이 피해자를 강제추행한 사실이 없음에도 피해자가 피고인에 대하여 허위고 소를 한 것이다'라고 피해자를 고소한 부분에 대하여는 무고죄가 성립한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피해자에게 발생한 상해가 피고인의 강제추행으로 인하여 발생한 것이라는 점에 대하여는 입증이 부족하다고 할 것이므로, 위 고소사실 중 '피고인의 강제추행으로 인하여 상해를 입지 않았다'는 부분 역시 허위 사실임을 인정할 증거가 부족하여 이 부분은 무고죄가 성립한다고 볼 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 원심 판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 검사의 항소도 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유] 범죄사실

1. 강제추행 3)

피고인은 영화배우로서, 2015. 4. 9.경부터 가제 "H"라는 영화를 촬영하고 있었는바, 그 영화의 감독과 각본은 N이고, 남자 주연 배우는 OP 역할), 여자 주연배우는 피해자 I(여, 37세, Q 역할)이며, 피고인은 Q의 남편 R 역할을 맡은 조연배우였다. 피고인은 2015. 4. 16. 23:30경부터 이천시 G 502호에서 피해자와 함께 위 영화의 13 번째 씬을 촬영하였는데, 그 씬은 Q에게 가해지는 R의 가정폭력의 실상을 처음으로 관객에게 보여주기 위한 것으로서, 주요 내용은 피고인이 새벽에 술에 취한 채 집으로 들어오다가 화장을 하고 외출하려는 피해자와 마주치자 그녀에게 술주정을 하면서 강제로 거실 벽으로 밀어붙인 후 선 채로 성관계를 하는 것이었다.

피고인은 위의 장면을 촬영하면서, 그 시나리오나 콘티, 감독의 연기지시에 포함되어 있지 않았고 피해자와 합의되지도 않았음에도, 피해자의 상의 티셔츠의 뒷 부분을 절반 이상 찢어 등 부위를 대부분 노출시킨 후 갑자기 피해자의 뒤쪽에서 오른손을 피해자의 오른쪽 겨드랑이 아래로 집어넣어 피해자의 가슴 부위를 만지고, 계속하여 브래 지어의 뒷 끈까지 완전히 끊어내어 가슴 부위를 일부 노출시킨 후 어깨 위쪽으로부터 손을 넣거나 옆구리 부분으로 손을 넣어 가슴 부위를 수회 만지고 약 3회 가량 등산복 바지 안으로 손을 집어넣어 음모를 만짐으로써 피해자를 강제추행하였다.

2. 무고

피고인은 2015. 7. 10.경 서울 서초구 J빌딩 4층 법무법인 K 사무실에서, 담당변호사 L로 하여금 컴퓨터를 사용하여 피고인 명의로 I에 대한 허위 내용의 고소장을 작성하게 하였다. 그 고소장에는 "피고소인 1은 2015. 4. 16.경 피고인으로부터 추행당한 사실이 없음에도, ① 피고인이 불순한 성적 의도를 가지고 강제추행 하였다는 허위의 사실을 촬영 현장의 감독과 스태프 등에게 유포하여 공연히 피고인의 명예를 훼손하였고, ② 피고인을 형사 처벌받게 할 목적으로 피고인으로부터 추행을 당했다며 서울금천경찰서에 허위사실을 신고했고, ③ 피고인을 비방할 목적으로 M과 인터뷰를 하여 '남자 배우가 대본과 다르게 상대 여배우의 상의 단추를 뜯어 성추행하여 경찰이 수사 중이다'라는 내용을 보도하게 함으로써 출판물을 이용하여 허위의 사실을 적시하여 피고인의 명예를 훼손하게 하였으니 처벌하여 달라."는 내용이 포함되어 있으나, 사실은 제1 항과 같이 피고인이 I을 강제추행하였으므로, I의 이 부분 신고내용과 진술내용은 사실이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 17.경 위 고소장을 법무법인 소속 성명불상의 직원을 통하여 인천지방검찰청 부천지청 민원실에 접수하였다. 이로써 피고인은 으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 증기요지

1. 피고인의 원심 및 당심 일부 법정진술

1. 증인 I의 원심 및 당심 법정진술

1. 증인 N, V의 각 원심 법정진술

1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 및 검찰 피의자신문조서

1. I, N에 대한 각 경찰 및 검찰 진술조서

1. 피고인에 대한 경찰 진술조서(증거목록 순번 136)

1. V, AF 작성의 각 진술서

1. 피고인과 피해자 간 대화 녹취록(증거목록 순번 25)

1. 본건 촬영장면 동영상 및 피해자 제출 자료 파일 CD 2장(증거목록 순번 20), 리허설 동영상(메이킹 필름) CD 1장(증거목록 순번 57), 메이킹 필름 녹취록(증거목록 순번 41)

1. 고소장(증거목록 순번 115)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제156조(무고의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 강제추행죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작)

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 형사 처벌을 받은 전력이 없는 점, 성폭력 치료강의 수강 및 신상정보 등록만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 직업 등 제반 사정에 비추어 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에게는 신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)

양형의 이유 피고인의 이 사건 강제추행 범행은 영화를 촬영하는 과정에서 상대 배우인 피해자를 강제추행한 것이다. 이 사건 영화와 같이 신체의 일부 노출과 성행위가 표현되는 영화 촬영 과정이라 하더라도 연기를 하는 행위와 연기를 빌미로 강제추행 등의 위법행위를 하는 것은 엄격히 구별되어야 하고, 연기나 촬영 중에도 여성의 성적 자기결정권은 충분히 보호되어야 한다. 그럼에도 피고인은 이 사건 영화를 촬영하는 과정에서 연기 행위를 벗어나 피해자와 아무런 합의도 없이 연기를 빌미로 피해자의 가슴과 음모를 만지는 강제추행 범행을 함으로써 피해자에게 상당한 정신적 충격과 함께 성적 수치심을 느끼게 하였다. 나아가 피고인은 피해자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 피해자가 허위로 피고인을 고소하였다고 피해자를 무고하였고, 피해자를 상대로 민사소송을 제기하는 등으로 피해자의 정신적 고통이 가중되게 하였다. 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 잘못을 반성하지 않고 있다. 피고인에게는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다.

그러나 한편 이 사건 영화의 감독은 피해자도 없는 자리에서 일방적으로 피고인에게 이 사건 씬에 관한 연기지시를 하면서 '처절하게', '미친 놈', '사육하는 느낌' 등과 같은 말과 함께 '마음대로 하라'고 하면서 피해자의 가슴을 움켜잡는 듯한 시늉을 하기도 하였고, 피고인은 연기자로서 위와 같은 감독의 일방적인 지시에 따라 이 사건 씬을 연기하던 과정에서 순간적·우발적으로 흥분하여 이 사건 강제추행 범행을 저지른 것으로 보이며, 피고인이 계획적·의도적으로 이 사건 강제추행 범행을 저지른 것으로 보이지는 않는다. 또한 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력은 없다.

위와 같은 피고인에게 불리한 사정과 유리한 사정 및 그 밖에 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 피고인의 나이, 성행, 환경 등 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록등록대상 성범죄인 판시 강제추행 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자에 해당되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄부분

1. 강제추행치상 피고인에 대한 강제추행치상의 공소사실의 요지는 위 제2의 나. 1) 항 기재와 같은바, 위 제2의 나. 2) 라) 항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 무고 중 일부 피고인에 대한 무고 중 일부 공소사실의 요지는 위 제2의 다. 1) 항 기재와 같이 "피고인은 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 변호사 L로 하여금 피고소인 1은 피고인의 추행행위로 '다친 사실'이 없음에도, 피고인을 형사 처벌받게 할 목적으로 피고인의 추행행위로 '전치 2주의 상해를 입었다'며 서울금천경찰서에 허위사실을 신고하였다는 내용이 포함된 고소장을 작성하게 하고 인천지방검찰청 부천지청 민원실에 접수하게 하여 피해자를 무고하였다."는 것이다.

살피건대, 위 제2의 다. 2) 항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 무고죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.