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兵役法 제71조 제1항 단서 違憲訴願
- 徵集對象者의 範圍를 정하는 法律에 관한 立法形成權 -
(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 , 판례집 14-2, 704)
김 시 철*1)
【판시사항】
1. 우리 憲法上 國民의 國防義務와 立法形成權
2. 直接的인 兵力形成義務에 대한 法律改正에 관련된 遡及立法禁止原則, 信賴保護原則 및 平等原則의 違反 여부
【심판대상】
이 사건 심판대상은 서울지방병무청장이 1999. 4. 27. 청구인에 대하여 징병검사명령을 할 당시에 시행 중이던 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제4호와 관련된 같은 항 단서의 규정(이하, 이 사건 법률조항이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다.
구 병역법 제71조 (입영의무등의 감면) ① 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.
4. 제58조 제3항의 규정에 의한 의무·법무·군종사관후보생의 병적에서 제적된 사람
【사건의 개요】
1. 사건의 진행과정
가. 이 사건 처분의 경위
(1) 청구인은 1967. 5. 12.생으로서 1987. 3.경 서울대학교 의과대학에 입학한 다음, 1987. 4. 1. 관계법령에 따라 의무사관후보생의 병적에 편입되었고, 1988. 8. 10. 현역병입영대상자가 되었는데, 1995. 8. 23. 의사자격을 취득하지 못하였다는 이유로 위 병적에서 제적되었다.
(2) 청구인은 현역병으로 입영하여 1997. 3. 14. 입영신체검사를 받은 결과 신체등위 7급(재신체검사)의 판정을 받았고, 1997. 7. 2. 재검사에서 다시 신체등위 7급의 판정을 받은 다음, 1997. 10. 15. 재검사에서 신체등위 5급의 판정을 받았다. 이에 서울지방병무청장은 1997. 10. 21. 청구인에 대하여 제2국민역 편입처분을 하였다.
(3) 그런데 병무합동수사본부는 청구인에 대한 신체등위 5급판정에 관하여 담당군의관 등에게 청탁 명목의 금품이 제공되었다는 사실을 적발하고, 1999. 4. 6. 병무청장에게 이러한 사실을 통보하였다.
(4) 이에 서울지방병무청장은 1999. 4. 27. 청구인에게 위 신체등위 5급 판정에 기한 제2국민역 편입처분을 취소함과 아울러 1999. 5. 27. 신체검사를 받을 것을 명하는 이 사건 처분을 하였다.
나. 서울행정법원의 재판절차
청구인의 이 사건 처분에 대한 취소소송에 대하여 제1심인 서울행정법원에서는 2000. 5. 24. 관련 병역법 규정의 개정경위 등에 비추어 볼 때, 청구인의 경우 의무사관후보생의 병적에 편입될 당시 시행되던 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되고 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1983년 법률’이라 한다.)에 규정된 징병검사의무 등의 연령상한인 30세를 초과하면 그 징병검사의무 등이 면제되는 동시에 보충역에 편입된다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 처분 당시 이미 30세를 초과한 청구인에 대하여 신체검사를 받을 것을 명한 것은 위법하기 때문에, 이 부분을 취소한다는 취지의 판결을 하였다(99구15166).
다. 서울고등법원의 재판절차
그러나, 제2심인 서울고등법원에서는 청구인이 위 병적에 편입될 당시 시행되던 구 병역법 소정의 징병검사의무 등의 면제연령인 31세에 아직 이르지 아니한 상태에서 입법자가 법률개정을 통하여 그 면제연령을 36세로 상향조정하였고, 이 사건 처분 당시 종전 법률에 관한 경과규정이 존재하지 아니하며, 청구인의 신뢰보호를 위하여 개정법률의 적용을 제한할 만한 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 처분 당시까지 아직 36세에 이르지 아니한 청구인에 대하여 이 사건 법률조항에 근거하여 징병검사를 명한 것은 적법하다고 판시하면서, 위 제1심 판결을 파기하였다(2000누7256).
라. 대법원의 재판절차
(1) 청구인은 서울고등법원의 판결에 대하여 불복·상고하면서 대법원에 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 대법원은 2002. 5. 6. 이 사건 법률조항이 소급입법금지의 원칙 및 평등의 원칙 등을 위반하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 신청을 기각하였다(2002아10). 이에 청구인은 2002. 5. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따라 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판청구를 하였다.
(2) 그 후 대법원은 2002. 6. 25. 위와 같은 제2심 판결에 위법이 없다는 이유로 청구인의 상고를 기각하였다(2001두5125).
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 遡及立法禁止原則 및 信賴保護原則 違反
청구인은 1983년 법률에 따라서 의무사관후보생 병적에 편입되었기 때문에, 만일 그 의무사관후보생 병적에서 제적되는 경우 그 당시 법률에서 규정한 징집면제연령인 31세 이후에는 징집대상에서 제외될 수 있으리라는 신뢰가 이미 형성되었는데, 그 후 법률개정으로 인하여 징집면제연령이 36세로 상향조정되었다는 이유로 이 사건 법률조항을 청구인에게 적용한 것은 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위반된다.
(2) 平等原則 違反
관련 병역법 규정의 개정내용에 의하면, 1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생 병적에 편입되었던 사람들 중 ① 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문개정되고, 1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘1993년 법률’이라 한다.)의 시행 이전에 제적된 사람의 징집면제연령은 31세가 되고, ② 1993년 법률의 시행 이후 제적된 사람의 징집면제연령은 36세가 되는데, 이는 제적사유의 발생시점이라는 우연한 사정에 따라서 징집면제연령기준을 달리 하는 것으로서, 같은 조건에 있는 사람들을 불합리하게 차별하는 결과를 초래한다.
나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유
이 사건 법률조항이 소급입법금지의 원칙 및 평등의 원칙 등에 위배하여 헌법상 보장되는 신체의 자유와 신뢰이익을 침해하는 위헌규정이라고 볼 수 없다.
다. 병무청장의 의견
서울고등법원의 판결내용과 유사한 논거를 제시하면서, 대법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같은 의견을 제시하였다.
【결정요지】
1. 가. 國防의 義務는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 ① 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 直接的인 兵力形成義務만을 가리키는 것이 아니라, ② 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 間接的인 兵力形成義務 및 ③ 병력형성이후 軍作戰命令에 服從하고 協力하여야 할 義務도 포함하는 개념이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80 , 판례집 7-2, 851).
나. 일반적으로 국방의무를 부담하는 국민들 중에서 구체적으로 어떤 사람을 국군의 구성원으로 할 것인지 여부를 결정하는 문제는 이른바''直
接的인 兵力形成義務’에 관련된 것으로서, ① 原則的으로 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 立法者가 國家의 安保狀況, 財政能力 등 여러 가지 사정을 고려하여 國家의 獨立을 維持하고 領土를 保全함에 필요한 범위내에서 決定할 사항이고(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3 , 판례집 11-1, 122), ② 例外的으로 국가의 안위에 관계되는 重大한 交戰狀態 등의 경우에는 大統領이 헌법 제76조 제2항에 근거하여 법률의 효력을 가지는 緊急命令을 통하여 결정할 수도 있는 사항이라고 보아야 한다.
다. 한편, 徵集對象者의 範圍를 결정하는 문제는 그 목적이 國家安保와 直結되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 ‘最適의 戰鬪力’을 유지할 수 있도록 合目的的으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 本質的으로 立法者 등의 立法形成權이 매우 廣範圍하게 認定되어야 하는 영역이다.
2. 가. 입법자가 징병검사의무 등의 상한연령을 규정함으로써 구체적인 징집대상자의 범위를 정하는 입법을 하는 경우, 이를 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율의 대상으로 하는 법률이라고 보기 어렵다. 우리 憲法上 國防의 義務는 우리 國民의 資格을 維持하고 있는 이상 持續的으로 負擔하는 것이고, 입법자는 이러한 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있으므로, 입법자가 새로운 입법을 하면서 그 시점 이후의 징집대상자의 범위를 정하는 것은 그 입법당시를 기준으로 하여 국민들 중 군복무에 적합한 사람을 선정하는 것일 뿐이고, 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아니기 때문이다.
나. 일반적으로 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이다. 특히, 이 사건 법률조항은 直接的인 兵力形成에 관한 領域으로서, 입법자가 急變하는 情勢에 따라 彈力的으로 그 徵集對象者의 範圍를 決定함으로써 適正한 軍事力을 維持하여야 하는 强力한 公益上 必要가 있기 때문에, 이에 관한 立法者의 立法形成權의 範圍가 매우 넓다. 따라서 國民들은 이러한 영역에 관한 법률이 제반 사정에 따라 언제든지 變更될 수 있다는 것을 충분히 豫測할 수 있다고 보아야 한다.
다. 입법자가 여러 차례 병역법을 개정하면서 이해관계자들의 기존 법질서에 대한 신뢰보호 필요성의 차이에 따라서 구체적인 징집대상자의 범
위 등을 결정하는 것은 합리적 근거에 기초한 것이다. 따라서, 이해관계자들이 병적에서 제적된 구체적인 시점에 따라서 실질적인 법률관계가 달라지는 사례가 발생하더라도, 이러한 입법자의 판단에 합리적 근거가 있는 이상, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없다.
【해설】
1. 우리 憲法上 國民의 國防義務와 이에 관한 立法形成權
가.‘國防의 義務’에 관련된 헌법규정
(1) 헌법 제39조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다(제1항). 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다(제2항).'라고 규정하여, 모든 국민에게 국방의 의무가 부과된다는 점등을 직접적으로 명시하고 있다.
(2) 그밖에 ‘국방의 의무’와 관련된 헌법규정을 예시하면 다음과 같다.
제5조 제2항:‘국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.’
제66조 제2항:‘대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 지속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.’
제74조:‘대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다(제1항). 국군의 조직과 편성은 법률로 정한다(제2항).’
제76조 제2항:‘대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.’
나. ‘국방의 의무’에 관한 헌법재판소의 기존 선례
이 사건 결정 이전에 헌법재판소에서 ‘국방의 의무’에 관하여 심리한 선례의 주요내용은 다음과 같다.
(1) 전투경찰대설치법 등에 관한 헌법소원2)
(가) 사건의 쟁점과 판시사항
위 사건의 쟁점은 국방의 의무의 이행을 위하여 현역병으로 입영한 사람을 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경으로 전임시킨 다음, ㉮ 대간첩작전업무와 함께 ㉯ 시위진압업무까지 담당할 수 있도록 허용한 법률조항의 위헌성 여부였다.
그 당시 少數意見은 국방의 의무의 이행을 위하여 현역병으로 입영한 사람을 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경으로 전임시켜서 대간첩업무를 수행하도록 하는 부분은 헌법에 합치되지만, 더 나아가 그로 하여금 示威鎭壓業務를 담당하도록 하는 것은 국방의무의 범위를 벗어나는 것으로서 違憲이라는 견해를 취하였다.
이에 대비하여, 多數意見은 위와 같은 사람을 어디에 배치하여 어떠한 임무를 부여할 것인가의 문제와 대간첩작전을 수행하는 자의 소속이나 신분을 국방부 소속의 군인으로 할 것인가, 내무부 소속의 경찰로 할 것인가의 문제 등은 立法者가 國家의 安保狀況 및 財政, 對間諜作戰의 效率性 등 여러 가지 사정을 고려하여 合目的的으로 정할 사항이기 때문에, 現役兵으로 入營한 사람을 戰鬪警察巡警으로 轉任시킨 다음 示威鎭壓業務까지 擔當하도록 한 것도 合憲이라는 의견을 취하면서, 헌법 제39조 소정의 ‘국방의 의무’의 성격에 대하여 다음과 같은 취지로 판시하였다.
(나) 위 판례에 대한 분석
모든 국민이 국방의 의무를 부담한다는 점(賦課對象의 包括性) 등을 명백히 한 것으로 파악할 수 있다.
(2) 군형법 제1조 제3항 제3호 등 위헌소원3)
(가) 사건의 쟁점과 판시사항
위 사건의 쟁점은 병역법 소정의 현역 복무를 마친 예비역이 병력동원훈련소집을 받아 입영한 경우 현역군인에 준하여 군형법을 적용하도록 한 법률조항의 위헌성 여부였다. 그 당시 청구인은, ‘헌법 및 법률이 정한 병역의무를 완수하고서 직장을 가지고 사회활동을 영위하고 있는 예비역이 전시, 사변 또는 동원령이 선포된 것도 아닌 평시에 단기간의 동원훈련소집을 받았다고 하여 실역(현역)에 복무하는 것으로 보아 군형법을 적용케 하는 위 법률조항은 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지를 규정한 헌법 제39조 제2항에 위배될 뿐만 아니라, 향토예비군설치법에 의하여 예비군훈련을 받는 예비역에 비하여 합리적 근거없이 차별하는 것으로서 평등원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에도 어긋난다.’라는 취지로 주장하였다. 이러한 주장은 一般國民이 병역법 소정의 ‘現役服務’를 이행할 경우에만 군형법의 적용대상이 되고, ‘現役服務’를 완료한 다음 ‘豫備役’에 편성된 사람에 대하여 軍刑法을 적용하는 것은 憲法에 違反된다는 취지로 파악할 수 있다.
이에 대하여 헌법재판소는 재판관 전원의 일치된 의견으로, ‘사회활동을 영위하고 있는 예비역이라 할지라도 병력동원훈련소집 등으로 입영하게 되면 군대라는 특수사회의 일원이 되고, 동일한 지휘체계하에서 현역병과 함께 복무하게 되기 때문에, 소집기간 중 군의 질서를 유지하고 일사불란한 지휘권을 확립하려면 그 예비역들을 현역병과 동일한 지휘, 복무, 규율체계에 복속시킬 필요가 있으므로, 군형법 제1조 제3항 제3호에서 召集되어 實役에 服務中인 豫備役에 대하여 現役軍人에 準하여 軍刑法을 적용하도록 한 것은 國防의 義務에 根據한 것으로서 그 兵役義務의 履行을 實效性 있게 確保하기 위한 것이라 할 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.’라고 설시하면서, ‘병역의무를 부과하게 되면 그 의무자의 기본권은 여러 가지 면에서(일반적 행동의 자유, 신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업의 자유,
(나) 위 판례에 대한 분석
2. 外國의 憲法規定 등에 대한 比較法的 檢討
이 사건은 입법자가 징집대상자의 범위를 결정하는 문제에 관하여 행사할 수 있는 입법형성권의 범위에 관련된 것이다. 그런데, 일반적으로 ‘국방의 의무’에 관하여 매우 광범위한 입법형성권을 인정하고 있는 기존 선례들을 이 사건 결정에 원용한 것이 타당하였는지 여부를 비교법적인 차원에서 검토하기 위해서는 미국과 독일의 헌법규정 등을 살펴볼 필요가 있다.
가. 미국의 경우
(1) 헌법규정
미국 연방헌법 제1조에는 ‘연방의회가 선전포고(declaration of war)를 하고 육군과 해군을 편성, 유지할 수 있는 권한을 가진다.’라는 취지로 규정되어 있고, 제2조에는 ‘대통령을 군통수권자로 한다.’라는 취지로 규정되어 있다.
(2) 연방대법원의 판례
그런데, 미국 연방대법원은 1981. 6. 25. 위와 같은 헌법규정에 근거한
‘직접적인 병력형성의무(징집대상자의 결정)’에 관련하여 다음과 같이 판시하였다(Rostker v. Goldberg 453 US 57).
(가) 사건의 개요
미국의 카터 대통령은 1980년 서남아시아의 위기상황으로 인하여 그동안 중단되었던 징병등록절차를 재개(reactivate)하기로 결정하면서 연방의회에 입법(Military Selective Service Act)을 통하여 ‘남성과 여성’을 모두 징병등록대상으로 하여 줄 것을 요청하였는데, 연방의회는 이러한 대통령의 요청을 수용할 것인지 여부에 관하여 청문회를 열었고, 그 청문회에서 행정부 공무원과 군장교들은 衡平性(equity)을 고려하는 경우 여성을 징병등록대상에 포함시키는 것이 타당하다고 주장하였다.
그럼에도 불구하고, 연방의회는 ‘衡平性’ 보다는 ‘軍事的 必要(military need)’에 주안점을 두고, 여성에 관한 징병등록에 대하여는 예산을 배정하지 아니하고, 남성에 관한 예산만 배정하는 등 일정한 남성만을 징병등록대상으로 하는 제도(male-only draft registration)를 채택하였다.
(나) 미국 연방대법원의 판결요지
1) 이 사건과 같이 연방의회가 당해 법률의 합헌성 여부에 대하여 특별히 검토한 사안에서, (사법부가) 연방의회의 판단을 존중하는 관행을 유지하는 것은 매우 적절하고, 아마 국가안보와 군사업무에 관한 영역만큼 사법부가 연방의회의 판단을 존중하여 온 영역은 존재하지 않을 것이다.(The customary deference accorded Congress' judgments is particularly appropriate when, as here, Congress specifically considered the question of the Act's constitutionality, and perhaps in no area has the Court
2) 여성을 징병등록대상에 포함시켜달라는 대통령의 요청을 연방의회가 거부한 것은 여성에 대한 고정관념에서 우연하게 파생된 것(the accidental byproduct of a traditional way of thinking about women)이 아니었다.
3) 여성은 법률 또는 군사정책에 의하여 전투직(combat service)에서 배제되어 있기 때문에, 여성과 남성은 징병등록의 목적에 비추어 볼 때에 동등한 입장에 서 있지 않다. 따라서, 연방의회가 남성만을 징병등록대상으로 한정한 것은 적법절차조항에 위배되지 않는다. 행정부 공무원과 군장교들이 연방의회 청문회에서, 형평성(equity)을 고려하는 경우 여성을 징병등록대상에 포함시키는 것이 타당하다고 주장하였음에도 불구하고, 연방의회가 ‘衡平性’ 보다는 ‘軍事的 必要(military need)’에 주안점을 두고 여성을 징병등록대상에서 배제한 것은 合憲的인 權限行使이다(in the exercise of its constitutional powers).’
나. 독일의 경우
(1) 기본법의 규정
국방의무에 관련된 기본법 제12조의 a (복무의무)에는 다음과 같이 규정되어 있다.
① 만 18세 이상의 남자에게는 군대, 연방국경수비대 또는 민방위대에 복무할 의무를 지울 수 있다.
② 양심상의 이유로 집총병역을 거부하는 자에게는 대체역무의 의무를 부과할 수 있다. 대체역무의 복무기간은 병역의 복무기간을 초과할 수 없다. 상세한 것은 법률로 정한다. 동 법률은 양심에 따른 결정의 자유를 침해할 수 없고 군대나 연방국경수비대와 무관한 대체복무에 관하여도 규정해야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 의하여 복무를 위해 징집되지 아니한 병역의무자
에게는 국토방위사태에 있어서 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 민간인의 보호를 포함한 방위목적을 위하여 근로관계를 갖도록 비집총역무 의무를 지울 수 있다. 공법상의 공무관계를 갖도록 하는 의무의 부과는 경찰임무의 수행을 위하여 또는 공법상의 공무관계로서만 달성될 수 있는 행정의 고권적 임무의 수행을 위해서만 허용된다. 제1문에 의한 근로관계는 군대, 군보급분야 및 공행정에서 설정될 수 있다. 민간인의 급양(給養) 분야에서 근로관계를 갖도록 의무를 지우는 것은 민간인의 생활에 필요한 수요를 충족시키거나 그 보호를 확보하기 위해서만 허용된다.
④ 방위사태시 민간의 보건시설과 의료시설 및 상설야전병원에서의 민간역무수요가 지원으로 충족될 수 없는 때에는 만 18세 이상 55세까지의 여자를 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 징집할 수 있다. 여자는 어떤 경우에도 집총복무를 할 수 없다.
⑤ 국토방위사태의 발생이전에는 제3항의 의무는 제80a조 제1항에 의해서만 부과될 수 있다. 특별한 지식과 숙련을 필요로 하는 제3항에 따른 역무의 이행에 대비하기 위한 훈련에 참가할 의무가 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 부과될 수 있다. 이 경우에는 제1문은 적용되지 아니한다.
⑥ 국토방위사태시 제3항 제2문에 규정된 분야에서는 노동력수요가 자원자(自願者)로 충족될 수 없는 때에는 이 수요를 충족하기 위하여 직업행사나 직장을 포기할 독일인의 자유가 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있다. 방위사태발생이전에는 제5항 제1문이 준용된다.
(2) 위와 같이 독일에서는 국민의 국방의무 및 구체적인 징집연령, 대체복무, 성별에 따른 국방의무의 차이, 국토방위사태와 같은 긴급상황 등에 관련하여 비교적 상세한 기본법규정을 두고 있다. 다만, 이 사건과 같이 징집연령의 상한선 등 일정한 기준에 따라서 구체적으로 징집대상자의 범위를 결정하는 문제에 직접 관련된 연방헌법재판소의 판례는 찾기 어렵다.
3. 우리 헌법상 징집대상자의 범위를 결정하는 문제에 관한 입법형성권
가. 이 사건 판시내용
이 쟁점에 관련된 이 사건 결정의 판시내용은, “일반적으로 국방의무를
부담하는 국민들 중에서 구체적으로 어떤 사람을 국군의 구성원으로 할 것인지 여부를 결정하는 문제(徵集對象者의 範圍를 결정하는 문제) 등은 이른바 ‘直接的인 兵力形成義務’에 관련된 것으로서, ① 原則的으로 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 立法者가 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위내에서 결정할 사항이고, ② 例外的으로 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태 등의 경우에는 大統領이 헌법 제76조 제2항에 근거하여 법률의 효력을 가지는 緊急命令을 통하여 결정할 수도 있는 사항이라고 보아야 한다.”라는 취지이다.
나. 판시내용에 대한 분석
(1) 우리 헌법규정에 대한 비교법적 검토 등
우리 헌법 제39조 제1항은 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.’라고 규정되어 있을 뿐, 구체적인 징집대상자의 범위를 결정하는 문제에 관하여 특별한 언급을 하지 않고 있다. 다시 말하면, 우리 헌법상 국방의무의 구체적인 내용은 包括的으로 法律留保事項으로 규정되어 있는 것이다. 따라서, 우리 헌법의 명문규정은 세부적인 사항을 명시한 독일의 기본법보다는, 연방의회로 하여금 병력형성에 관련된 포괄적인 권한을 행사할 수 있도록 규정한 미국 연방헌법규정과 유사하다.
(2) 한편, 미국 연방대법원이 군사업무에 관한 영역에서 연방의회의 판단을 존중하는 관행을 지속적으로 유지하여 온 취지는 징집대상자의 범위 등을 결정하는 문제가 國家安保와 直結되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 ‘最適의 戰鬪力’을 유지할 수 있도록 合目的的으로 정해야 하는 사항이라는 점을 충분히 고려한 것으로 판단된다. 그런데, 위와 같은 영역에 관련하여 헌법적 차원에서 광범위한 입법재량권을 부여받은 입법부의 판단이 나름대로 합리성을 구비하고 있는 이상, 이러한 판단을 사법부의 판결로 대체하는 것을 자제하여야 한다는 논거는 우리 헌법적 상황에서도 그대로 수용할 수 있는 것으로 보인다.4)
(3) 특히, 우리 헌법이 重大한 交戰狀態와 같이 例外的인 狀況에서 大統領으로 하여금 緊急命令을 통하여 ‘징집대상자의 범위’를 결정할 수 있도록 허용하고 있다는 사실은 위와 같은 영역에 관한 법률이 본질적으로 합목적적인 관점에서 결정되어야 한다는 점을 시사하는 것이라고 하겠다.
다. 소결론
그렇다면, 헌법재판소에서 이 사건 결정을 함에 있어서 국민의 국방의무에 관련하여 입법자가 상당히 광범위한 입법형성권의 범위 내에서 합리적인 선택을 할 수 있다는 취지의 종전의 선례들을 원용하면서, 憲法裁判所에서 징집대상자의 범위를 결정하는 법률 등에 대하여 司法的 節次에 따른 審査를 하게 되는 경우 立法者 및 大統領의 判斷을 最大限 尊重해야 한다는 결론에 도달한 것은 비교법적 검토결과 및 적용영역의 본질적 특성 등에 비추어 볼 때 타당하다고 판단된다.
4. ‘國防義務’ 등을 규율하는 基本的 法律關係
국 국민의 병역의무 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있는 법률은 ‘병역법’이다.
그런데, 현행 병역법 제2조 제1항에는 ‘“징집(徵集)”이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역(現役)에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다(제1호). “소집(召集)”이라 함은 국가가 병역의무자중 예비역(豫備役)·보충역(補充役) 또는 제2국민역(第2國民役)에 대하여 현역복무외의 군복무(軍服務)의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다(제2호). “입영(入營)”이라 함은 병역의무자가 징집·소집 또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다(제3호).’라는 식으로 규정되어 있다.
나. 기본적 법률관계에 대한 헌법적 차원의 검토
헌법적 차원에서는 국방의무가 모든 국민에게 부과되지만, 입법자는 위 가.항과 같은 방식으로 일정한 범위의 대상자에게만 구체화된 병역의무를 부과할 수 있고, 나아가 법률에서 규정한 병역의무의 내용을 다시 현역복무, 현역복무 외의 군복무, 공익분야에서의 복무의무 등으로 세분할 수도 있다. 위와 같이 立法者가 一般國民의 國防義務에 관한 基本的 法律關係를 形成함에 있어서 매우 廣範圍한 立法裁量權을 行使하는 것은 憲法的으로 容認되는 것이다.
5. 立法目的의 正當性
이 사건 법률조항 및 다른 관련 조항에 의하면, 의무사관후보생에 대한 징병검사의무 등의 연령상한은 일반 병역의무자의 경우(30세)보다 상향된 35세로 규정되어 있다. 이는 의과대학의 교육과정이 비교적 장기간이고, 만일 의무사관후보생이 전문의(專門醫) 과정을 거치게 되면 30세를 초과하는 경우가 발생할 수도 있다는 점을 고려한 것으로서, 입법자는 당사자가 원한다면 위와 같은 의무사관후보생의 교육과정을 단절하지 아니하고 전문의 자격을 취득한 다음 군복무를 할 수 있도록 허용하는 것이 전체적으로 국군의 적절한 전투력유지에 도움이 된다고 판단하고, 의무사관후보생의 군복무이행시기를 연기할 수 있도록 함과 동시에 그 징병검사의무 등의 연령상한을 상향조정한 것이다.
그런데, 의무사관후보생 병적에 편입되어 그 군복무이행기일을 연기하다가 30세를 초과한 다음 그 학업을 중단하고 위 병적에서 제적된 자를 징집대상에서 제외하는 경우, 형평성 논란 등으로 인하여 병무행정에 혼란을 야기하여 궁극적으로 국군의 적정한 전투력 유지에 악영향을 미칠 우려가 있기 때문에, 이러한 경위로 제적된 자에 대한 징병검사의무 등의 연령상한을 일반 병역의무자보다 상향조정하여 35세로 정하는 취지의 이 사건 법률조항을 둔 것으로 보인다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당한 것으로 판단된다.
6. 遡及立法禁止原則의 違反 여부
가. 청구인의 주장
이 사건 청구인은 이미 의무사관후보생 병적에 편입된 이후 법률개정으로 인하여 징집면제연령이 36세로 상향조정되었다는 이유로 개정법률인 이 사건 법률조항을 청구인에게 적용하는 것이 소급입법금지원칙에 위반된다고 주장하였다.
나. 검토
(1) 우리 헌법 제13조 제2항에서 ‘모든 국민은 소급입법에 의하여……재산권을 박탈당하지 아니한다.’라고 규정하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있는데, 일반적으로 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양을 ① 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 ‘眞正遡及立法’과, ② 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 ‘不眞正遡及立法’으로 구분하고, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며, 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다.5)
(2) 그런데, 입법자가 징병검사의무 등의 상한연령을 규정함으로써 구체적인 징집대상자의 범위를 정하는 입법을 하는 경우, 이를 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율의 대상으로 하는 법률이라고 보기 어렵다. 우리 憲法上 國防의 義務는 우리 國民의 資格을 維持하고 있는 이상 持續的으로 負擔하는 것이고,6)입법자는 이러한 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있으므로, 立法者가 새로운 입법을 하면서 그 時點 以後의 徵集對象者의 範圍를 정하는 것은 그 立法當時를 基準으로 하여 국민들 중 軍服務에 適合한 사람을 選定하는 것일 뿐이고, 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아니기 때문이다.
이는 입법자가 법률에 근거하여 국민의 특정 재산의 보유에 관하여 그 보유기간동안 계속적으로 재산세를 부과할 수 있는 권한을 가지는 것과 유사한 성격을 가진 것으로서, 특정 재산의 보유 자체가 과세대상인 경우, 국민들이 재산세 부과대상이 아닌 재산을 취득한 다음 입법자가 법률 제정 이후의 재산보유에 관하여 재산세를 과세하는 입법을 한다고 하더라도 이를 소급입법이라고 볼 수는 없는 것과 동일한 법리구조를 가진다.7)
(3) 가사, 징병검사의무 등의 상한연령을 규정함으로써 구체적인 징집대상자의 범위를 정하는 방식의 현행 병역법의 체계를 유지하는 이상 징병검사의무 등의 상한연령을 상향하는 법률의 개정은 소급입법적인 성격이 있다는 견해를 취한다고 하더라도, 위와 같이 법률이 개정될 때까지 종전 법
률 소정의 징집면제연령인 31세에 달하지 아니하였던 청구인과 같은 사람에 대하여는 이른바 ‘부진정소급입법’이 될 뿐이다. 따라서 이 사건의 경우 종래의 법적 상태의 존속을 신뢰한 청구인 등에 대한 신뢰보호의 문제는 별론으로 하고, 소급입법금지의 원칙에 관련된 위헌성 논란은 발생하지 않는다.
다. 소결론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아니기 때문에, 헌법상 소급입법금지의 원칙에 대한 위반문제는 발생할 여지가 없다는 결론에 도달한 이 사건 결정취지는 헌법재판소의 확립된 선례 등에 비추어 볼 때 타당하다고 판단된다.
7. 信賴保護原則의 違反 여부
가. 청구인의 주장
나.信賴保護의 原則에 관한 一般論
信賴保護의 原則은 憲法上 法治國家의 原則으로부터 도출되는데,8)그 내용은 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 이러한 信賴保護原則의 違反 여부를 판단하기 위해서는, 한편으로는 侵害받은 信賴利益의 保護價値, 侵害의 重한 程度, 信賴가 損傷된 程度, 信賴侵害의 方法 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 公益的 目的을 綜合的으로 比較·衡量하여 판단하여야
한다.9)
다.個人의 信賴利益의 保護價値10)
한편, 국가가 입법행위를 통하여 개인에게 신뢰의 근거를 제공한 경우, 입법자가 자신의 사전적 입법행위에 의하여 어느 정도로 구속을 받는지 여부, 다시 말하면 법률의 존속에 대한 개인의 신뢰가 어느 정도로 보호되는지 여부에 대한 주요한 판단기준으로 다음 (1)(2)과 같은 2가지 요소를 거시할 수 있다.
(1) 法令改正의 豫測性
먼저, 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 法的 狀態의 變化를 豫測할 수 있는지, 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다.
그런데, 일반적으로 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이기 때문에, 원칙적으로 이에 관한 법률의 개정은 예측할 수 있다고 보아야 한다. 따라서, 이 사건과 같이 1983년 법률 시행 당시 의과대학에 입학하여 의무사관후보생 병적에 편입된 사람의 그 당시 법률규정에 따른 징집면제연령에 대한 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고 볼 수 없다.
특히, 이 사건 법률조항은 직접적인 병력형성에 관한 영역으로서, 입법자가 급변하는 정세에 따라 탄력적으로 그 징집대상자의 범위를 결정함으로써 적정한 군사력을 유지하여야 하는 강력한 공익상 필요가 있기 때문에 다른 어느 영역보다도 입법자의 입법형성권이 광범위하다는 점은 위에서 살펴본 바와 같다. 따라서 국민들은 이러한 영역에 관한 법률이 제반 사정에 따라 언제든지 변경될 수 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.
(2) 誘引된 信賴의 行使 여부
다음으로, 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 ① 법령에 따른 개인의 행위가 國家에 의하여 일정방향으로 誘引된 信賴의 行使인지, ② 아니면 단지 法律이 부여한 機會를 活用한 것으로서 원칙적으로 私的 危險負擔의 範圍에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다.11)따라서, 만일 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용12)을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것13)이라면, 특별히 보호가치가 있는
신뢰이익이 인정되어야 하고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선해야 한다.
그런데, 이 사건 법률조항의 경우, 국가가 입법을 통하여 개인의 행위를 일정방향으로 유도하였다고 볼 수는 없고, 따라서 請求人의 徵集免除年齡에 期待 또는 信賴는 단지 法律이 부여한 機會를 活用한 것으로서 原則的으로 私的 危險負擔의 範圍에 속하는 것으로 보인다. 또한, 62세의 교수가 기존정년인 65세까지의 포괄적인 연구계획을 이미 수립하는 등 구체적인 신뢰실현작업을 개시한 다음 그 정년을 62세로 단축한 사안에 대한 독일 연방헌법재판소의 판례(BverfGE 67, 1)와 대비하여 보면, 이 사건에서 의무사관후보생 병적 등에서 제적된 사람의 징집면제연령을 31세에서 36세로 상향조정하는 내용이 포함된 구 병역법(1991. 1. 14. 법률 제4317호로 일부 개정되고 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘1991년 법률’이라 한다.), 혹은 1993년 법률로 개정된 법률의 적용을 받게 된 청구인 등이 1991년 법률 내지 1993년 법률의 시행 이전에 1983년 법률에 대한 개인적 신뢰실현을 위하여 행한 구체적인 행위를 발견하기 어렵기 때문에,14)결국 청구인등의 신뢰이익을 보호할 근거가 매우 미약하다.
(3) 經過規定 등
일반적으로 신뢰보호의 구체적 실현수단으로 사용되는 경과규정에는 ① 기존 법률을 적용받던 사람들에게 신법 대신 구법을 적용하도록 하는 방식과, ② 적응보조(Anpassungshilfe)규정을 두는 방식이 있다.15)
이 사건에서 입법자는 군복무이행이 가지는 기본권제약적인 성격을 감안하여, 1991년 법률의 부칙 제3조에 ‘이 법 시행전에 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 자는 이 법에 의하여 특수병과사관후보생의 병적에 편입된 것으로 보며, 그 병적에서 제적되는 자에 대한 의무부과는 종전의 규정에 의한다.’라고 규정하여 1983년 법률의 시행 당시 위 병적에 편입되었다가 제적된 사람 중 1991년 법률이 시행되기 이전에 이미 종전 법률 소정의 징집면제연령인 31세에 이르렀거나 이에 임박했던 자들이 새로운 법질서를 예측하지 못하고 있다가 갑자기 징집되는 상황에 대비하였다. 또한, 입법자는 위와 같은 1991년 법률 부칙 제3조의 경과규정을 2년 이상 존속시킨 다음, 이러한 경과규정이 삭제된 1993년 법률을 시행하면서 ‘특수병과사관후보생의 병적에서 제적된 사람으로 현역병으로 입영하여야 할 사람 중 31세 이상인 사람은 공익근무요원으로 복무할 수 있다.’라는 취지의 임의적 적응조정규정(제71조 제2항, 제1항 제4호)을 신설함으로써 종전의 법률을 적용받던 사람 등의 기본권제약적 요소를 부분적으로 완화시킬 수 있는 보완조치를 하였다.
결국 우리 입법자는 1983년 법률에 따라 의무사관후보생 병적에 편입된 사람들 중 기존의 법질서에 대한 신뢰이익이 상대적으로 강한 사람들에 대하여는 법률개정으로 인한 不意打를 방지하는 경과조치를 하였고, 1991년 법률의 시행당시 만23세, 1993년 법률의 시행당시 만26세에 불과하여 그 信賴利益이 相對的으로 微弱하였던 청구인과 같은 사람들에 대하여는 개정된 법률에 적응·대비할 수 있는 ‘時間’을 提供하는 등 개정 법률에 적응할 수 있도록 나름대로 보완조치를 한 것이므로, 위와 같은 개정 법률로 인하여 개인이 입은 신뢰이익 침해의 정도는 지극히 미미하다고 할 수 있다.
라.個人의 信賴利益에 대비되는 公益
한편, 이 사건에서 개인의 신뢰이익에 대비되는 공익은 적정한 전투력을 구비한 국군의 편성, 유지라고 하는 중요한 문제에 직접적으로 관련되어 있다. 입법자는 병무행정에서의 형평성 논란 등을 불식시키고 궁극적으로 國軍의 適正한 戰鬪力 維持에 악영향을 미칠 수 있는 요소를 제거하기 위하여 위와 같은 법률개정을 한 것으로 보이고, 따라서 법률의 개정으로 인
하여 달성하려는 공익은 이로 인하여 받을 청구인 등의 불이익에 비하여 훨씬 더 크다고 할 것이다.
마. 소결론
8. 平等原則 違反 여부
가. 청구인의 주장
이 사건 청구인은 이 사건 법률조항 등으로 인하여, 1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생의 병적에 편입되었다가 제적된 사람들의 경우 각자의 '제적사유의 발생시점'이라는 우연한 사정에 따라서 각 개인에게 적용되는 ‘징집면제연령기준’이 달라지게 되는데, 이는 같은 조건에 있는 사람들을 불합리하게 차별하는 결과를 초래한다고 주장하였다.
나.平等原則違反의 審査基準
(1) 審査基準의 選擇
평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 立法形成權의 程度에 따라 달라지게 된다.16)위에서 본 바와 같이 국방의무를 부담하는 국민들 중에
서 구체적인 징집대상자를 선정하는 문제의 경우, 헌법상 입법자에게 매우 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이므로, 이에 관한 법률의 평등원칙위반여부는 이른바 ‘恣意禁止原則’을 위반하였는지 여부를 심사하는 것으로 족하다고 본다.
한편, 차별목적과 차별취급 사이의 엄격한 비례관계를 요구하는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 적용하는 엄격심사와 달리, 恣意禁止原則違反에 관한 審査의 경우 差別에 관하여 顯著한 不合理性이 있는지 여부, 즉 立法者의 恣意性이 있는지 여부만을 심사한다.
(2) 審査要件
자의금지원칙의 위반의 경우 ① 첫째, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 차별취급의 여부와, ② 둘째, 이러한 차별취급이 자의적인가의 여부라고 할 수 있다. ①의 기준과 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있다고 할 것이다.17)그리고 ②의 기준과 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.
다. 검토
(1) 差別取扱의 存在
1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생의 병적에 편입되었다가 제적된 사람들의 경우, 이 사건 법률조항 및 관련 조항에 의하여 각자의 제적사유의 발생시점에 따라서 ‘징집면제연령기준’이 달라진다는 결과에 주안점을 둔다면, 이 사건 법률조항 등에 의한 차별취급이 존재하였다고 볼 여지가 있다.
(2) 差別待遇에 대한 合理的 理由
그렇지만, 위와 같은 법률개정과정 등에 비추어 볼 때, 우리 입법자는 1983년 법률 등에 대한 개인의 신뢰이익을 일정한 범위 내에서 보호하는 것이 원활한 병무행정에 도움이 되기 때문에, 위와 같은 個人의 信賴利益 强度의 差異에 따라서 각 개정 법률의 시행시점 당시 일정한 범위에 있는 이해관계자는 ‘징집대상’에서 제외시키고, 나머지 이해관계자는 ‘징집대상’에 포함시키는 정책적 판단을 한 것으로서, 이러한 이해관계자들에 대하여 적용되는 구체적인 ‘징집면제연령기준’이 달라진 것은 위와 같은 정책적 판단의 부산물로 보인다. 아래에서는 입법자의 법률개정과정을 통하여 확인할 수 있는 이해관계자들의 구체적인 분류방법 등에 대하여 살펴본다.
(가) 1991년 법률 시행 이전에 위 병적에서 제적된 사람들
(다) 1993년 법률 시행 이후 위 병적에서 제적된 사람들
1983년 법률에 대하여 상대적으로 신뢰이익이 큰 이해관계자의 경우 이미 경과규정 등을 통하여 2년 이상 보호하였기 때문에, 결과적으로 종전 법질서에 대한 신뢰이익이 상대적으로 크지 않은 것으로 판단되는 36세 미만의 이해관계자들이 제적되는 경우 이를 모두 징집대상자에 포함시켰다.18)
(3) 소결론
입법자가 여러 차례 법률을 개정하면서 1983년 법률의 시행당시 의무사관후보생 병적에 편입되었던 이해관계자들의 기존 법질서에 대한 신뢰보호 필요성의 차이에 따라서 구체적인 징집대상자의 범위 등을 결정한 것은 합리적 근거에 기초한 것으로 보인다. 헌법재판소의 종전 선례 등에 비추어 볼 때, 이해관계자들의 제적시점에 따라서 결과적으로 실질적인 법률관계가 달라지는 사례가 발생하더라도, 위와 같은 입법자의 판단에 합리적 근거가 있는 이상 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수는 없으므로, 이 부분에 관한 판시내용도 정당하다고 본다.19)
9. 이 사건 결정의 의의
이 사건 결정은 ① 우리 헌법상 ‘국방의 의무’의 부과내용이 병역법 소정의 ‘직접적인 병력형성의무’ 등과 같이 좁은 개념이 아니라 매우 광범위한 개념이라는 점(賦課內容의 廣範性), ② ‘국방의 의무’의 부과대상이 단순히 병역법상의 징집대상자 등에게만 한정되는 것이 아니라 헌법적 차원에서 모든 국민이 국방의 의무를 부담한다는 점(賦課對象의 包括性), ③ 헌법적 차원에서 포괄적으로 ‘국방의 의무’를 부담하고 있는 국민 개개인에게 구체적으로 어떠한 내용의 의무를 부과할 것인지 여부는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이라는 점과 같은 헌법재판소의 종전 결정취지를 다시 한번 확인하면서, ④ 나아가, 입법자는 헌법상 이미 국방의 의무를 부담하고 있는
국민들 중에서 그 입법당시를 기준으로 하여 구체적으로 징집대상자의 범위를 결정함에 있어서 매우 광범위한 입법재량권을 행사할 수 있고, 이는 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아니기 때문에 법리상 소급입법이 될 수 없다는 점 등을 지적함으로써, 그 徵兵對象者의 範圍를 決定하는 立法形成權의 本質的 性格을 분명히 밝혔다는 점에서 의의가 있다고 하겠다.