[2] 대법원 1971. 2. 23. 선고 70누161 판결 , 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 등의 판시가 이 사건 판결의 판시와 다른 ‘법률의 해석ㆍ적용에 관한 의견’을 포함하고 있어 변경되어야 하는지 여부(적극)

[2] [다수의견] 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자 등에게 알려주는 데 불과한 것이라는 취지로 판시한 대법원 1971. 2. 23. 선고 70누161 판결 , 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.

[대법관 양창수의 별개의견] 대법원이 전에 이 사건 판결의 판시에 배치되는 ‘법률의 해석 적용에 관한 의견’을 낸 일이 없고, 오히려 공매통지 없는 공매처분은 위법하되 단지 그러한 하자가 있다고 해도 그로 인하여 그 공매처분이 당연 무효가 되는 것은 아니라는 태도를 줄곧 취하여 왔다고 본다. 따라서 이 사건 판결에서 법원조직법 제7조 제1항 단서 제3호 에서 정하는 바의 ‘종전에 대법원에서 판시한 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요’는 없다.

1. 공매통지의 하자와 공매처분의 효력에 대한 상고이유에 대하여

국세징수절차에 따라 압류재산을 환가하는 공매는 체납자나 납세담보물 소유자(이하 ‘체납자 등’이라 한다)의 의사에 반하여 체납자 등의 재산권을 상실시키는 중요한 처분이므로 국세징수법(2006. 10. 27. 법률 제8055호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정한 방법과 절차에 따라 진행되어야 한다. 특히, 공매는 체납자 등의 재산권을 상실시키는 데 그 목적이 있는 것이 아니고 체납된 조세를 징수하려는 데 그 목적이 있다고 할 것이어서 그 목적 범위를 넘어서서 체납자 등에게 불이익을 주어서는 아니 되므로 체납자 등을 보호하기 위하여 정하여진 절차는 더욱 엄격하게 준수되어야 한다.

국세징수법은 세무서장이 공매를 하고자 할 때에는 매수대금의 납부기한, 공매재산의 명칭·소재·수량·품질·매각예정가격 기타 중요한 사항, 입찰 또는 경매의 장소와 일시, 개찰의 장소와 일시, 보증금을 받을 때에는 그 금액 등의 사항을 공고하여야 하고( 제67조 제2항 ), 세무서장이 위와 같은 공고를 한 때에는 즉시 그 내용을 체납자, 납세담보물 소유자와 그 재산상에 전세권·질권·저당권 기타의 권리를 가진 자에게 통지하도록( 제68조 ) 규정하고 있다.

비록 체납자는 국세징수법 제66조 에 의하여 직접이든 간접이든 압류재산을 매수하지 못함에도 불구하고, 이와 같이 국세징수법이 압류재산을 공매할 때에 공고와 별도로 체납자 등에게 공매통지를 하도록 한 이유는, 체납자 등으로 하여금 공매절차가 유효한 조세부과처분 및 압류처분에 근거하여 적법하게 이루어지는지 여부를 확인하고 이를 다툴 수 있는 기회를 주는 한편, 국세징수법이 정한 바에 따라 체납세액을 납부하고 공매절차를 중지 또는 취소시켜 소유권 또는 기타의 권리를 보존할 수 있는 기회를 갖도록 함으로써, 체납자 등이 감수하여야 하는 강제적인 재산권 상실에 대응한 절차적인 적법성을 확보하기 위한 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42322 판결 참조).

따라서 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이라고 보아야 하며, 공매처분을 하면서 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 공매통지를 하였더라도 그것이 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분은 위법하다고 할 것이다. 다만, 공매통지의 목적이나 취지 등에 비추어 보면, 체납자 등은 자신에 대한 공매통지의 하자만을 공매처분의 위법사유로 주장할 수 있을 뿐 다른 권리자에 대한 공매통지의 하자를 들어 공매처분의 위법사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유와 같은 공매통지의 하자와 공매처분의 효력에 대한 법리오해의 위법이 없다.

위에서 본 바와 달리, 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자 등에게 알려주는 데 불과한 것이라는 취지로 판시한 대법원 1971. 2. 23. 선고 70누161 판결 , 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.

2. 나머지 상고이유에 대하여

원심은 그 판결이유에서, 원고가 이 사건 부동산에 관한 명의수탁자에 불과하다거나 혹은 소외 1이나 소외 2에게 공매통지 수령권한을 포함한 관리권한을 위임하였다는 주장, 공매통지절차의 하자의 치유를 인정할만한 사정이 있다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 이를 모두 배척하였다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 판단누락, 법리오해 등의 위법이 없으며, 나머지 상고이유의 주장은 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제1점 중 판례 변경에 대한 판단에 관하여 대법관 양창수의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였다.

4. 대법관 양창수의 별개의견

대법관 양창수는 다음과 같이 별개의견을 밝힌다.

가. 다수의견은, 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자에게 알려주는 데 불과한 것이라는 취지로 판결한 대법원 1971. 3. 2. 선고 70누161 판결 과 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다고 한다. 그러나 별개의견은 위의 두 대법원판결(이하 이 두 판결을 합하여 부를 때에는 ‘종전 재판례’라고 한다)에서 판시된 ‘법률의 해석·적용에 관한 의견’이 이 사건 판결에서 판시된 의견에 배치되지 않는다고 본다. 그 외에 이 사건 판결에서 판시된 의견에 배치되는 종전의 대법원판결을 찾을 수 없다. 그러므로 이 사건 판결에서 법원조직법 제7조 제1항 단서 제3호 에서 정하는 바의 ‘종전에 대법원에서 판시한 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요’는 없다고 할 것이다.

나. 이 사건 판결은 ‘공매통지는 공매의 절차적 요건’이라고 하고, 그리하여 “공매처분을 함에 있어서 적법한 공매통지가 이루어지지 아니한 경우에는 그 공매처분은 위법하다”라고 판시한다(이하 이를 ‘이 사건 판시’라고 한다). 그런데 종전 재판례에는 그 이유설시 중에 “공매통지는 공매의 요건이 아니고 이는 국가가 공매사실 그 자체를 체납자에게 알려주는 데 불과한 것”이라는 문구가 포함되는 것이 있다. 그러므로 얼핏 보면 이 사건 판시는 종전 재판례와 다른 ‘법률의 해석·적용에 관한 의견’을 포함하는 것으로 생각될는지 모른다.

그런데 우리는 법적 논의에서 ‘요건’이라는 용어가 매우 다양한 의미로 쓰이는 것을 늘상 경험한다. 어떠한 대법원판결에서 ‘무엇이 요건이다’ 또는 ‘무엇이 요건이 아니다’라고 설시되었다고 해도, 그것이 구체적으로 진정 무엇을 의미하는가는 사람의 의사표현행위 일반에서와 마찬가지로 그 문구에 구애될 것이 아니라 당해 사건의 구체적인 맥락 속에서 전체 법적 판단에서의 그 설시의 위상을 고려하면서 또 다른 재판례들과의 관련에 유의하면서 따져보아야 할 것이다.

다. 그러한 관점에서 종전 재판례들을 살펴보면, 거기에 “공매통지는 공매의 요건이 아니다”라는 설시가 있다고 하여도 그것이 이 사건 판시와 배치되는 판시를 포함한다고 하기 어렵다.

(1) 위의 대법원 70누161 판결 이 있기 전에 적법한 공매통지가 없는 공매처분의 효력을 다룬 대법원 1965. 3. 9. 선고 64누141 판결 (“원심이 인정한 바와 같은 공매 ··· 통지를 하지 아니하였다는 하자를 소위 공매절차에 있어서의 중대하고도 명백한 하자에 해당한다고 할 수 없다”라고 설시하여, 공매통지의 흠결이 공매처분의 ‘하자’임을 밝힌다)과 대법원 1966. 7. 26. 선고 66누63 판결 (“공매집행자의 잘못으로 인하여 체납자에게 적법한 공매통지를 하지 아니한 채 공매절차를 집행한 경우라 하더라도 이는 위법한 공매처분임에는 틀림없으나 공매공고가 되어 있는 한 이로서 곧 당연무효의 공매처분이라 볼 수 없다”라고 설시하여, 공매통지의 흠결로 공매처분이 위법하게 됨을 명백히 한다)은 모두 적법한 공매통지 없는 공매처분이 위법하여 취소할 수 있기는 하나 그 하자가 중대하고도 명백하다고는 할 수 없어서 당연무효는 아니라는 태도를 취하였다고 해도 큰 잘못은 아닐 것이다.

(2) 위의 대법원 70누161 판결 을 이런 맥락 위에 놓아보면, 거기서 “공매통지는 공매의 요건이 아니고 이는 국가가 ··· 공매사실 그 자체를 체납자에게 알려 주는 데 불과한 것”이라는 설시는 오히려 공매통지는 공매사실 그 자체를 체납자에게 알려 주는 것으로서 그 흠결이라는 하자가 중대하고 명백하여 공매처분을 당연무효로 하는 요건은 아니라는 취지로 이해하는 것이 상당할 것이다. 또 그 판결이 주로 그 사건에서의 공매통지에 공매처분을 위법하여 취소되어야 할 것으로 할 만한 하자가 있는지를 애써 논하여 이를 부정하고 있는 것도 위와 같은 이해를 뒷받침하여 준다.

위의 대법원 70누161 판결 은 전원합의체가 아니라 부에서 심판한 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 적법한 공매통지 없는 공매처분의 위법성에 관한 종전의 태도를 변경할 뜻이 없었던 것으로 이해하는 것이 보다 온당하다. 만일 그렇게 이해하지 않으면, 위 대법원 70누161 판결 을 한 당시의 대법원 판사 5인이 이 점에 관한 종전 대법원의 ‘태도’를 알지 못하였다는, 그것도 대법원판결집에 공간된 최소한 위 두 건의 재판례를 통하여 이미 명확히 드러난 바를 알지 못하였다는 쉽사리 수긍할 수 없는 결론이 되기 때문이다.

(3) 그 후에 공매통지가 공매의 요건이 아니라고 설시하는 대법원 1974. 5. 28. 선고 74누96 판결 (“공매통지를 하지 아니하였으며 ··· 그렇다고 하여 곧 그 공매처분이 당연무효의 행정처분이라고는 말할 수 없다”고 하고, 그에 이어서, “이처럼 이 사건 공매처분이 당연무효라고 볼 수 없는 이상 이 공매처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 국세심사청구법에 규정된 전심절차를 밟아야 마땅하겠거늘 이러한 절차를 밟지 아니한 이 소는 부적법하다”)은 오히려 공매통지 없는 공매처분이 위법하여 행정소송의 대상이 됨을 전제로 하는 것이다. 나아가 이 사건 판결이 그 의견과 다른 ‘법률의 해석적용에 관한 의견’을 판시하는 종전의 대법원판결로서 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결 도 공매통지가 없는 공매처분은 당연무효가 아니라고 설시하였을 뿐이다(그 외에 체납처분으로 하는 공매절차와 관련하여 “공매통지는 공매의 요건이 아니다”라는 설시의 예로는 대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12030 판결 에서 발견할 수 있다. 그러나 이 판결은 공매통지 자체를 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다는 취지이어서, 공매통지 없는 공매처분의 효력 여하를 다루는 이상에서 본 다른 재판례들과는 맥락을 달리한다).

라. 이상과 같은 이유로 별개의견은 대법원이 그 전에 이 사건 판시에 배치되는 ‘법률의 해석적용에 관한 의견’은 이를 낸 일이 없고, 오히려 공매통지 없는 공매처분은 위법하되 단지 그러한 하자가 있다고 해도 그로 인하여 그 공매처분이 당연무효가 되는 것은 아니라는 태도를 줄곧 취하여 왔다고 이해하여야 할 것으로 믿는다.

5. 대법관 박시환의 다수의견에 대한 보충의견

공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자에게 알려 주는 데 불과한 것이라는 취지로 판시한 종전 판결들(이하 ‘종전 판례’라 한다)을 변경하기로 하는 다수의견에 대하여 별개의견이 개진되었으므로, 그와 같은 별개의견에 대하여 다음과 같이 다수의견을 보충하고자 한다.

별개의견은, 다수의견에서 법리 변경이 필요하다고 본 종전 판례에서 판시된 법률의 해석·적용에 관한 의견이 이 사건 판시와 배치되지 않으므로 법원조직법 제7조 제1항 제3호 에서 정한 사유에 해당하지 아니하여 종전 판례를 변경할 필요가 없다고 한다. 그러나 종전 판례에서는 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자에게 알려 주는 데 불과한 것이라고 명확히 판시하고 있는바, 이는 체납자 등에 대한 공매통지가 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정된 절차적 요건에 해당한다는 다수의견의 법리와는 정면으로 배치된다. 종전 판례의 판시와 같이 공매통지가 공매의 절차적 요건이 아니라고 본다면 적법한 공매통지가 이루어지지 아니하더라도 그 공매처분이 위법하지 아니하다고 볼 수 있거나 최소한 이와 같은 해석상의 혼란을 초래할 우려가 충분하므로, 종전 판례의 판시에 따른 공매통지의 법률효과와 다수의견의 법리에 의한 법률효과가 서로 같다고 할 수 없다. 이처럼 전에 대법원판례에서 한 판시 법리에 따라 판단을 할 때의 법률효과가 새로이 선언하는 법리에 따라 판단을 할 때와 달라질 수 있는 경우에는 새로이 선언하는 법리와 상충되는 종전의 판시 법리는 법률의 해석적용에 영향을 미치는 것으로 보아 이를 변경하는 것이 타당하다. 이 점에서 별개의견에 찬성하기 어렵다는 것을 밝혀 둔다.

6. 대법관 양창수의 별개의견에 대한 보충의견

다수의견에 대한 보충의견에 관하여 간략히 별개의견의 입장을 개진한다.

가. 종전 대법원의 ‘법률의 해석적용에 관한 의견’ 또는 이른바 ‘판례’(‘판례’라는 용어는 예를 들어 소액사건심판법 제3조 제2호 , 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제4호 와 판례심사위원회규칙 제1조 이하를 비교하면 바로 알 수 있는 대로 매우 다양한 의미로 쓰여지므로, 그 사용에는 주의를 요한다)를 공매통지가 공매처분의 절차적 요건이 아니라는 것으로 이해하는 것이 적절하지 않다는 점에 대하여는 이미 앞에서 논의한 바 있으므로, 더 이상 덧붙이지 않는다.

나. 보충의견은 “전에 대법원판례에서 한 판시 법리에 따라 판단을 할 때의 법률효과가 새로이 선언하는 법리에 따라 판단할 때와 달라질 수 있는 경우에는 새로이 선언하는 법리와 상충하는 종전의 판시 법리는 법률의 해석적용에 영향을 미치는 것으로 보아 이를 변경하는 것이 타당하다”고 주장한다. 그러나 별개의견은 보충의견이 주장하는 바와 같이 법률효과가 달라지는지를 판단하기 이전에, 구체적인 대법원판결의 설시 중에서 과연 무엇이 “법률의 해석적용에 관한 의견” 또는 ‘대법원판례’인지, 즉 무엇이 보충의견이 말하고 있는 “전에 대법원판결에서 한 판시 법리”인지를 구체적인 사건의 맥락 속에서 정확하게 인식·판단하여야 할 필요가 있음을 지적하려는 것뿐이다. 따라서 위와 같은 보충의견의 주장은 별개의견과는 무관한 것이라고 생각된다.