채무자가 선순위 근저당권이 설정된 부동산을 제3자에게 양도한 후 그 근저당권설정계약을 해지하고 등기를 말소하였더라도 그 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하는지에 따라 후행 양도계약에 대한 사해행위취소청구의 결과가 달라지는 경우, 이미 해지된 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소청구가 권리보호의 이익이 있는지 여부(적극) 및 근저당권말소등기와 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

채무자가 선순위 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 그 부동산을 제3자에게 양도한 후 선순위 근저당권설정계약을 해지하고 근저당권설정등기를 말소한 경우에, 비록 근저당권설정계약이 이미 해지되었지만 그것이 사해행위에 해당하는지에 따라 후행 양도계약 당시 당해 부동산의 잔존가치가 피담보채무액을 초과하는지 여부가 달라지고 그 결과 후행 양도계약에 대한 사해행위취소청구가 받아들여지는지 여부 및 반환범위가 달라지는 때에는 이미 해지된 근저당권설정계약이라 하더라도 그에 대한 사해행위취소청구를 할 수 있는 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다. 이는 근저당권설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우뿐 아니라 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 그 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지이다.

민사소송법 제248조 (소의제기), 민법 제406조 제1항

원고 (소송대리인 변호사 허명 외 1인)

피고 (소송대리인 변호사 김기수)

서울북부지법 2011. 7. 8. 선고 2010나8110 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 사해행위취소를 청구하는 경우에 그 법률행위가 해제 또는 해지되어 원래의 재산상태로 이미 복귀되었다면, 그 채권자취소소송은 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 이익이 없다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결 참조).

한편 채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채무액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 기존 담보권의 피담보채무액이 당해 부동산의 가액을 이미 초과하고 있다면 그 상태에서 한 당해 부동산의 양도 등 처분행위는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조). 다만 그 후행 처분행위 당시 존재하는 선순위 담보권을 설정한 원인행위가 사해행위로 인정될 경우에는 그 담보권의 피담보채무는 후행 양도행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 공제대상인 피담보채무 금액에 포함되어서는 아니 된다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다23081 판결 참조).

위와 같은 법리의 연장선에서 볼 때, 채무자가 선순위 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 그 부동산을 제3자에게 양도한 후 선순위 근저당권설정계약을 해지하고 근저당권설정등기를 말소한 경우에, 비록 근저당권설정계약이 이미 해지되었지만 그것이 사해행위에 해당하는지 여부에 따라 후행 양도계약 당시 당해 부동산의 잔존가치가 피담보채무액을 초과하는지 여부가 달라지게 되고 그 결과 후행 양도계약에 대한 사해취소청구가 받아들여지는지 여부 및 반환범위가 달라지게 되는 때에는 이미 해지된 근저당권설정계약이라 하더라도 그에 대한 사해행위취소청구를 할 수 있는 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다. 이는 근저당권설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우뿐 아니라 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 그 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

나. 원심은, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소외 1과 피고 사이에 2009. 2. 26. 체결된 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건에 대하여 위 근저당권설정계약에 따라 마친 근저당권설정등기가 2009. 3. 30. 해지를 원인으로 말소되었으므로 원칙적으로 이 부분 소는 권리보호의 이익이 없다고 할 것이나, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실, 즉 ① 소외 1은 2009. 3. 30. 그의 처제인 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 같은 날 위 매매를 원인으로 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, ② 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 위 매매계약을 사해행위라고 주장하면서 서울북부지방법원에 채권자취소소송(이하 ‘관련 소송’이라고 한다)을 제기한 사실, ③ 위 관련 소송의 제1심인 서울북부지방법원 2009가단39407호 사건에서 위 근저당권설정등기의 피담보채권 1억 원을 포함하여 피담보채권 합계액이 이 사건 부동산의 시가인 3억 원을 초과하므로 위 매매계약을 사해행위로 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구가 기각된 사실 등에 의하면, 위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소되는지 여부에 따라 관련 소송에서 소외 2의 사해행위 여부 및 반환 범위도 달라진다고 할 것이므로 이 부분 소는 권리보호의 이익이 있다고 판단하였다.

다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자취소소송에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법사유는 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

이미 채무초과 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다. 그리고 채무자의 제3자에 대한 담보제공행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되므로 수익자로서는 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다. 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 동기 및 경위, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조).

원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사실을 근거로 소외 1이 채무초과 상태에서 장모인 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것은 다른 채권자를 해하는 사해행위에 해당하고 피고의 악의도 인정할 수 있다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위의 성립 및 수익자의 의사에 관한 법리를 오해하거나 판결에 영향을 미친 석명권 불행사 또는 심리미진의 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 사실 등을 토대로 원고의 손해배상채권이 변제 내지 합의로 소멸된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나서 사실을 인정하거나 석명권 불행사 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법사유는 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.