[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극)

[2] 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법함을 이유로 소를 각하한 사례

[1] 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다.

[2] 원고가 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 근저당권설정등기는 상고심 계속중에 낙찰을 원인으로 하여 말소되었으므로 근저당설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다는 이유로 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.

[1] 민사소송법 제248조 [2] 민사소송법 제248조 , 제437조

[1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203)

원고 1 외 5인

파산자 청솔종합금융 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인)

서울고법 2002. 9. 4. 선고 2002나5578 판결

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다 .

기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 근저당권설정등기는 원고들의 청구를 일부 인용한 원심판결이 선고된 이후 상고심 계속중에 2002. 10. 16. 낙찰을 원인으로 하여 말소되었음을 알 수 있으므로, 원고들은 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었고, 따라서 이 사건 소는 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여 원고들의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송 총비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.