1. ‘목적 규정’에 해당하는 법률에 대한 헌법소원이 기본권침해 가능성 요건을 구비하였는지 여부(소극)

2. 청구취지 변경 시 청구기간의 기산점

3. 부적법한 공동심판참가신청을 보조참가신청으로 본 사례

4. 현역에서 2년 이상 복무하고 1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 퇴직급여금을 지급하도록 규정한 ‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’ 제3조 본문이 청구인들의 평등권 등을 침해하는지 여부(소극)

1. ‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’ 제1조는 특별법의 제정목적을 밝히고 있는 규정으로 그 자체만으로써 청구인들의 법적 지위에 무슨 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이에 의하여는 기본권침해가 발생할 가능성이 없으므로, 위 조항을 심판대상으로 하는 헌법소원은 부적법하다.

2. 헌법소원심판청구에 대한 청구취지변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 그 청구취지를 변경하는 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다.

3. 청구기간이 경과한 후에 이루어진 공동심판참가신청은 부적법하나, 국민의 기본권 보호를 목적으로 하는 헌법소원제도의 취지에 비추어 위헌결정의 효력이 미치는 범위에 있는 자들은 이 사건 헌법소원심판의 결과에 법률상 이해관계를 가지므로 보조참가인으로 보기로 한다.

4. 1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957. 1. 7. 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인은 군복무를 직업으로 택한 자들이므로 퇴직 후에도 생활안정에 대한 배려가 필요한 반면, 1959년 12월 31일 이전에 병의 계급으로 퇴직하거나 1957. 1. 7. 이전에 하사로 퇴직한 군인과 같이 의무복무의 일환으로 병역의무를 수행한 자들에게는 연금법의 공백을 메워줄 필요성이 크지 않다는 점, 1957. 1. 7.과 1959. 12. 31. 사이에 하사로 퇴직한 군인은 1960. 1. 1. 제정된 공무원연금법과의 형평성, 일정 기간 이상 전문적으로 복무한 장기복무군인에게 퇴직급여금을 지급하고자 하는 취지상 퇴직급여금 지급대상에서 제외함이 타당하다는 점에서 1959. 12. 31. 이전에 하사나 병으로 퇴직한 군인을 퇴직급여금 지급대상에서 제외한 것에는 합리적 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해하였다고 볼 수 없고, 자유민주적 기본질서나 헌법 제39조 제2항에 반한다고도 볼 수 없다.

1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 현역에서 2년 이상 복무하고 1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 국가가 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활 안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다.1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제3조(적용대상자) 이 법은 1948년 8월 15일 이후부터 1959년 12월 31일 사이에 현역에서 2년 이상 복무하고 퇴직 당시 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급에 있었던 자로서 1959년 12월 31일 이전에 퇴직함으로써 국가로부터 퇴직연금 및 퇴직일시금을 지급받지 못한자 및 그 유족에 대하여 적용한다. 다만, ｢공무원연금법｣·｢군인연금법｣ 및 ｢사립학교교직원 연금법｣ 등에 의하여 1959년 12월 31일 이전의 군복무기간을 합산받아 퇴직연금 및 퇴직일시금을 지급받았거나 지급받고 있는 자 및 그 유족은 그러하지 아니하다.

헌법 제11조 제1항, 제39조 제2항

헌법재판소법 제68조 제1항

헌법재판소법 제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.

② 생략

민사소송법 제83조(공동소송참가) ① 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자는 공동소송인으로 소송에 참가할 수 있다.② 생략

민사소송법 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항·제262조 제2항 또는 제264조 제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

2. 헌재 1998. 9. 30. 96헌바88 , 판례집 10-2, 517, 529

헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111 , 판례집 14-2, 872, 879

3. 헌재 1993. 9. 27. 89헌마248 , 판례집 5-2, 284, 295-296

헌재 2008. 2. 28, 2005헌마872 , 공보 137, 356, 360-361

4. 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49, 64

헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 , 판례집 6-1, 239, 259-260

헌재 1999. 7. 22. 98헌바14 , 판례집 11-2, 205, 219

헌재 1999. 9. 16. 97헌바28 , 판례집 11-2, 272, 282

헌재1999.12.23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 783-784

헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25 , 판례집 13-1, 386, 403

헌재002. . 2 202헌바45 , 판례집 14-2, 704, 715

헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64 , 판례집 15-1, 48, 59

헌재2003.7.24. 2002헌마522 , 판례집 15-2상, 169, 177

청 인　[] 과 같대리인 법무법인　케이알

담당변호사 김광석 외 2인

보조참가인　[별지 2, 3] 목록과 같음

대리인 법무법인　케이알

담당변호사　김광석 외 3인

‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제1조에 대한 심판청구를 각하하고, 제3조 본문에 대한 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 6.25 전쟁 무렵 입대하여 1959. 12. 31. 이전에 각 하사 및 병으로 전역한 사람들로서, ‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법’(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제1조가 “현역에서 2년 이상 복무하고 1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활 안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정함으로써 하사 및 병으로 퇴직한 군인을 퇴직급여금 지급대상에서 제외한 것은 자유민주적 기본질서를 규정하고 있는 헌법전문에 위배되고 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제39조 제2항의 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”는 규정에 위배되는 것이라고 주장하면서, 2005. 12. 1. 위 규정의 위헌확인을 구하는 내용의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인들은 그 후 2005. 12. 20. 이 사건의 청구취지에, 위 특별법 제3조가 그 적용대상자로 “1948년 8월 15일 이후부터 1959년 12월 31일 사이에 현역에서 2년 이상 복무하고 퇴직 당시 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급에 있었던 자로서 1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 자”만 규정하고 하사 및 병으로 퇴직한 군인을 그 적용대상에서 제외한 것은 위헌이라는 내용을 추가하였다.

(2) 한편 보조참가인들도 청구인들과 마찬가지로 6.25 전쟁 무렵 입대하여 1959. 12. 31. 이전에 각 하사 및 병으로 전역한 사람들인데, 위에서 본 청구인들의 경우와 같은 이유로 기본권을 침해당하였다고 주장하면서, [별지 2] 기재 보조참가인들은 2007. 6. 25., [별지 3] 기재 보조참가인들은 2007. 8. 31. 각 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제83조 제1항을 근거로 하여 이 사건 헌법

소원에 공동심판청구인으로 참가하고자 신청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘1959년 12월 31 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제1조 및 제3조 본문이 헌법에 위배되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에 관한 특별법’(2005. 3. 31. 법률 제7431호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 현역에서 2년 이상 복무하고 1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 국가가 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활 안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다.

제3조(적용대상자) 이 법은 1948년 8월 15일 이후부터 1959년 12월 31일 사이에 현역에서 2년 이상 복무하고 퇴직 당시 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급에 있었던 자로서 1959년 12월 31일 이전에 퇴직함으로써 국가로부터 퇴직연금 및 퇴직일시금을 지급받지 못한 자 및 그 유족에 대하여 적용한다. 다만,「공무원연금법」·「군인연금법」및「사립학교교직원 연금법」등에 의하여 1959년 12월 31일 이전의 군복무기간을 합산받아 퇴직연금 및 퇴직일시금을 지급받았거나 지급받고 있는 자 및 그 유족은 그러하지 아니하다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

하사나 병으로 근무한 청구인들은 중사 이상의 계급으로 전역한 군인들과 전혀 다름없는 군생활을 하였음에도 불구하고 단지 계급이 낮다거나 국가재정이 부족하다는 이유로 청구인들에 대한 퇴직급여금을 지급하지 아니하는 것은 자유민주적 기본질서를 규정하고 있는 헌법 전문에 위배되고 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제39조 제2항의 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”는 규정에 위배된다.

나. 국방부장관의 의견요지

특별법이 법적 형평성, 국가의 재정형편, 법적 안정성 등 입법 고려 요소를 검토하여 제도상의 혜택을 보지 못한 일정기간 이상 복무한 직업군인에게 퇴직금을 지급해 주기 위한 특별법임을 감안해 볼 때 헌법 전문의 자유민주적

기본질서에 위배되지 아니하고, 현행 군인연금법상 사병에게는 퇴직급여금을 지급하지 아니하고, 특별법상 퇴직급여금 지급대상의 범위를 정하는 사항은 국가재정, 타법과의 형평성, 법 적용대상자의 형평성 등을 고려한 입법정책자의 재량사항이므로 평등의 원칙에 위배되지 아니한다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 청구인들의 심판청구에 대한 판단(1) 특별법 제1조 위헌확인 청구 부분

특별법 제1조는 특별법의 제정목적을 밝히고 있는 규정이고, 특별법의 적용대상 범위에 대하여는 특별법 제3조에서 따로 규정하고 있다.

따라서, 특별법 제1조 자체만으로써 청구인들의 법적 지위에 무슨 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이에 의하여는 기본권침해가 발생할 가능성이 없으므로, 위 조항을 심판대상으로 하는 헌법소원은 부적법하다.

(2) 특별법 제3조 본문 위헌확인청구 부분

(가) 법적 관련성

특별법 제3조 본문은 퇴직급여금을 지급받을 수 있는 자, 즉 특별법의 적용대상자를 정한 것으로, 퇴직급여금 지급이라는 혜택의 부여는 1959년 12월 31일 이전에 퇴직하여 1960년부터 시행된 공무원연금법의 적용을 받지 못하고 달리 퇴직금을 지급받지 못하는 군인 중 이등상사·중사 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 자들을 위해 행해진 것이다.

이러한 시혜적 법률의 경우에는 법률의 수규자가 당사자로서 기본권침해를 주장하는 침해적 법률의 경우와는 달리, 수혜의 범위에서 제외된 자가 ‘국가가 다른 집단에게 부여한 혜택으로부터 자신이 속한 집단을 평등원칙에 반하여 부당하게 제외하였다.’라는 취지의 위헌 주장을 할 수 있고, 이에 대하여 헌법재판소가 평등권위반을 확인한다면 그 결과로서 청구인도 그 규정에 의하여 배제되었던 혜택에 참여할 가능성이 있으므로 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 723-724 참조).

이 사건에 있어서, 만약 헌법재판소가 ‘이등상사·중사 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 자에게만 퇴직급여금을 지급하는 것은 청구인들의 평등권을 침해한다.’라는 위헌 취지의 결정을 하는 경우에는 청구인들에게 퇴직급여금을 지급하는 방향으로 평등이 이루어질 가능성이 열릴 것이므로 청구인들에게 자기관련성을 인정할 수 있다.

또한, 특별법 제3조 본문은 청구인들과 같이 하사 및 병으로 퇴직한 군인을

퇴직급여금 지급대상에서 제외하는 것으로서 수혜대상에서 제외된 청구인들의 기본권을 직접 침해한다고 볼 수 있으므로 기본권침해의 직접성, 현재성이 인정된다.

(나) 청구기간

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하야 하며, 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.

한편, 헌법소원심판청구에 대한 청구취지변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 그 청구취지를 변경하는 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 1998. 9. 30. 96헌바88 , 판례집 10-2, 517, 529; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111 , 판례집 14-2, 872, 879 각 참조).

특별법 제3조 본문은 2005. 7. 1.부터 시행된 것이고, 청구인들은 그 시행과 동시에 기본권침해를 받은 경우이므로 그 시행일로부터 1년 이내에, 그리고 그 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에 그 위헌 여부의 헌법소원심판청구를 제기하여야 하는바, 청구인들은 2005. 12. 20. 접수한 ‘청구취지변경신청서’에서 특별법 제3조의 위헌확인을 청구취지에 추가하였으므로 그 시행일로부터 1년의 기간을 준수하였고, 청구인들이 언제 그 시행사실을 알게 되었는지에 관하여는 기록상 이를 인정할 명백한 자료가 없으므로 90일의 기간도 준수한 것으로 볼 것이다.

(다) 소 결따라서 특별법 제3조 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구는 적법하다.

나. 공동심판참가신청에 대한 판단

구○근 외 60인(별지 2, 3)이 이 사건 공동심판참가신청을 한 것에 대하여 그 적법 여부를 살펴본다.

위 신청인들 중 구○근 외 31인(별지 2)은 2007. 6. 25., 이○홍 외 28인(별

지 3)은 2007. 8. 31. 각 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제83조 제1항에 의거하여 청구인들의 이 사건 심판청구에 공동청구인으로서 참가하고자 참가신청을 하였다.

민사소송법 제83조 제1항의 공동소송참가라 함은 소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로만 확정될 경우에 그 제3자가 별소를 제기하는 대신에 계속중의 소송에 공동소송인으로 참가하는 것이므로, 공동심판참가를 하려면 그 소송요건으로서 우선 그 참가신청인으로서도 당사자적격이 있고 또 제소기간을 준수하여야 할 것이다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248 , 판례집 5-2, 284, 295-296).

그런데, 구○근 외 60인이 청구인들의 이 사건 심판청구 후에 한 공동심판참가신청은 이 사건 법률조항 시행일인 2005. 7. 1.로부터 1년이 경과한 후인 2007. 6. 25. 및 2007. 8. 31. 각 청구되으므로, 청구기간을 도과한 것임이 날짜계산상 명백하여 부적법하다.

그러나 요건에 흠이 있는 공동심판참가신청이 있더라도 다른 참가신청, 예컨대 보조참가신청의 요건에 해당된다고 인정할 때에는 그러한 다른 참가신청으로 취급하는 것이 국민의 기본권 보호를 목적으로 하는 헌법소원제도의 취지에도 부합한다 할 것이다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872 , 공보 137, 356, 360-361 참조).

살피건대, 이 사건 헌법소원이 인용되어 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 청구인들뿐만 아니라 구○근 외 60인도 퇴직급여금을 지급받을 수 있는 가능성이 생긴다. 그렇다면 구○근 외 60인은 이 사건 헌법소원심판의 결과에 법률상 이해관계가 있어 보조참가신청의 요건은 갖추고 있다 할 것이므로, 그들을 보조참가인으로만 보기로 한다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 연혁

‘1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금지급에 관한 특별법’은 6·25전쟁에 참전한 군인 및 장기복무군인 중 정부의 감군정책에 따라 공무원연금법 시행 전인 1959년 12월 31일 이전에 전역을 함으로써 국가로부터 공무원연금법상의 퇴직급여금을 지급받지 못하고 전역한 장기복무군인에게 국가가 늦게나마 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신 함양에 이바지하기 위한 목적으로 2004. 3. 22. 법률 7199호로 제정되었다.

위 특별법 제정 당시 적용대상자는 1948년 8월 15일 이후부터 1959년 12월 31일 사이에 중사(당시 이등상사 및 해군 일등병조) 이상(준사관 및 장교 포함)의 계급으로 2년 이상 복무한 자로서 1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인이었는데, 이 규정에 의하면 1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인 중 상당수가 이 법에 의한 퇴직급여금의 지급대상에서 제외됨에 따라, 2005. 3. 31. 법을 개정하여 그 적용대상자를 현역에서 2년 이상 복무하고 1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인으로 하여 위 계급요건을 퇴직 당시에만 충족하면 되도록 함으로써 그 적용대상을 확대하였다.

특별법의 적용대상을 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상으로 한 것은, 특별법 적용대상자가 1959년 12월 31일 이전에 퇴직함으로써 법제도의 미수혜자임을 감안하여 1960년 1월 1일 시행된 공무원연금법(법률 제533호) ‘제4장 군인에 대한 규정’ 중 제31조에서 그 적용범위를 현역에 복무하는 장교, 준사관 및 중사, 1등병조 이상의 하사관으로 정하고, 제35조에서 퇴직일시금은 2년 이상 복무자에게 지급하도록 하고 있어, 법적용의 형평상 이를 준용하여 현역에서 2년 이상 복무하고 퇴직 당시 중사(당시 이등상사 및 해군 일등병조) 이상의 계급이었던 자로 한 것이다.

또한 1963. 1. 28. 제정된 군인연금법(법률 제1260호)도 장기복무를 원하지 아니하는 자로서 하사관으로 임용된 자 및 병은 재해보상금에 한하여 적용하도록 하였고(제2조, 제31조), 1981. 3. 24. 개정된 군인연금법(법률 제3397호)도 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관(지금의 부사관) 및 병에게는 재해보상금만 적용하도록 하여 이것이 현재까지 계속되고 있다.나. 평등권 침해 여부

(1) 심사기준

평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 , 판례집 14-2, 704, 715).

자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상 간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견, 확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차

별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25 , 판례집 13-1, 386, 403).

이에 살피건대, 이 사건 법률조항은 1959년 12월 31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급의 대상에 관한 것으로 일종의 시혜적인 조치라고 할 것이고, 헌법재판소는 시혜적인 법률의 경우 넓은 입법형성의 자유를 인정하여 왔다. 즉, 시혜적인 법률에 있어서는 “국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다. 그러므로 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반 상황을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.”고 판시한 바 있다(헌재 1999. 7. 22. 98헌바14 , 판례집 11-2, 205, 219).

그렇다면, 퇴직급여금 수급 대상자 선정에 관하여 광범위한 입법형성권이 인정되는 이상 자의성 여부만 심사하면 족하다고 봄이 타당하다.(2) 판 단

자의금지원칙에 관한 심사요건은, 첫째 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관한 차별취급의 존재 여부, 둘째 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 첫째 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려있고, 둘째 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64 , 판례집 15-1, 48, 59).

(가) 의미 있는 비교집단인지 여부와 차별취급의 존부

1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957년 1월 7일 이후의 계급에 한함) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인과 하사나 병의 계급으로 퇴직한 군인은 모두 이 사건 법률조항이 규정하는 기간에 병역의무를 이행한 현역 군인이었다는 점에서 본질적으로 동일하므로 양자는 의미 있는 비교집단이 될 수 있고, 이 사건 법률조항은 위와 같이 이등상사·중사 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인과는 달리 하사나 병으로 퇴직한 군인들을 퇴직급여금 지급대상에서 제외하고 있으므로 차별취급이 존재한다.

(나) 차별취급에 대한 합리적 이유 유무

1) 1959. 12. 31. 이전에 병으로 퇴직한 군인의 경우

1959년 12월 31일 이전에 병으로 직한 군인들은 병역법상 현역복무의무를 이행하는 지위에 있었던 자들이다.

여기서 병과 장교·준사관 및 지원에 의하여 임용된 부사관(이하 ‘장교 등’이라 한다)의 차이점을 살펴보건대, 병은 헌법상 국방 의무의 범위 내에서 그 의무를 이행하기 위하여 복무하는 군인으로서, 의무복무기간이 장교 등에 비하여 비교적 단기간이고, 특별한 임용절차 없이 징병검사결과 현역병입영대상자로 처분된 사람은 모두 징집을 통하여 입영된다(병역법 제15조 제1항). 이는 병역법이 1949. 8. 6. 제정(법률 제41호)될 당시에도 마찬가지였다.

반면, 장교 등은 헌법 제39조 제1항에 규정된 국민의 기본의무인 국방 의무의 범위를 넘어 전문적으로 복무하는 군인으로서, 의무복무기간이 비교적 장기간이고, 그 직무의 전문성으로 인하여 학력 및 자격에 기초를 두고 직무수행에 필요한 능력을 검정하기 위한 공개채용시험 또는 전형에 의하여 임용하며(군인사법 제9조), 임용결격사유 등 임용에 관계되는 사항이 법률로 규정되어 있다(군인사법 제10조). 군인사법의 전신(前身)인 정규군인신분령이 1953. 12. 14. 제정(대통령령 제845호)될 당시에도 장교는 사관후보생으로서 정규의 과정을 수료한 자 중에서 총참모장(總參謀長)의 추천에 의하여 국방부장관의 제청으로 대통령이 임명하고, 준사관은 총참모장의 제청으로 국방부장관이 임명하며, 하사관은 총참장(總參長)이 임명하도록 규정하고(정규군인신분령 제5조, 제6조) 임용결격사유에 관한 정함이 있었다(같은 영 제7조).

위와 같이 장교 등은 비교적 장기간 전문적으로 군에 복무하므로, 국가가 군복무를 마치고 이후의 생활안정과 복리향상을 위하여 사회보장적 제도를 마련해 주어야 할 필요성이 매우 큰 반면, 병은 헌법상 모든 국민이 지고 있는 국방의 의무를 이행하기 위하여 비교적 단기간 군에 복무하므로 국가가 제대 이후 특별히 사회보장적 제도를 마련하여야 할 필요성이 크지 않다고 할 것이다(헌재 1999. 9. 16. 97헌바28 , 판례집 11-2, 272, 282 참조).

이 사건 법률조항의 입법목적이 본질적으로 공무원연금법상의 퇴직급여금을 지급받지 못하고 전역한 장기복무군인에게 경제적 지원을 함으로써 그 노후생활안정과 복리향상을 도모하고 아울러 자부심과 긍지를 고양하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 헌법상 국민의 기본의무인 국방의무의 범위를 넘어 비교적 장기간 전문적으로 복무한 군인을 그 대상으로 함이 상당하다.

따라서 이 사건 법률조항이 1959. 12. 31. 이전에 병으로 퇴직한 군인을 퇴직급여금 지급대상에서 제외한 것은 합리적 이유가 있다 할 것이다.

2) 1959. 12. 31. 이전에 하사로 퇴직한 군인의 경우

가) 1957. 1. 7. 이전에 하사로 퇴직한 군인의 경우1953. 12. 14. 대통령령 제845호로 제정된 정규군인신분령은 제2조에서 “군인은 장교, 준사관 및 하사관으로 한다.”고 하고, 제3조에서 “하사관은 육군과 공군에 있어서는 1등상사, 2등상사, 1등중사, 2등중사로, 해군에 있어서는 병조장, 1등병조, 2등병조, 3등병조로 한다.”고 규정하였다.

그 후 1957. 1. 7. 대통령령 제1226호로 개정된 정규군인신분령은 제3조에서 “하사관은 육군과 공군에 있어서는 상사, 중사, 하사로, 해군에 있어서는 병조장, 1등병조, 2등병조로 한다.”고 규정하면서 그 부칙에서 “본령 시행 당시의 1등준위와 2등준위는 본령에 의한 준위로, 1등상사는 상사로, 2등상사는 중사로, 1등중사와 2등중사는 하사로, 3등병조는 2등병조로 각각 임명된 것으로 간주한다.”고 규정하였다.

위 규정들을 종합하면, 1957. 1. 7. 이후에 하사로 퇴직한 자는 그 이전에는 1등중사, 2등중사였던 자로서 하사관(지금의 부사관)에 해당한다고 볼 수 있으나, 1957. 1. 7. 이전에 하사로 퇴직한 자는 하사관의 지위에 있었던 것이 아니라고 판단된다. 따라서 1957. 1. 7. 이전에 하사로 퇴직한 자에 대하여는 위에서 살펴본 병으로 퇴직한 군인과 같은 논리가 적용될 수 있다고 할 것인 반면, 1957. 1. 7. 이후에 하사로 퇴직한 자에 대하여는 다른 논리가 적용되어야 할 것이다.

나) 1957. 1. 7.과 1959. 12. 31. 사이에 하사로 퇴직한 군인의 경우

① 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법목적이 공무원연금법상의 퇴직급여금을 지급받지 못하고 전역한 장기복무군인에게 경제적 지원을 함으로써 그 노후생활안정과 복리향상을 도모하려는 데에 있으므로, 이 사건 법률조항에 의한 퇴직급여금 지급대상자를 정함에 있어 1960. 1. 1. 제정된 공무원연금법(법률 제533호)상의 군인연금에 관한 규정과의 균형을 고려하지 않을 수 없다 할 것인바, 위 공무원연금법은 제4장 ‘군인에 관한 규정’에서 그 적용범위를 현역에 복무하는 장교, 준사관 및 중사, 1등병조 이상의 하사관으로 한정하였다(제31조). 1957. 1. 7.과 1959. 12. 31. 사이에 하사로 퇴직한 군인들을 이 사건 법률조항의 퇴직급여금 지급대상에서 제외한 것은 위 공무원연금법이 군인연금의 적용대상을 중사 이상의 하사관으로 규정하였으므로 공무원

연금법 시행 이후에 하사로 퇴직한 군인과의 형평을 고려한 것으로 보인다.

②또한, 1960. 1. 1. 제정된 공무원연금법은 군인이 재직기간 2년 이상 20년 미만인 경우에는 퇴직일시금을, 재직기간 20년 이상인 경우에는 퇴직연금을 지급하도록 규정하고 있었고(제34조, 제35조), 재직기간 계산에 있어 “사병으로 입대한 경우에는 입대한 달로부터 퇴직한 달 또는 사망한 달까지로 하되 병역법 제6조 제1항의 규정에 의한 복무기간은 산입하지 아니한다.”고 규정하였으며(제33조 제1항 단서), 당시의 병역법(1957. 8. 15. 법률 제444호로 전문개정된 것) 제6조 제1항은 “현역은 실제복무(이하 실역이라 한다)에 적합한 자 중에서 대통령령의 정하는 바에 의하여 징집된 자가 복무하며 복무연한은 육군에 있어서는 2년, 해군(해병대는 2년)과 공군에 있어서는 3년으로 하고 복무연한을 마친 자는 퇴영한다.”고 규정하고 있었다.

이러한 규정들은 군인연금의 적용대상을 비교적 장기간 전문적으로 복무한 군으로 함으로써 군인을 직업으로 선택한 장기복무군인에게 전역 후의 노후생계를 보장하여 그들이 안정된 복무를 할 수 있도록 하고자 하는 취지가 반영된 것이라 할 것이다. 그런데 정규군인신분령(1957. 1. 7. 대통령령 제1226호로 개정된 것)에 의하면 하사는 진급연한이 2년으로 되어있어(제10조) 하사로서 2년이 경과하면 중사로 진급할 수 있었다. 그러므로, 중사 이상의 계급으로 퇴직한 군인을 퇴직급여금 지급대상으로 하는 것이 군에 일정기간 이상 복무한 장기복무군인에게 퇴직급여를 지급하고자 하는 군인연금의 취지, 즉 이 사건 법률조항의 취지에도 부합한다 할 것이다.

이렇일정기간 이상 복무한 장기복무군인만을 군인연금의 대상으로 하고자 하는 개념은 군인사법과 군인연금법 제정 시부터 현재까지도 계속되어 오고 있다. 즉, 1962. 1. 20. 법률 제1006호로 제정된 군인사법은 하사관의 의무복무기간을 4년(육군 및 공군) 또는 3년(해군 및 해병대)으로 정하면서 본인의 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사에게는 의무복무기간을 적용하지 아니하였고, 1980. 12. 4. 개정된 군인사법은 하사관을 장기복무와 단기복무로 구분하여 의무복무기간을 장기복무하사관은 7년, 단기복무하사관은 4년으로 정하면서 역시 본인의 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사에게는 의무복무기간을 적용하지 아니하도록 하였는데(제7조 제1항 제4호), 1963. 1. 28. 공무원연금법에서 분리 제정된 군인연금법(법률 제1260호)은 장기복무를 원하지 아니하는 자로서 하사관으로 임용된 자 및 병은 재해보상금에 한하여 적용하도록 하였고(제2조, 제31조) 1981. 3. 24. 법률 제3397호로 개정되어 현재에 이

르고 있는 군인연금법 역시 지원에 의하지 아니하고 임용된 부사관 및 병에게는 재해보상금에 한하여 이를 적용하도록 규정하고 있다. 요컨대 최소한의 의무복무기간을 채운 군인에게는 군인연금법의 혜택을 부여하지만 그렇지 않은 경우에는 재해보상은 별론으로 하고 군인연금법의 적용범위에서 제외하겠다는 것이다.

3)결론적으로, 1959년 12월 31일 이전에 이등상사·중사(1957. 1. 7. 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인은 군복무를 직업으로 택한 자들이므로 퇴직 후에도 생활안정에 대한 배려가 필요한 반면, 1959년 12월 31일 이전에 병의 계급으로 퇴직하거나 1957. 1. 7. 이전에 하사로 퇴직한 군인과 같이 의무복무의 일환으로 병역의무를 수행한 자들에게는 연금법의 공백을 메워줄 필요성이 크지 않다는 점, 1957. 1. 7.과 1959. 12. 31. 사이에 하사로 퇴직한 군인은 1960. 1. 1. 제정된 공무원연금법과의 형평성, 일정 기간 이상 전문적으로 복무한 장기복무군인에게 퇴직급여금을 지급하고자 하는 이 사건 법률조항의 취지상 퇴직급여금 지급대상에서 제외함이 타당하다는 점에서 1959. 12. 31. 이전에 하사나 병으로 퇴직한 군인을 퇴직급여금 지급대상에서 제외한 것에는 합리적 이유가 있다고 판단된다.

4) 나아가, 이 사건 퇴직급여금은 앞서 살펴본 바와 같이 국가로부터 공무원 연금법상의 퇴직급여금을 지급받지 못하고 전역한 장기복무군인에게 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 고령으로 사회활동능력을 상실한 퇴직군인에게 경제적 지원을 하여 수급권자의 생활을 보호하기 위한 사회보장적 의미를 갖는 것이다.사회법 분야에서 분쟁의 대상이 급부의 여부 혹은 그 정도에 관한 것일 때 해당 헌법규범의 실현은 국가재정 등 주변 여건에 의존할 수밖에 없고, 국가가 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 국가의 보호를 필요로 하는 국민들에게 한정된 가용자원을 분배하는 이른바 사회보장권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 제도의 장기적인 지속을 전제로 하는 데서 오는 제도의 비탄력성과 같은 사회보장제도의 특성 등 여러 가지 요소를 감안하여야 하는 것이다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마522 , 판례집 15-2상, 169, 177).

따라서 입법자가 이 사건 퇴직급여금 제도를 시행하면서 국가 재정에 미치는 부담을 고려하여 지급대상자를 중사 이상의 계급으로 퇴직한 군인으로 한정한 것이 우리 헌법상의 사회보장·사회복지 증진 이념에 명백히 어긋나는

입법형성권의 행사라고 보기 어렵다.

(다) 소 결

결국, 이 사건 법률조항은 평등권에위배되지 아니한다.

다. 자유민주적 기본질서와 헌법 제39조 제2항 위반 여부

청구인들은 이 사건 법률조항이 헌법전문의 자유민주적 기본질서와 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정한 헌법 제39조 제2항에 위반된다고 주장한다.

우리 헌법재판소는 “자유민주적 기본질서란 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서를 말한다. 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등을 의미한다.”고 천명한 바 있다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49, 64; 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 , 판례집 6-1, 239, 259-260 각 참조).

살피건대, 이 사건 법률조항은 1959년 12월 31일 이전에 퇴직하여 공무원연금법의 적용을 받지 못하고 달리 퇴직금을 지급받지 못한 군인 중 일정 계급 이상으로 퇴직한 자들을 위하여 혜택을 부여하는 것으로서, 그와 같은 혜택을 부여함에 있어 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 별론으로 하면 기본권 제한과는 거리가 있고, 권력분립·의회제도·복수정당제도·선거제도·경제질서 및 사법권독립 등과도 관계가 없으므로, 이 사건 법률조항이 자유민주적 기본질서에 위배된다는 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다. 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여불가결한 일인데, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다.

그러므로 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다.

그리고 이 조항에서 금지하는 “불이익한 처우”라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 병역의무의 이행과 자연적 인과관계를 가지는 모든 불이익－그 범위는 헤아릴 수도 예측할 수도 없을 만큼 넓다고 할 것인데- 으로부터 보호하여야 할 의무를 국가에 부과하는 것이 되어 이 또한 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 헌법 제39조 제1항과 조화될 수 없기 때문이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 783-784).

따라서 이 사건 법률조항은 1959년 12월 31일 이전에 퇴직하여 공무원연금법의 적용을 받지 못하고 달리 퇴직금을 지급받지 못한 군인 중 일정 계급 이상으로 퇴직한 자들을 위하여 혜택을 부여하기 위하여 마련된 것으로서 새로이 법적인 불이익을 가하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항이 평등원칙의 측면에서도 입법자의 합리적 재량범위를 일탈하지 아니한 이상 헌법 제39조 제2항에 위반된다고도 볼 수 없다.

5. 결 론그렇다면, 이 사건 특별법 제1조에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 제3조 본문에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환(주심)(해외출장으로 서명날인 불능)

[별지 1]　청구인 명단：생략

[별지 2] 보조참가인 목록：생략

[별지 3] 보조참가인 목록：생략