[1] 채무자가 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 1인에게 담보를 제공한 경우, 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 사해행위취소소송에서 수익자의 선의 여부의 판단 방법

[2] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우

[3] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우, 이들 소송이 중복제소에 해당하는지 여부(소극)

[4] 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[5] 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소의 관계 및 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 사해행위 취소의 소에 대하여 소의 이익을 부정할 수 있는지 여부(소극) 및 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민사소송법 제250조 [5] 민법 제406조 , 제407조

[1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 (공2010상, 1009) [2] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 (공1995상, 1284) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결 (공1996상, 902) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 (공1997하, 1859) [3] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 (공2005하, 1039) [4] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 (공2003상, 630) [5] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 (공1997하, 3420) 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결

기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 이소희)

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 외 1인)

주식회사 한국스탠다드차타드은행 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 문형우 외 1인)

서울고법 2011. 3. 24. 선고 2010나1410 판결

1. 원심판결 중 피고 주식회사 한국스탠다드차타드은행 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 원심판결 중 피고 로담에이아이 주식회사에 대한 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.

3. 피고 1의 상고, 피고 로담에이아이 주식회사의 나머지 상고를 모두 기각한다.

4. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 로담에이아이 주식회사 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 로담에이아이 주식회사가 각 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유 주장에 대하여

신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다고 보아야 하고 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 참조), 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자로서는 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다 할 것인데, 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 참조).

원심은, 소외인과 피고 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다) 사이에 원심 판시 별지Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약이 소외인의 다른 채권자인 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 판시 채택 증거를 종합하여, 피고 은행은 2007. 5. 15. 주식회사 우영(이하 ‘우영’이라 한다)과 사이에 한도액을 50억 원, 대출만기를 2007. 11. 15.로 한 외국환거래약정 및 여신거래약정을 체결하였는데, 당시 우영의 대표이사인 소외인이 우영의 위 대출금채무에 관하여 연대보증한 사실, 피고 은행은 2007. 8. 13. 위 여신거래약정에 기한 건별대출로서 우영에 30억 원의 무역금융대출을 하였고, 위 건별대출의 만기는 2007. 11. 12.로 정한 사실, 위 건별대출 및 여신거래약정의 만기가 도래하자 소외인은 대출만기의 연장을 요청하였는데, 위 여신거래약정상 대출만기의 연장이 금지되지는 않았고, 우영은 삼성전자 주식회사의 협력업체이자 코스닥 상장회사로서 2007년도에 종업원 1,201명, 매출액 약 3,622억 원, 영업이익 약 190억 원, 당기순이익 약 40억 원의 실적을 기록한 사실, 피고 은행은 위 대출만기의 연장에 관하여 소외인에게 근저당권 설정을 요구하였고, 이에 소외인이 2007. 12. 17. 피고 은행에 원심 판시 별지Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 39억 원의 근저당권설정등기를 경료해 주었으며, 피고 은행이 2008. 1. 9. 위 대출만기의 연장을 승인한 사실, 그 후 우영이 2008. 1. 16.경 100억 원 규모의 전환사채를 발행하였는데 그 청약률이 120.1%에 이른 사실, 그로부터 약 2개월 후인 2008. 3. 8. 우영이 당좌거래 정지처분을 받은 사실 등을 인정한 다음, 피고 은행은 정상적인 금융거래의 일환으로 우영에 대출만기를 연장해 주었고, 우영이 단기간 내에 채무초과로 인하여 지급불능 상태에 이를 것이라고 예상할 만한 특별한 사정이 없는 상태이어서, 피고 은행이 위와 같은 대출만기 연장에 관하여 소외인과 사이에 원심 판시 Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 그로 인하여 우영이나 소외인의 다른 채권자들을 해할 것임을 알지 못하였다고 할 것이므로, 위 근저당권설정계약 당시 피고 은행이 선의의 수익자였다는 취지로 판단하여, 원고의 청구를 배척하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

원심이 들고 있는 위와 같은 사정들은 피고 은행의 선의 인정 여부와는 직접 관계가 없는 간접적인 정황이거나 추측에 불과하여 피고 은행의 선의를 인정하기에 충분하지 못한 것들이고, 기록을 살펴보아도 위 근저당권설정계약 당시 피고 은행이 선의였다고 인정할 만한 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등은 찾아볼 수 없다. 오히려 원심이 인정한 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 애당초 피고 은행은 우영에 무역금융대출 30억 원을 3개월 단기로 대출하면서 물적 담보를 설정받지 않았음에도 대출만기 연장을 위하여 새삼 물적 담보를 제공할 것을 요구하였고, 우영의 대출만기가 도과된 후에도 위 근저당권설정등기가 경료되기까지 만기연장을 승인하지 않다가 위 근저당권 설정 후 대출만기 연장을 승인하였음에 비추어 보면 위 근저당권설정계약이 정상적인 거래관계라고 보기 어려운 점, 위 근저당권설정계약일부터 불과 2개월여 만인 2008. 3. 3. 우영의 보증사고가 발생한 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 피고 은행은 위 근저당권설정계약 당시 소외인과 우영의 신용상태나 재산상황의 조사를 통해 변제자력에 문제가 있음을 확인하고 대출채권 회수를 확보하고자 위 근저당권설정계약을 체결한 것으로 볼 여지가 충분하다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 선의의 수익자라는 피고 은행의 주장을 받아들여 원고의 청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소에 있어서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고들의 상고이유 주장에 대하여

가. 상고이유 제1점

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 ( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결 , 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정한 판시 사정들에 의하면, 원고의 소외인에 대한 구상금채권은 피고 1을 비롯한 다른 피고들에 대한 채권자취소권 행사에 있어서 피보전채권이 되고, 채무자인 소외인이 채무초과상태에서 위 증여계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점

원심은, 수익자인 피고들의 선의 항변에 대하여 그 입증이 부족하다는 이유로 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 결과 사해행위취소에 있어서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 피고 1의 상고이유 제3점

기판력은 당사자 간에 한하여 생기고, 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이며, 한편 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하였다 하여도 그중 어느 소송에서 승소판결이 선고·확정되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에는 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니다 ( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 참조).

원심은, 신한캐피탈 주식회사가 피고 1을 상대로 제기한 사건( 서울중앙지방법원 2008가합65889호 )은 이 사건과 원고가 달라 소송당사자가 동일하지 않으므로 그 확정판결의 기판력이 이 사건에 미친다고 볼 수 없고, 위 사건의 항소심에서 신한캐피탈 주식회사의 원심공동피고 2에 대한 사해행위취소 및 원상회복청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었고, 원심에서도 원고의 원심공동피고 2에 대한 원심 판시 Ⅰ목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소청구는 이유 없으므로, 피고 1의 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소는 그 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 위 서울중앙지방법원 2008가합65889호 사건의 확정판결에 기하여 위 각 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로써 원상회복이 이루어졌다는 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기판력과 권리보호이익에 대한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

라. 피고 로담에이아이 주식회사(이하 ‘피고 로담’이라 한다)의 상고이유 제3점

(1) 원상회복청구 부분

근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 참조).

기록에 의하면, 원고가 피고 로담을 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 원심 판시 Ⅲ목록 기재 1 내지 26 각 부동산에 관한 피고 로담 명의의 근저당권설정등기는 수원지방법원 평택지원 2008타경4603호 임의경매절차에서 매각됨에 따라 모두 말소되었음을 알 수 있다.

그렇다면 원고가 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 사해행위취소청구 부분

사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격·방어 방법 여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조 에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다. 이에 비추어 보면, 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다 ( 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 참조). 그리고 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항 의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 채권자인 외환은행의 신청으로 2008. 4. 24. 원심 판시 Ⅲ목록 기재 27 부동산에 관하여 개시된 수원지방법원 2008타경19255호 임의경매절차에서, 배당기일인 2008. 12. 18. 피고 은행에 2순위 근저당권자로 127,065,523원을 배당하고, 후순위 근저당권인 피고 로담과 가압류권자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 피고 은행의 배당액 전액에 대하여 이의를 하고, 2008. 12. 24. 피고 은행을 상대로 배당이의소송( 수원지방법원 2008가합28826호 )을 제기하여 항소심에 계속 중인 사실, 채권자인 외환은행의 신청으로 2008. 4. 25. 원심 판시 Ⅲ목록 기재 1 내지 26 각 부동산에 관하여 개시된 수원지방법원 평택지원 2008타경4603호 임의경매절차에서, 배당기일인 2010. 3. 5. 피고 은행에 4순위 근저당권자로 3,381,566,619원을 배당하고, 후순위 근저당권자인 피고 로담과 가압류권자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 피고 은행의 배당액 중 687,562,199원에 대하여 이의하고, 2010. 3. 11. 피고 은행을 상대로 배당이의소송( 수원지방법원 평택지원 2010가합936호 )을 제기하여 항소심에 계속 중인 사실, 그런데 원고는 이 사건 소를 통해 원심 판시 Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관하여 소외인과 피고 은행 사이에 체결한 근저당권설정계약과 소외인과 피고 로담 사이에 체결한 근저당권설정계약이 모두 사해행위라고 주장하면서 수익자인 피고 은행과 피고 로담을 상대로 사해행위 취소 및 원상회복을 함께 청구한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고 로담이 후순위 근저당권자에 해당하여 위 각 임의경매절차에서 배당을 받지 못한 채 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되었다 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 선순위 근저당권자로서 배당을 받은 피고 은행의 근저당권설정계약이 사해행위로 취소될 여지가 남아 있고, 이러한 경우 피고 은행에 배당된 금원 중 일부가 후순위 근저당권자인 피고 로담에 추가배당될 가능성이 있으므로, 소외인과 피고 로담 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 채권자인 원고는 수익자인 피고 로담이 사해행위를 통해 부당한 이득을 보유하게 되는 것을 막기 위하여 위 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.

원심은, 원심 판시 Ⅲ목록 기재 각 부동산에 관한 피고 로담 명의의 근저당권설정등기가 경매절차에서 말소되었고 피고 로담은 아무런 배당을 받지 못하여 원상회복할 재산이 없으므로, 피고 로담에 대한 사해행위 취소의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다는 취지의 피고 로담의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여 판단하였다.

이러한 원심의 판단에는 피고 로담의 본안전항변을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이고, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위 취소의 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 판단누락의 위법이 없다.

3. 결론

원심판결 중 피고 은행 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 피고 로담에 대한 원상회복청구 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 피고 1의 상고, 피고 로담의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 로담 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고 로담이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.