2.의무사관후보생의 병적에서 제외된 사람의 징집면제연령을 31세에서 36세로 상향조정한 구 병역법 제71조 제1항 단서(이하, “이 사건 법률조항”이라 한다)가 소급입법금지원칙, 신뢰보호원칙 및 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

일반적으로 국방의무를 부담하는 국민들 중에서 구체적으로 어떤 사람을 국군의 구성원으로 할 것인지 여부를 결정하는 문제는 이른바 ‘직접적인 병력형성의무’에 관련된 것으로서, ① 원칙적으로 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 입법자가 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위내에서 결정할 사항이고, ② 예외적으로 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태 등의 경우에는 대통령이 헌법 제76조 제2항에 근거하여 법률의 효력을 가지는 긴급명령을 통하여 결정할 수도 있는 사항이라고 보아야 한다.

한편, 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 그 목적이 국가안보

와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 ‘최적의 전투력’을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다.

2.가.입법자가 징병검사의무 등의 상한연령을 규정함으로써 구체적인 징집대상자의 범위를 정하는 입법을 하는 경우, 이를 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율의 대상으로 하는 법률이라고 보기 어렵다. 우리 헌법상 국방의 의무는 우리 국민의 자격을 유지하고 있는 이상 지속적으로 부담하는 것이고, 입법자는 이러한 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있으므로, 입법자가 새로운 입법을 하면서 그 시점 이후의 징집대상자의 범위를 정하는 것은 그 입법당시를 기준으로 하여 국민들중 군복무에 적합한 사람을 선정하는 것일 뿐이고, 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아니기 때문이다.

나.일반적으로 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이다. 특히, 이 사건 법률조항은 직접적인 병력형성에 관한 영역으로서, 입법자가 급변하는 정세에 따라 탄력적으로 그 징집대상자의 범위를 결정함으로써 적정한 군사력을 유지하여야 하는 강력한 공익상 필요가 있기 때문에, 이에 관한 입법자의 입법형성권의 범위가 매우 넓다. 따라서 국민들은 이러한 영역에 관한 법률이 제반 사정에 따라 언제든지 변경될 수 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.

다.입법자가 여러 차례 병역법을 개정하면서 이해관계자들의 기존 법질서에 대한 신뢰보호 필요성의 차이에 따라서 구체적인 징집대상자의 범위 등을 결정하는 것은 합리적 근거에 기초한 것이다. 따라서, 이해관계자들이 병적에서 제적된 구체적인 시점에 따라서 실질적인 법률관계가 달라지는 사례가 발생하더라도, 이러한 입법자의 판단에 합리적 근거가 있는 이상, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

개정되기 전의 것) 제71조(입영의무등의 감면)①징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.

1.～3. 생략

4. 제58조 제3항의 규정에 의한 의무·법무·군종사관후보생의 병적에서 제적된 사람

5.～8. 생략

② 생략

헌재 1999. 2. 25. 97헌바3 , 판례집 11-1, 122

대리인 변호사　윤형한

당해사건　대법원 2002두51259 병역처분취소처분및신체검사통지처분취소

가. 이 사건 처분의 경위

(1)청구인은 1967. 5. 12.생으로서 1987. 3.경 ○○대학교 의과대학에 입학한 다음, 1987. 4. 1. 관계법령에 따라 의무사관후보생의 병적에 편입되었고, 1988. 8. 10. 현역병입영대상자가 되었는데, 1995. 8. 23. 의사자격을 취득하지 못하였다는 이유로 위 병적에서 제적되었다.

(2)청구인은 현역병으로 입영하여 1997. 3. 14. 입영신체검사를 받은 결과 신체등위 7급(재신체검사)의 판정을 받았고, 1997. 7. 2. 재검사에서 다시 신체등위 7급의 판정을 받았다.

(3)한편 청구인은 1997. 10. 15. 재검사에서는 신체등위 5급의 판정을 받았고, 이에 서울지방병무청장은 1997. 10. 21. 청구인에 대하여 제2국민역 편입처분을 하였다.

(4)그런데 병무합동수사본부는 청구인에 대한 신체등위 5급판정에 관하여 담당군의관 등에게 청탁 명목의 금품이 제공되었다는 사실을 적발하고, 1999. 4. 6. 병무청장에게 이러한 사실을 통보하였다.

(5)이에 서울지방병무청장은 1999. 4. 27. 청구인에게 위 신체등위 5급 판정에 기한 제2국민역 편입처분을 취소함과 아울러 1999. 5. 27. 신체검사를 받을 것을 명하는 처분(이하, 이 사건 ‘처분’이라 한다.)을 하였다.

나. 서울행정법원의 재판절차

청구인은 서울지방병무청장을 상대로 서울행정법원에 이 사건 처분을 취소하여 달라는 취지의 행정소송을 제기하였다. 위 법원에서는 2000. 5. 24. 별지 목록 기재와 같은 관련 병역법 규정의 개정경위 등에 비추어 보면, 청구인의 경우 의무사관후보생의 병적에 편입될 당시 시행되던 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되고 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1983년 법률’이라 한다.)에 규정된 징병검사의무 등의 연령상한인 30세를 초과하면 그 징병검사의무 등이 면제되는 동시에 보충역에 편입된다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 처분 당시 이미 30세를 초과한 청구인에 대하여 신체검사를 받을 것을 명한 것은 위법하기 때문에, 이 부분을 취소한다는 취지의 판결을 하였다(99구15166).

다. 서울고등법원의 재판절차

위와 같은 제1심 판결에 대하여 서울지방병무청장이 불복·항소하였는데, 서울고등법원에서는 2001. 6. 13. 다음과 같은 이유로 제1심 판결 중 서울지방병무청장의 패소부분을 취소하였다(2000누7256).

(1)개정 법령이 기존의 사실·법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실관계 등이 개정 법률이 시행되기 이전 이미 완성된 것이 아니라면 이를 소급입법이라고 할 수 없고, 다만, 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰를 보호할 만한 가치가 있다고 인정되는 경우에 한하여, 개

정 법령의 적용을 제한할 수 있을 뿐이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 97누13818 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 등 참조).

(2)청구인이 1983년 법률에 규정된 징병검사의무 등의 면제연령인 31세에 아직 이르지 아니한 상태에서 입법자가 여러 차례 법률개정을 통하여 그 면제연령을 36세로 상향조정하였는데, 이 사건 처분 당시 종전 법률에 관한 경과규정이 존재하지 아니하고 청구인의 신뢰보호를 위하여 개정법률의 적용을 제한할 만한 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 처분 당시까지 아직 36세에 이르지 아니한 청구인에 대하여 이 사건 법률조항에 근거하여 징병검사를 명한 것은 적법하다.

라. 대법원의 재판절차

(1)청구인은 서울고등법원의 판결에 대하여 불복·상고하면서 대법원에 위와 같은 징병검사명령의 근거규정인 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 대법원은 2002. 5. 6. 이 사건 법률조항이 소급입법금지의 원칙 및 평등의 원칙 등을 위반하여 헌법상 보장되는 신체의 자유와 신뢰이익을 침해하는 위헌규정이라고 볼 수 없다는 이유로 위 신청을 기각하였다(2002아10). 이에 청구인은 2002. 5. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따라 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판청구를 하였다.

(2)그 후 대법원은 2002. 6. 25. 위와 같은 제2심 판결에 위법이 없다는 이유로 청구인의 상고를 기각하였다(2001두5125).

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 이 사건 처분 당시 시행 중이던 구 병역법 제71조 제1항 제4호와 관련된 같은 항 단서의 규정이 헌법에 위반되는지 여부로서, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

가. 이 사건 법률조항

구 병역법 (1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제71조(입영의무등의 감면)①징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.

4.제58조 제3항의 규정에 의한 의무·법무·군종사관후보생의 병적에서 제적된 사람

나. 관련조항

별지 목록 기재와 같다.

3.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유와 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙 위반

청구인은 1983년 법률에 따라서 의무사관후보생 병적에 편입되었기 때문에, 만일 그 의무사관후보생 병적에서 제적되는 경우 그 당시 법률에서 규정한 징집면제연령인 31세 이후에는 징집대상에서 제외될 수 있으리라는 기대 내지 신뢰가 이미 형성되었는데, 그후 법률개정으로 인하여 징집면제연령이 36세로 상향조정되었다는 이유로 이 사건 법률조항을 청구인에게 적용한 것은 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위반된다.

(2) 평등원칙 위반

별지 목록 기재와 같은 관련 병역법 규정의 개정내용에 의하면, 1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생 병적에 편입되었던 사람들 중 ① 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문개정되고, 1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘1993년 법률’이라 한다.)의 시행 이전에 제적된 사람에 대하여는 그 징집면제연령을 31세로 하고, ② 1993년 법률의 시행 이후 제적된 사람에 대하여는 그 징집면제연령을 36세로 하게 되는데, 이는 제적사유의 발생시점이라는 우연한 사정에 따라서 징집면제연령기준을 달리 하는 것으로서, 같은 조건에 있는 사람들을 불합리하게 차별하는 결과를 초래한다.

나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유

이 사건 법률조항이 소급입법금지의 원칙 및 평등의 원칙 등을 위반하여 헌법상 보장되는 신체의 자유와 신뢰이익을 침해하는 위헌규정이라고 볼 수 없다.

다. 병무청장의 의견

서울고등법원의 판결내용과 유사한 논거를 제시하면서, 대법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같은 의견을 제시하였다.

4. 판　단

가. 우리 헌법상 국민의 국방의무와 입법형성권

(1)우리 헌법 제5조 제2항은 ‘국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.’라고 규정하고 있고, 제66조 제2항은 ‘대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 지속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.’라고 규정하고 있으며, 제74조는 ‘대통령

은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다(제1항). 국군의 조직과 편성은 법률로 정한다(제2항).’라고 규정하고 있고, 제39조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다(제1항). 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다(제2항).’라고 규정하고 있다. 이에 관련하여 우리 재판소는, ‘국방의 의무는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 ① 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, ② 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 ③ 병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다.’라는 취지로 판시하였다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80 , 판례집 7-2, 851).

(2)위와 같은 헌법규정과 우리 재판소의 판례 등에 비추어 볼 때, 일반적으로 국방의무를 부담하는 국민들 중에서 구체적으로 어떤 사람을 국군의 구성원으로 할 것인지 여부를 결정하는 문제는 이른바 ‘직접적인 병력형성의무’에 관련된 것으로서, ① 원칙적으로 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 입법자가 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위내에서 결정할 사항이고(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3 , 판례집 11-1, 122), ② 예외적으로 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태 등의 경우에는 대통령이 헌법 제76조 제2항에 근거하여 법률의 효력을 가지는 긴급명령을 통하여 결정할 수도 있는 사항이라고 보아야 한다.

(3)한편, 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 ‘최적의 전투력’을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다.

나. 이 사건 법률조항의 입법취지

이 사건 법률조항 및 다른 관련 조항에 의하면, 의무사관후보생에 대한 징병검사의무 등의 연령상한은 일반 병역의무자의 경우(30세)보다 상향된 35세로 규정되어 있다. 이는 의과대학의 교육과정이 비교적 장기간이고, 만일 의

무사관후보생이 전문의(專門醫) 과정을 거치게 되면 30세를 초과하는 경우가 발생할 수도 있다는 점을 고려한 것으로서, 입법자는 당사자가 원한다면 위와 같은 의무사관후보생의 교육과정을 단절하지 아니하고 전문의 자격을 취득한 다음 군복무를 할 수 있도록 허용하는 것이 전체적으로 국군의 적절한 전투력유지에 도움이 된다고 판단하고, 의무사관후보생의 군복무이행시기를 연기할 수 있도록 함과 동시에 그 징병검사의무 등의 연령상한을 상향조정한 것이다. 그런데, 의무사관후보생 병적에 편입되어 그 군복무이행기일을 연기하다가 30세를 초과한 다음 그 학업을 중단하고 위 병적에서 제적된 자를 징집대상에서 제외하는 경우, 형평성 논란 등으로 인하여 병무행정에 혼란을 야기하여 궁극적으로 국군의 적정한 전투력 유지에 악영향을 미칠 우려가 있기 때문에, 이러한 경위로 제적된 자에 대한 징병검사의무 등의 연령상한을 일반 병역의무자보다 상향조정하여 35세로 정하는 취지의 이 사건 법률조항을 둔 것이다. 위와 같은 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다.

다. 소급입법금지원칙의 위반여부

(1) 소급입법금지원칙 위반의 주장논거

청구인이 의무사관후보생 병적에 편입된 이후 법률개정으로 인하여 징집면제연령이 36세로 상향조정되었다는 이유로 개정법률인 이 사건 법률조항을 청구인에게 적용하는 것은 소급입법금지원칙에 위반된다.

(2) 검　토

(가)우리 헌법은 제13조 제2항에서 ‘모든 국민은 소급입법에 의하여……재산권을 박탈당하지 아니한다.’라고 규정하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있는데, 일반적으로 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양을 ① 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 ‘진정소급입법’과, ② 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 ‘부진정소급입법’으로 구분하고, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며, 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다는 것이 우리 재판소의 판례이다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 457-459; 헌재 1998. 11. 26. 97헌바58 , 판례집 10-2, 673, 680-681; 헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 등, 판례집 11-1, 289, 318; 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76

등, 판례집 11-2, 175, 195 각 참조).

(나)그런데, 입법자가 징병검사의무 등의 상한연령을 규정함으로써 구체적인 징집대상자의 범위를 정하는 입법을 하는 경우, 이를 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율의 대상으로 하는 법률이라고 보기 어렵다. 우리 헌법상 국방의 의무는 우리 국민의 자격을 유지하고 있는 이상 지속적으로 부담하는 것이고, 입법자는 이러한 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있으므로, 입법자가 새로운 입법을 하면서 그 시점 이후의 징집대상자의 범위를 정하는 것은 그 입법당시를 기준으로 하여 국민들중 군복무에 적합한 사람을 선정하는 것일 뿐이고, 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아니기 때문이다.

(다)가사, 징병검사의무 등의 상한연령을 규정함으로써 구체적인 징집대상자의 범위를 정하는 방식의 현행 병역법의 체계를 유지하는 이상 징병검사의무 등의 상한연령을 상향하는 법률의 개정은 소급입법적인 성격이 있다는 견해를 취한다고 하더라도, 위와 같이 법률이 개정될 때까지 종전 법률 소정의 징집면제연령인 31세에 달하지 아니하였던 청구인과 같은 사람에 대하여는 이른바 ‘부진정소급입법’이 될 뿐이다. 따라서 이 사건의 경우 종래의 법적 상태의 존속을 신뢰한 청구인에 대한 신뢰보호의 문제는 별론으로 하고, 헌법상 소급입법의 문제는 발생하지 않는다.

(3) 소결론

그렇다면, 이 사건 법률조항을 청구인에게 적용하는 것은 헌법상 소급입법금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.

라. 신뢰보호원칙의 위반여부

(1) 신뢰보호원칙 위반의 주장논거

1983년 법률에 따라서 의무사관후보생 병적에 편입된 청구인에게 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 청구인의 기존 법질서에 대한 헌법적 신뢰를 침해하는 것이다.

(2) 검　토

신뢰보호의 원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데(헌재 1995.10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 461 참조), 그 내용은 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다

면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 이러한 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 460-461; 헌재 1998. 11. 26. 97헌바58 , 판례집 10-2, 673, 680-683; 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76 등, 판례집 11-2, 175, 195 각 참조).

(가) 개인의 신뢰이익의 보호가치

한편, 국가가 입법행위를 통하여 개인에게 신뢰의 근거를 제공한 경우, 입법자가 자신의 종전 입법행위에 의하여 어느 정도로 구속을 받는지 여부, 다시 말하면 법률의 존속에 대한 개인의 신뢰가 어느 정도로 보호되는지 여부에 대한 주요한 판단기준으로 다음과 같은 2가지 요소를 거시할 수 있다.

1) 법령개정의 예측성

먼저, 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지, 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다.

그런데, 일반적으로 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이기 때문에, 원칙적으로 이에 관한 법률의 개정은 예측할 수 있다고 보아야 한다. 따라서, 청구인과 같이 의과대학에 입학하여 의무사관후보생 병적에 편입된 사람이 그 당시 법률규정에 따른 징집면제연령에 대하여 가지고 있던 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없다.

특히, 이 사건 법률조항은 직접적인 병력형성에 관한 영역으로서, 입법자가 급변하는 정세에 따라 탄력적으로 그 징집대상자의 범위를 결정함으로써 적정한 군사력을 유지하여야 하는 강력한 공익상 필요가 있기 때문에, 이에 관한 입법자의 입법형성권의 범위가 매우 넓다는 점은 위에서 살펴본 바와 같다. 따라서 국민들은 이러한 영역에 관한 법률이 제반 사정에 따라 언제든지 변경될 수 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.

2) 유인된 신뢰의 행사여부

다음으로, 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 ① 법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, ② 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법

률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다.

그런데, 이 사건 법률조항의 경우 국가가 입법을 통하여 개인의 행위를 일정방향으로 유도하였다고 볼 수는 없고, 따라서 청구인의 징집면제연령에 관한 기대 또는 신뢰는 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것이다.

3) 경과규정 등

일반적으로 신뢰보호의 구체적 실현수단으로 사용되는 경과규정에는 ① 기존 법률이 적용되던 사람들에게 신법 대신 구법을 적용하도록 하는 방식과, ② 적응보조규정을 두는 방식 둥이 있다.

이 사건에 관련하여 입법자는 군복무이행이 가지는 기본권제약적인 성격을 감안하여, 의무사관후보생 병적 등에서 제적된 사람의 징집면제연령을 31세에서 36세로 상향조정하는 내용이 포함된 구 병역법(1991. 1. 14. 법률 제4317호로 일부 개정되고 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘1991년 법률’이라 한다.)의 부칙 제3조에 ‘이 법 시행전에 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 자는 이 법에 의하여 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 것으로 보며, 그 병적에서 제적되는 자에 대한 의무부과는 종전의 규정에 의한다.’라고 규정하여 1983년 법률의 시행 당시 위 병적에 편입되었다가 제적된 사람 중 1991년 법률이 시행되기 이전에 이미 종전 법률 소정의 징집면제연령인 31세에 이르렀거나 이에 임박했던 자들이 새로운 법질서를 예측하지 못하고 있다가 갑자기 징집되는 상황에 대비하였다. 또한, 입법자는 위와 같은 1991년 법률 부칙 제3조의 경과규정을 2년 이상 존속시킨 다음, 이러한 경과규정이 삭제된 1993년 법률을 시행하면서 ‘특수병과사관후보생의 병적에서 제적된 사람으로 현역병으로 입영하여야 할 사람 중 31세 이상인 사람은 공익근무요원으로 복무할 수 있다.’라는 취지의 임의적 적응조정규정(제71조 제2항, 제1항 제4호)을 신설함으로써 종전의 법률을 적용받던 사람 등의 기본권제약적 요소를 부분적으로 완화시킬 수 있는 보완조치를 하였다.

결국 우리 입법자는 1983년 법률에 따라 의무사관후보생 병적에 편입된 사람들 중 기존의 법질서에 대한 신뢰이익이 상대적으로 강한 사람들에 대하여는 법률개정으로 인한 불의타(不意打)를 방지하는 경과조치를 하였고, 1991

년 법률의 시행당시 만23세, 1993년 법률의 시행당시 만26세에 불과하여 그 신뢰이익이 상대적으로 미약하였던 청구인과 같은 사람들에 대하여는 개정된 법률에 적응·대비할 수 있는 ‘시간’을 제공하는 등 개정 법률에 적응할 수 있도록 나름대로 보완조치를 한 것이므로, 위와 같은 개정 법률로 인하여 개인이 입은 신뢰이익 침해의 정도는 작다고 할 수 있다.

(나) 개인의 신뢰이익에 대비되는 공익

한편, 이 사건에서 개인의 신뢰이익에 대비되는 공익은 적정한 전투력을 구비한 국군의 편성, 유지라고 하는 중요한 문제에 직접적으로 관련되어 있다. 입법자는 병무행정에서의 형평성 논란 등을 불식시키고 궁극적으로 국군의 적정한 전투력 유지에 악영향을 미칠 수 있는 요소를 제거하기 위하여 위와 같이 법률을 개정한 것으로 보이고, 따라서 법률의 개정으로 인하여 달성하려는 공익은 이로 인하여 받을 청구인의 불이익에 비하여 훨씬 더 크다고 할 것이다.

(3) 소결론

이상 살펴본 바와 같이 청구인과 같이 종전 법률의 적용을 받던 개인의 신뢰이익의 보호가치, 그 신뢰이익의 침해정도, 신뢰이익의 보호를 고려한 경과조치의 존재, 법률 개정을 통하여 실현하고자 하는 공익목적의 중요성 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 법률조항은 헌법상의 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

마. 평등원칙 위반 여부

(1) 평등원칙위반 주장의 논거

이 사건 법률조항 및 관련 조항으로 인하여, 1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생의 병적에 편입되었다가 제적된 사람들의 경우 각자의'제적사유의 발생시점'이라는 우연한 사정에 따라서 각 개인에게 적용되는 ‘징집면제연령기준’이 달라지게 되는데, 이는 같은 조건에 있는 사람들을 불합리하게 차별하는 결과를 초래한다.

(2) 평등원칙위반의 심사기준

(가) 심사기준의 선택

평등원칙의 위반여부에 관한 심사기준은 입법자에게 인정되는 입법형성권의 범위에 따라서 달라지게 되는데, 위에서 본 바와 같이 국방의무를 부담하는 국민들 중에서 구체적인 징집대상자를 선정하는 사항은 우리 헌법상 입법자에게 매우 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이다. 따라서, 이 사건 법률

조항의 평등원칙위반여부에 관하여는 그 차별에 관하여 현저한 불합리성이 있는지 여부, 즉 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다.

(나) 심사요건

일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.

(3) 검　토

(가) 차별취급의 존재

1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생의 병적에 편입되었다가 제적된 사람들의 경우, 이 사건 법률조항 및 관련 조항에 의하여 각자의 제적사유의 발생시점에 따라서 ‘징집면제연령기준’이 달라진다는 결과에 주안점을 둔다면, 이 사건 법률조항 등에 의한 차별취급이 존재하였다고 볼 여지가 있다.

(나) 차별대우에 대한 합리적 이유

그렇지만, 위와 같은 법률개정과정 등에 비추어 볼 때, 우리 입법자는 1983년 법률 등에 대한 개인의 신뢰이익을 일정한 범위 내에서 보호하는 것이 원활한 병무행정에 도움이 되기 때문에, 위와 같은 개인의 신뢰이익 강도의 차이에 따라서 각 개정 법률의 시행시점 당시 일정한 범위에 있는 이해관계자는 ‘징집대상’에서 제외시키고, 나머지 이해관계자는 ‘징집대상’에 포함시키는 정책적 판단을 한 것으로서, 이러한 이해관계자들에 대하여 적용되는 구체적인 ‘징집면제연령기준’이 달라진 것은 위와 같은 정책적 판단의 부산물로 보인다. 아래에서는 입법자의 법률개정과정을 통하여 확인할 수 있는 이해관계자들의 구체적인 분류방법 등에 대하여 살펴본다.

1)1991년 법률의 시행 이전에 위 병적에서 제적된 사람들

①1991년 법률의 시행이전에 이미 종전 법률 소정의 징집면제연령인 31세에 달한 사람이 제적된 경우에는 기존 법질서에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 매우 강하기 때문에 경과규정을 통하여 이를 징집대상에서 제외하였고, ② 1991년 법률이 시행되기 전에 31세 미만인 사람이 제적된 경우에는 일반 규

정에 따라 징집대상에 포함시켰다.

2)1991년 법률의 시행 이후 1993년 법률의 시행 이전에 위 병적에서 제적된 사람들

① 비록 위 1) ①의 경우보다는 개인의 신뢰를 보호할 필요성이 상대적으로 미약하지만, 1991년 법률의 시행 당시 31세에 임박한 사람들에 대하여는 새로운 법률이 시행되는 동안 31세에 달한 이후에 제적된 경우라도 종전 법률에 대한 신뢰를 보호해 주는 것이 원활한 병무행정에 도움이 된다고 판단하고 경과규정을 통하여 이를 징집대상에서 제외하였고, ② 1991년 법률의 시행도중 31세 미만인 사람이 제적된 경우에는 일반 규정에 따라 징집대상자에 포함시켰다.

3)1993년 법률의 시행 이후 위 병적에서 제적된 사람들

1983년 법률에 대하여 상대적으로 신뢰이익이 큰 이해관계자의 경우 이미 경과규정 등을 통하여 2년 이상 보호하였기 때문에, 결과적으로 종전 법질서에 대한 신뢰이익이 상대적으로 크지 않은 것으로 판단되는 36세 미만의 이해관계자들이 제적되는 경우 이를 모두 징집대상자에 포함시켰다.

(다) 소결론

그렇다면, 입법자가 여러 차례 법률을 개정하면서 1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생 병적에 편입되었던 이해관계자들의 기존 법질서에 대한 신뢰보호 필요성의 차이에 따라서 구체적인 징집대상자의 범위 등을 결정한 것은 합리적 근거에 기초한 것이다. 따라서, 위와 같은 이해관계자들의 제적시점에 따라서 결과적으로 실질적인 법률관계가 달라지는 사례가 발생하더라도, 이러한 입법자의 판단에 합리적 근거가 있는 이상, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

5. 결　론

이에 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

목　록

1.청구인이 의무사관후보생 병적에 편입될 당시 시행되던 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되고 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1983년 법률’이라 한다.)

제2조(정의)①이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“징집”이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다.

2.“소집”이라 함은 국가가 병역의무자중 예비역·보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역복무 외의 군복무의무를 부과하는 것을 말한다.

3.“입영”이라 함은 병역의무자가 징집·소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.

4.“무관후보생”이라 함은 현역의 사관생도·사관후보생·준사관후보생 및 하사관후보생과 제1국민역의 사관후보생 및 하사관후보생을 말한다.

5. (이하, 생략)

②이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 “○○세부터”라 함은 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, “○○세까지”라 함은 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다.

제16조(현역병입영)④현역병입영의무는 31세부터 면제되며, 현역병입영의무가 면제된 자는 보충역에 편입한다.

제23조(방위소집)③방위소집의무는 31세부터 면제된다.

제50조(의무·법무·군종장교등의 병적편입) ① 현역병입영대상자로서 제1호에 해당하는 자에 대하여는 의무분야의 현역장교 또는 예비역장교의 병적에, 제2호 또는 제3호에 해당하는 자에 대하여는 법무 또는 군종분야의 현역장교의 병적에 편입할 수 있다. 이 경우 현역장교의 복무기간은 징집에 의하여 입영한 현역병과 같다.

1. 의사 또는 치과의사의 자격이 있는 자

2. 내지 3. (생략)

②제1항 각호의 자격을 얻기 위하여 해당 교육기관 또는 연수기관에서 소정의 과정을 이수중에 있는 자는 원에 위하여 의무·법무·군종사관후보생(이하 “특수병과사관후보생”이라 한다)의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입

대상 및 제한연령등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③제2항의 규정에 의하여 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 자는 제16조 제4항의 규정에 불구하고 35세까지의 범위안에서 특수병과의 현역장교 또는 예비역장교의 병적에 편입할 수 있다.

④ (이하, 생략)

2.구 병역법(1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정된 부분)

제50조 ① 현역병 입영대상자로서 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 의무·법무 또는 군종분야의 현역장교의 병적에 편입할 수 있다. 이 경우 현역장교의 복무기간은 징집에 의하여 입영한 현역병과 같다.〈改正 1989. 12. 30.〉

1. 의사 또는 치과의사의 자격이 있는 자

2. 내지 3. (생략)

② (개정사항 없음)

③제2항의 규정에 의하여 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 자는 제16조 제4항의 규정에 불구하고 35세까지의 범위안에서 특수병과의 현역장교의 병적에 편입할 수 있다.〈개정 1989. 12. 30.〉

3.특수병과사관후보생의 병적에 대한 편입요건을 변경하고, 그 병적에 편입되었다가 제적된 자에 관련된 특별한 규정 및 경과규정 등을 신설한 구 병역법(1991. 1. 14. 법률 제4317호로 일부 개정되고 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘1991년 법률’이라 한다.)

제50조 ① (개정사항 없음)

②다음 각호의 1에 해당하는 자는 원에 의하여 의무·법무·군종사관후보생(이하 “특수병과사관후보생”이라 한다)의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입대상 및 제한연령등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.〈개정 1991. 1. 14.〉

1.의사 또는 치과의사의 자격이 있는 자로서 군전공의수련기관에서 소정의 과정을 이수하고 있는 자

2. 내지 3. (생략)

③제2항의 규정에 의하여 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 자는 35세까지의 범위안에서 특수병과의 현역장교의 병적에 편입할 수 있으며, 특수병

과사관후보생의 병적에서 제적된 자는 제16조 제4항 및 제23조 제3항의 규정에 불구하고 35세까지의 범위안에서 그 신체등위에 따라 현역병으로 입영하게 하거나 방위소집할 수 있다.〈개정 1989. 12. 30., 1991. 1. 14.〉

④ (이하, 생략)

부칙〈제4317호, 1991. 1. 14.〉

제3조(특수병과사관후보생에 관한 경과조치) 이 법 시행전에 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 자는 이 법에 의하여 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 것으로 보며, 그 병적에서 제적되는 자에 대한 의무부과는 종전의 규정에 의한다.

4.청구인이 위 병적에서 제적된 1995. 8. 23.에 시행되고 있던 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문개정되고, 1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘1993년 법률’이라 한다)

제2조(정의)①이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“징집(徵集)”이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역(現役)에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다.

2.“소집(召集)”이라 함은 국가가 병역의무자중 예비역(豫備役)·보충역(補充役) 또는 제2국민역(第2國民役)에 대하여 현역복무외의 군복무(軍服務)의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다.

3.“입영(入營)”이라 함은 병역의무자가 징집·소집 또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.

4.“무관후보생(武官候補生)”이라 함은 현역의 사관생도(士官生徒)·사관후보생(士官候補生)·준사관후보생(准士官候補生) 및 하사관후보생(下士官候補生)과 제1국민역(第1國民役)의 사관후보생 및 하사관후보생을 말한다.

5. (이하, 생략)

②이 법에서 병역의무의 이행시기(履行時期)를 연령으로 표시한 경우 “○○세부터”라 함은 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, “○○세까지”라 함은 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다.

제58조(의무·법무·군종장교등의 병적편입)①현역병입영대상자로서 다음 각호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 원에 의하여 의무·법무 또는 군종분야의 현역장교의 병적에 편입할 수 있다.

1. 의사 또는 치과의사의 자격이 있는 사람

2. 내지 3. (생략)

②다음 각호의 1에 해당하는 사람중 의무·법무·군종사관후보생을 지원한 사람(이하 “특수병과사관후보생”으로 한다)은 특수병과사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입대상 및 제한연령(制限年齡)등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1.의사·치과의사 또는 한의사의 자격이 있는 사람으로서 군전공의수련기관(軍專攻醫修鍊機關)에서 소정의 과정을 이수하고 있는 사람

2. 내지 3. (생략)

③제2항의 규정에 의하여 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 사람은 35세까지의 범위내에서 특수병과(特殊兵科)의 현역장교의 병적에 편입할 수 있으며, 특수병과사관후보생의 병적에서 제적된 사람은 그 신체등위에 따라 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집할 수 있다.

제71조(입영의무등의 감면)①징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.

1. 내지 3. (생략)

4.제58조 제3항의 규정에 의한 특수병과사관후보생의 병적에서 제적된 사람

②제1항 단서의 규정에 의하여 현역병으로 입영하여야 할 사람중 31세이상인 사람은 공익근무요원으로 복무하게 할 수 있다.

5.이 사건 처분 당시에 시행되고 있던 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것)

제58조(의무·법무·군종장교등의 병적편입) ① (개정사항 없음)

②다음 각호의 1에 해당하는 사람중 의무·법무·군종사관후보생을 지원한 사람은 의무·법무·군종사관후보생의 병적에 편입할 수 있으며, 그 편입대상 및 제한연령(制限年齡)등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.〈改正 1994. 12. 31., 1999. 2. 5.〉

1.의사·치과의사 또는 한의사의 자격이 있는 사람으로서 군전공의수련기관(軍專攻醫修鍊機關)에서 소정의 과정을 이수하고 있는 사람

2. 내지 3. (생략)

③제2항의 규정에 의하여 의무·법무·군종사관후보생의 병적에 편입된 사람은 35세까지의 범위내에서 특수병과(特殊兵科)의 현역장교의 병적에 편입할 수 있으며, 의무·법무·군종사관후보생의 병적에서 제적된 사람은 그 신체등위에 따라 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집할 수 있다.〈개정 1999. 2. 5.〉

제71조(입영의무등의 감면) ① 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.〈改正 1994. 12. 31., 1997. 1. 13., 1999. 2. 5.〉

1. 내지 3. (생략)

4.제58조 제3항의 규정에 의한 의무·법무·군종사관후보생의 병적에서 제적된 사람