인천지방법원 부천지원2011가합5928 (2012.05.17)

이 사건 이혼급부 계약은 사해행위로, 피고 제출 증거들만으로는 피고의 선의를 인정하기 부족함

이 사건 이혼급부 계약은 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것으로 사해행위에 해당하며, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 추정을 번복하고 피고의 선의를 인정하기에 부족함

2012나56469 사해행위취소

겸 항소인

대한민국

겸 피항소인

문AAAAA

인천지방법원 부천지원 2012. 5. 17. 선고 2011가합5928 판결

2013. 4. 12.

2013. 5. 10.

1. 당심에서 감축된 주위적 청구와 추가된 예비적 청구를 포함하여， 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 이BBB와 피고 사이에 체결된 2009. 2. 11.자 000원， 2009. 2. 12.자 000원， 2009. 3. 2.자 000원의 각 증여 계약의 취소와 피고에 대하여 000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 각하한다.

나. 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라，

1) 이BBB와 이DD 사이에 2009. 5. 6. 체결된 000원에 대한 이혼급부 계약을 000원의 범위 내에서 취소하고，

2) 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

다. 당심에서 감축된 나머지 주위적 청구와 추가된 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 9/10는 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지

피고와 이BBB 사이에 체결된 2009. 2. 2.자 000원， 2009. 2. 5.자 000원， 2009. 2. 11.자 000원， 2009. 2. 12.자 000원， 2009. 3. 2. 자 000원， 2009. 5. 7.자 1000원에 대한 각 증여계약을 취소한다. 피고는 원고에게 304，000，000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날 까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당섬에서 주위적 청구로 변경한 후 청구취지를 감축하였다).

나. 예비적 청구취지

피고와 이BBB 사이에 체결된 2009. 2. 2.자 000원， 2009. 2. 5.자 000원， 2009. 2. 11.자 000원， 2009. 2. 12.자 000원， 2009. 3. 2. 자 000원에 대한 각 증여계약을 취소하고， 이BBB와 이DD 사이에 2009. 5. 6. 체결된 000원에 대한 증여계약을 0000원의 범위 내에서 취소한다. 피고 는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당섬에서 예비적 청구를 추가하 였는데， 2009. 5. 6.자 또는 2009. 5. 7.자 처분행위에 관한 부분을 제외하고는 주위적 청구취지와 예비적 청구취지가 같다).

2. 항소취지

가.원고

제1심 판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고， 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초 사실

가. 이BBB의 원고에 대한 체납액

1) 이BBB는 2007. 6. 21. 주식회사 EE산업과 사이에 자신의 유일한 재산인 충남 당진군 합덕읍 OO리 산 00000 외 9필지에 대한 소유권 내지 지분권(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 매매대금 000원에 매도하는 매매계약(이하 '이 사건 매매 계약'이라 한다)을 체결한 후， 2009. 1. 30. 매매잔금을 지급받고 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 EE산업 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2) 이BBB가 이 사건 부동산 매매에 따른 양도소득세를 2010. 5. 31. 확정신고하고도 납부하지 아니하자， 예산세무서장은 이BBB에게 2010. 8. 31. 납기로 양도소득세 0000원을 부과하였다. 이 사건 소제기 당시 이BBB의 체납금은 아래와 같이 가산 금 포함 000원 상당이다.

나. 이BBB의 부동산 매매대금 처분

1) 이BBB는 2008. 12. 15. 이 사건 매매계약의 계약금 000원을 공인중개사 이FF을 통하여 딸인 이GG 명의의 계좌로 송금받은 후， 같은 날 000원을 출금하여 자신의 명의로 피고에게 송금하였다.

2) 이BBB는 2009. 1. 9. 이 사건 매매계약의 중도금 000원을 수표로 지급 받아 이GG 명의의 계좌에 입금하였다.

3) 이OOOO는 2009. 1. 30. 이 사건 매매 계약의 잔금 000원을 지급받아 같은 날 황HH 명의의 국민은행 계좌(계좌번호: 0000)로 000원， 이 GG 명의의 계좌로 0000원， 편II 계좌로 000원， 이JJ 계좌로 000원， 이KK 계좌로 000원， 박LL 계좌로 000원， 김MM 계좌로 000원， 피고 계좌로 000원을 각 입금하였고， 이OO， 이OOOO에게 액면금 000원의 수표를 지급하였다.

4) 이OOOO는 2009. 2. 2. 이 GG 명의의 계좌에 입금된 위 000원 중 00원을 출금하여 그 중 000원을 자신의 명의로 피고에게 송금하였다.

5) 이BBB는， 2009. 2. 2. 황HH 명의의 위 국민은행 계좌에서 000원을 출금하여 그 중 000원을 같은 날 개설된 황HH 명의의 다른 국민은행 계좌(계좌번호: 00000)로 입 금하였고， 2009. 2. 5. 나머지 000원 중 000원 을 피고 계좌로 이체하였으며， 2009. 2. 9. 나머지 50，010，000원을 출금하면서 황HH 명의의 위 국민은행계좌(계좌번호: 0000)를 해약하였다.

6) 2009. 2. 9. 위 이GG 명의의 계좌에 황HH 명의로 000원이 입금되었다.

7) 이BBB는 피고가 알려준 전NN(피고가 운영하는 회사의 직원) 명의의 계좌로 2009. 2. 11. 000원， 2009. 2. 12. 000원， 2009. 3. 2. 000원을 각 입금하였다.

8) 황HH은 2009. 5. 6. 자신 명의의 위 다른 국민은행 계좌를 해약하여 0000원을 출금한 후 그 중 000원을 이BBB의 전처인 이DD 명의의 계좌로 송금하였고， 이DD는 2009. 5. 7. 피고에게 위 000원 중 0000원을 송금하였다.

다. 이BBB와 피고의 관계 등

피고는 이BBB와 절친한 친구 사이로서， 이BBB와 금전거래를 하면서 2005. 8. 1. 이 사건 부동산 중 이BBB의 소유권 내지 지분권에 관하여 채권최고액을 000원으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정하였다가， 2009. 1. 30. 위 근저당권설정등기를 말소하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함， 이하 같다)， 을 제3， 4호증 각 기재， 제1심 증인 이BBB， 이DD의 각 일부 증언， 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고

1) 주위적으로， 이BBB는 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 매도하고 매매 대금으로 000원을 받아 이GG 등 타인 명의의 계좌로 입금한 다음， 자신의 명의로 현금을 송금하거나 타인 명의의 계좌를 통해 계좌 이체하는 방법으로 피고에게 2009. 2. 2.에 000원， 2009. 2. 5.에 000원， 2009. 2. 11.에 000원， 2009. 2. 12.에 000원， 2009. 3. 2.에 000원， 2009. 5. 7.에 1000원 합계 0000원을 증여하였다. 한편 이BBB는 위 각 증여행위 당시에 적극재산이 없었고， 원고에 대하여 양도소득세 채무를 부담하고 있었다. 따라서 위 각 증여는 사해행위로서 전부 취소되어야 하고， 증여액 0000원 중 000원은 이BBB가 피고에게 부담하는 근저당권부 채무의 변제로 볼 수 있으므로， 피고는 원고에게 원상회복으로서 나머지 000원을 지급할 의무가 있다.

2) 예비적으로， 이BBB는，① 피고에게 2009. 2. 2.에 000원， 2009. 2. 5. 에 000원， 2009. 2. 11.에 000원， 2009. 2. 12.에 000원， 2009. 3. 2. 에 000원 합계 2000원을 증여하였고，② 이DD에게 2009. 5. 6.에 000원을 증여하였으며， 이DD는 다음날인 2009. 5. 7.에 피고에게 000 원을 증여하였다. 결국， 피고는 이BBB로부터 2000원을 증여받고， 이DD로부터 000원을 증여받아 전득하였다. 따라서 이BBB가 피고에게 한 위 각 증여행위는 사해행위이므로 전부 취소되어야 하고， 이DD에게 한 위 증여행위는 사해행위이므로 1000원 범위 내에서 취소되어야 하며， 피고는 원고에게 원상회복으로서 304，000，000원을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

1) 원고는， 2011. 2. 14.경에 이OO와 피고 사이 에 2009. 2. 11.자 000원，2009. 2. 12.자 000원， 2009. 3. 2.자 000원에 대한 재산처분행위가 있었다는 사실을 알았음에도， 2012. 4. 5.에야 비로소 제1심법원에 청구취지변경신청서를 제출 하면서 위 각 재산처분행위의 취소 및 그에 관한 원상회복을 구하였으므로， 이 사건 소 중 위 각 재산처분행위의 취소 및 그에 관한 원상회복을 구하는 부분은 제척기간 도과로 부적법하여 각하되어야 한다.

2) 원고가 취소를 구하는 위 합계 0000원에 대한 재산처분행위 중，① 2009. 2. 2.자 000원 부분은 채무를 변제받은 것이고，② 2009. 2. 5.자 000원 부분은 이BBB로부터 받은 것은 맞지만， 위 각 재산처분행위 당시 이BBB는 무자력 상태가 아니었고，③ 2009. 2. 11.부터 3. 2.까지의 합계 000원 부분은 그 중 000원은 수표를 현금으로 교환해준 것이고， 나머지 000원은 채무변제 명목으로 받은 것이며，④ 2009. 5. 7.자 000원 부분은 이DD가 이BBB와 협의이 혼하고 위자료 명목으로 000원을 받아 그 중 000원을 피고에게 대여한 것이다. 또한， 위 각 재산처분행위 중 2009. 3. 2.자 재산처분행위를 제외하고는 당시 이 BBB는 무자력 상태가 아니었을 뿐만 아니라， 피고는 이BBB의 원고에 대한 조세채무의 존재를 전혀 알지 못하였으므로 피고에게 사해의사가 있었다고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 이 사건 소 중 2009. 2. 11.자， 2009. 2. 12.자， 2009. 3. 2.자 각 재산처분행위의 취 소 및 그에 관한 원상회복을 구하는 부분의 적법 여부에 판한 판단

1) 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날， 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면 서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로，단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고，그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것， 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태 에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족하게 할 수 없게 되었 으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 필요로 하고(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조) 한편，그 제척기간의 도과에 대한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).

2) 살피건대， 갑 제7， 11， 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 보면，① 원고는 2011. 2. 14.경 전NN에게 '이BBB로부터 2009. 2. 11. 000원， 2009. 2. 12. 000원， 2009. 3. 2. 000원 합계 000원을 받은 사유를 자세히 설명해 달라'고 요구하였고， 이에 대해서 전NN는 2011. 2. 14.에 '위 000원의 실제 수령인이 자신이 아니라 피고이다'고 답변한 사실，② 위 전NN에 대한 질문에 대해서 피고 역시 2011. 2. 14.에 '2009. 2. 11.과 12.의 합계 000원은 이BBB가 가족을 돌보아 준 것에 대한 감사의 표시로 준 것이며， 2009. 3. 2.의 000원은 이BBB가 피고가 하는 사업이 어렵다는 이유로，피고에게 준 것이다!고 답변한 사실，③ 그후 원고는 피고에게 '2009. 1. 30.에 40.000.000원， 2009. 2. 2.에 000원을 받은 구체적 사유와 1000원은 피고 본인의 통장으로 직접 받았는데， 0000원은 전OOO를 통해 받은 구체적인 사유에 대하여 설명해 달라'고 질문하였고， 이에 대해 피고는 2011. 4. 25.에 '1000원은 이BBB가 빌려간 돈을 갚은 것이다. 1000원은 제 가 당연히 받아야 할 돈이라서 제 통장으로 받았고， 0000원은 1차 금융거래소명서(2011. 2. 18，)에서 말씀드린 대로 고마움의 표시로 준다고 하여서 내 통장과 구분하여 받아야겠다는 단순한 생각으로 전NN씨 통장으로 받아서 제가 사용했다'라고 답변한 사실，④ 원고는 이 사건 소장에 '이BBB와 피고 사이에 이루어진 사해행위에 대하여 원고는 2010. 12. 1. 체납추적조사를 위해 이 사건 부동산의 매매대금에 대한 금융추적조사 과정에서 비로소 알게 되었습니다'라고 기재한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면， 원고는 전NN와 피고로부터 답변서를 받은 2011. 2. 14. 무렵에는 이BBB가 전NN 명의의 통장에 입금한 위 합계 0000원이 실제는 이BBB가 피고에게 지급한 것이고 그 지급행위(증여행위)에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족하게 할 수 없게 되었으며 나아가 이BBB에게 사해의사가 있었다는 사실을 알았다고 봄이 타당하다. 따라서 이BBB와 피고 사이에 체결된 2009. 2. 11.자 000원， 2009. 2. 12.자 000원， 2009. 3. 2.자 000원의 각 재산처분행위의 취소를 구하는 이 부분 소는， 원고가 취소원인을 안 날인 위 2011. 2. 14. 무렵부터 1년의 제척기간이 경과한 2012. 4. 5.에야 비로소 제기된 것이므로 부적법하다.

나. 본안에 관한 판단

1) 피보전채권의 폰재

가) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것이어야 한다. 그리고 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고， 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되며， 한편 국세징수법 제21조， 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서，국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 과세권자의 확정절차 없이 같은 법 제21조，제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것으로서 양도 소득세 채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상 그 양도소득세 채권액에는 이에 대한 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가산금과 중가산금도 포함된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결， 대법원 2007. 6. 29. 션고 2006다66753 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대， 이BBB가 2007. 6. 21. 주식회사 EE산업에 이 사건 부동산을 매도하고 2009. 1. 30.에 잔금을 받았으므로， 앞에서 본 바와 같이 2009. 1. 31.에 양도소득세 납세의무가 성립하였고， 이BBB가 2010. 5. 31. 위 양도소득세 확정신고를 하였으므로 확정신고일인 2010. 5. 31.에 납세의무가 구체 적으로 확정되었으며， 이BBB의 피고에 대한 재산처분행위가 2009. 2. 2.부터 2009. 5. 7. 경까지 계속된 사실은 앞서 본 바와 같으므로， 위 각 재산처분행위 당시에는 양도소득세 납세의무가 이미 성립되었고， 따라서 가산금을 포함한 원고의 양도소득세 채권 418，692，830원은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 된다.

2) 이BBB의 무자력 및 사해행위 가) 사해성 여부의 판단

(1) 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것，즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는바， 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우에는，그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한， 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결 등 참조). 한편 사해행위 당시에 채무자가 은닉하였거나 채권자가 쉽게 찾아내어 강제집행에 착수할 수 없는 사정이 있던 재산은 무자력을 정하는데 적극재산에서 제외하여야 한다고 할 수 없다(대법원 1976. 2. 24. 선고 74다1947 판결 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다.

앞서 본 사실에 의하면 이BBB가 이 사건 부동산을 매각한 후 받은 매매대금 중 일부를 딸 이GG 명의의 계좌를 통해 관리하였으므로，이GG 명의의 계좌에 입금된 금원은 이BBB의 적극재산으로 볼 수 있다. 또한， 갑 제5호증의 7， 을 제3호증의 2의 각 기재， 제1섬 증인 이OOO의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면， 이BBB는 이 사건 부동산 매매대금을 황HH에게 증여한 것이 아니라 황HH의 명의를 빌려 위 각 국민은행 계좌에 이 사건 부동산의 매매대금을 보유하고 있었다고 할 것이므로 황HH 명의의 각 국민은행 계좌에 입금되었던 금원도 이BBB의 적극 재산으로 보아야 한다. 즉 ① 피고는 2009. 1. 29. 조카인 황HH의 명의를 빌려 위 국민은행 계좌를 개설한 후 2009. 1. 30. 위 계좌로 이 사건 매매대금 중 000원 을 입금하였고，② 이OOOO가 2009. 2. 2. 위 000원 중 500，000，000원을 현금으로 인출하여 그 중 000원을 황HH 명의의 다른 국민은행 계좌로 이체하였고， 2009. 2. 5. 나머지 000원 중 000원을 피고 계좌로 이체 하였으며 ， 2009. 2. 9. 나머지 예금을 모두 인출하고 위 계좌를 통한 거래를 종료하였으며，③ 이 BBB가 2009. 5. 6. 황HH 명의의 다른 국민은행 계좌를 해약하고 0000원을 인출하여 그 중 000원을 황HH 명의로 전처인 이DD에게 송금하였다.

나) 이BBB의 재산 상태

당사자 사이에 다툼없는 사실， 갑 제3호증， 을 제3 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재를 종합하면， 이 사건 각 재산처분행위일 현재 이BBB의 재산상태는 다음의 [표]의 기재와 같다.

([표] 이 BBB의 재산상태 생략)

다) 2009. 2. 2.자 000원 부분에 판한 판단

살피건대， 앞서 인정한 사실에 의하면 2009. 2. 2. 당시 이BBB의 적극재산은 0000원이고 소극재산은 000000원이었으므로 소극재산이 적극재산에 미치지 못하여서，당시 이BBB가 채무초과상태에 있었다거나 재산처분행위로 무자력이 초래되었다고 보기 어려우므로 이를 사해행위로 볼 수 없다 또한， 원고는 이 사건 소를 제기하면서 피고가 이BBB로부터 받은 0000원 중 000원은 이 사건 근저당권으로 담보되는 이BBB에 대한 채권의 변제로 받은 것임을 전제로 원상회복의 범위에서 000원을 제외하여 청구 하였고，원고는 당심 제3차 변론기일에서 진술한 2013. 2. 21.자 준비서변에 '2009. 2. 2.자 000원의 재산처분행위를 제외한 나머지 합계 304，000，000원의 증여계약 취소를 구한다'는 취지로 기재한 점 피고는 2009. 1. 30.의 000원을 포함하여 이BBB로부터 받은 1000원은 이 사건 근저당권으로 담보되는 이BBB에 대한 채권의 변제로 받은 것이라고 주장한 점 피고에 대해 채무를 부담하고 있던 이BBB가 채무를 갚지도 않은 채 피고에게 먼저 증여를 한다는 것은 상식에 반하는 점 등을 종합하면， 이BBB가 2009. 2. 2. 피고에게 송금한 위 000원은 증여한 것이라고 볼 수 없는데， 채무의 본지에 따른 특정 채권자에 대한 변제는 채무자가 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되지 않는바(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 등 참조)， 이 BBB가 피고와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 위 100,000,000원을 변제 하였다고 볼만한 증거가 없으며， 또한 이BBB가 이 사건 근저당권에 의하여 채권최고액 000원에 대한 우선변제권을 확보한 피고에게 그 채무를 갚은 것을 두고 다른 채권자들의 이익을 해하는 사해행위라고 볼 수도 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결 등 참조).

라) 2009. 2. 5.자 000원 부분에 판한 판단

살피건대， 앞서 인정한 사실에 의하면， 2009. 2. 5. 당시 이BBB의 적극 재산은 0000원이고 소극재산은 00000원이었으므로 소극재산이 적극재산에 미치지 못하여서， 당시 이BBB가 채무초과상태에 있었다거나 재산처분행위로 인하여 무자력이 초래되었다고 보기 어려우므로 이를 사해행위로 볼 수 없다.

마) (주위 적 청구) 2009. 5. 7.자 1000원 부분에 판한 판단

살피건대， 갑 제5호증의 5의 기재와 제1심 증인 이BBB， 이DD의 각일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 이OO와 이DD는 28년간의 혼인관계를 정리하고 2009. 3. 18. 협의이혼 신고를 마친 점， ② 위 협의이혼 당시 이BBB가 이DD에게 재산분할이나 위자료 등의 명목으로 다른 재산을 분할해 준 사실이 없는 점，③ 이BBB와 이DD는 2009. 5. 6. 황HH 명의의 계좌에서 이DD 명의의 계좌로 이체된 위 000원을 이혼에 따른 위자료라고 주장하고 있는 점，④ 이BBB가 이DD 명의의 위 계좌를 통하여 자신의 자금을 관리， 처분하고 있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하면， 이DD 명의의 계좌로 이체된 위 000원은 이BBB가 이DD에게 협의이혼에 따른 재산분할 성격의 이혼급부(이하 '이 사건 이혼급부'라 한다)를 한 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 이 DD가 2009. 5. 7. 피고에 게 위 이혼급부 000원 중 1000원을 송금한 것은 이DD의 재산처분행위로 보아야 할 것이지 이BBB의 재산처분행위로 볼 수 없으므로， 이는 이BBB의 사해행위에 해당하지 않는다.

바) (예비적 청구) 2009. 5. 6.자 이BBB와 이DD 사이의 000원 부분에 관한판단

(1) 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만， 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바，재산분할 의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고， 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고，재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고， 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결 등 참조).

(2) 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살피건대， 2009. 5. 6. 이DD 명의의 계좌로 이체된 위 000원은 이BBB가 이DD에게 협의이혼에 따른 재산분할 성격의 이혼급부를 한 것이라는 점은 앞서 본 바와 같고，한편 앞서 본 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉， 이 사건 이혼급부를 할 당시에 이BBB의 적극재산은 000원이고 소극재산은 00000원이므로 이미 채무초과 상태에 빠져 있었던 점，이BBB의 적극재산은 이DD와의 혼인 중 취득한 이 사건 부동산을 처분하여 받은 매매대금이 대부분을 차지하고 있고 소극재산은 이 사건 부동산을 처분함에 따라 부담하는 양도소득세 납세의무이며 양도소득세 납세의무도 청산시 고려하여야 할 대상이고，양도소득세 납세의무를 고려하면 총재산가액이 총채무액에 미치지 못하게 되어 채무초과 상태에 있는 이BBB에 대한 이DD의 청산적 성격의 재산분할 청구가 허용되지 않는 점(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등 참조)， 이BBB의 귀책사유에 의하여 이BBB와 이DD가 이혼에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없고(재산분할 청구의 위자료적 성격) 이혼 후에 이BBB의 경제적 형편이 이DD보다 더 낫다고 볼 만한 증거도 없는(재산분할 청구의 부양적 성격) 점을 종합하여 볼 때，이BBB가 협의이혼하면서 이DD에게 000원을 지급하기로 한 이 사건 이혼급부 계약은 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것으로 사해행위에 해당한다. 나아가 적정 한 재산분할의 비용에 관하여 보건대，앞서 본 바와 같이 총재산가액이 총채무액에 미치지 못하므로 채무초과상태에 있는 이BBB에 대한 이DD의 청산적 성격의 재산분할 청구가 허용되지 않고， 이BBB에 대한 이DD의 위자료적 성격과 부양적 성격의 재산분할 청구를 인정할만한 근거도 없는 점 등을 종합하여 볼 때， 이 사건 이혼급부 전액은 민법 제 839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 것으로 판단된다.

(3) 한편 피고가 수익자인 이DD로부터 이 사건 이혼급부 000원 중 000원을 송금받아 취득한 사실을 앞서 본 바와 같으므로， 피고는 사해행위의 목적물인 000원 중 일부인 000원을 수익자인 이DD로부터 다시 취득한 전득자에 해당한다.

(4) 이에 대해 피고는 이DD의 요청에 따라 2010. 4. 7. 이DD로부터 받은 000원 중 000원은 편II이 이BBB를 사기죄로 고소한 사건의 합의금을 대신 지급하는 방식으로 변제하였다고 주장하므로 살피건대， 을 제1， 2호증(가지번호 포함)의 각 기재， 제1심 증인 이DD의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면，피고가 운영하는 회사의 직원 전NN 명의 계좌에 2010. 3. 23.부터 같은 해 4.6.까지 피고의 처인 정PP 내지 피고가 운영하는 청정식품 명의로 합계 000원이 입금 되었다가， 같은 해 4. 7. 000원이 정QQ의 계좌로 이체된 사실， 2010. 4.경 편무 송이 이BBB에 대한 형사고소 사건(대전지방검찰청 서산지청 2010형제864호 사기)에서 이BBB와 원만히 합의가 성립되었다는 이유로 고소취하서를 제출한 사실， 제1심 증인 이 DD는 자신이 피고에게 편II이 이BBB를 사기죄로 고소한 사건의 합의금으로 000원을 지급하라고 요청하여 피고가 이를 지급하였다고 진술한 사실을 인정할 수 있고，위 인정사실에 비추어 보면， 피고는 이DD로부터 받은 000원 중 000원을 이DD의 요구에 따라 편II이 이BBB를 사기죄로 고소한 사건의 합의금을 대신 지급하는 방법으로 이DD에게 반환한 것으로 보인다. 따라서 전득자인 피고 와 수익자인 이DD 사이의 재산처분행위는 이 사건 소 제기 이전에 위 000원의 범위에서 소멸하였다고 보는 것이 타당하다.

3) 이BBB의 사해의사 등

앞서 본 바와 같이 이BBB가 유일한 재산인 이 사건 부동산을 매도하고 그 매매대금을 채무의 변제나 피고에 대한 증여 등에 대부분 사용함으로써 채무초과 상태를 만든다음，이 사건 부동산 처분에 따른 양도소득세 납세의무를 부담하고 있음에도 불구하고 적극재산의 2/3 가량을 이DD에게 지급한 점에 비추어 보면，이BBB는 이 사건 이혼급부가 사해행위에 해당한다는 것을 알고 있었다고 할 것이고，수익자인 이 DD와 전득자인 피고의 악의는 추정된다.

4) 피고의 선의 항변

사해행위 취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 채권자에게 입증책임이 있는 것이 아니라 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있고(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 참조)， 그 사해행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 하며， 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 전득자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 되는바(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 참조) 피고가 제출한 증거들만으로는 위 추정을 번복하고 피고의 선의를 인정하기에 부족하므로， 피고의 위 항변은 이유 없다.

5) 원상회복의 방법 및 범위 등

앞서 본 바와 같이 이BBB와 이DD 사이에 이루어진 2009. 5. 6.자 이 사건 이혼급부는 사해행위에 해당하고， 위 사해행위가 금원의 급부인 점을 감안하면 그 원상회복은 가액반환의 방법으로 이루어져야 할 것이고， 그 취소의 범위는 전득자인 피고와 수익자인 이DD 사이의 재산처분행위 중 이 사건 소제기 전에 이미 소멸한 부분을 제외하고 현재까지 남아 있는 000원으로 한정되어야 한다. 따라서 이BBB와 수익자인 이DD 사이에 체결된 이 사건 이혼급부는 000원의 한도 내에서 취소되어야 하고，피고는 가액배상으로 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법 이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면， 이 사건 소 중 이BBB와 피고 사이에 체결된 2009. 2. 11.자 000원， 2009. 2. 12.자 000원， 2009. 3. 2.자 000원의 각 증여계약의 취소 및 그에 관한 원상회복을 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고，당심에서 감축된 원고의 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며，당심에서 추가된 예비적 청구는 위 인정 범위 내에 이유 있어 이를 인용하고， 당심에서 추가된 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들 여， 이 사건 소 중 이BBB와 피고 사이에 체결된 2009. 2. 11.자 000원， 2009. 2. 12.자 000원， 2009. 3. 2.자 000원의 각 증여 계약의 취 소 및 그에 관 한 원상회복을 구하는 부분은 각하하고，당심에서 감축된 나머지 주위적 청구는 기각 하며，당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 이BBB와 이DD 사이에 체결된 이 사건 이혼급부 계약을 000원의 한도 내에서 취소하고，피고에 대하여 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며， 원고의 나머지 추가된 예비적 청구는 기각한다.