1.통상 31세가 되면 입영의무 등이 감면되나 해외체제를 이유로 병역연기를 한 사람에게는 36세가 되어야 이에 해당되도록 한 구 병역법 제71조 제1항 단서 제6호가 평등권을 침해하는지 여부(소극)

2.위 조항이 거주이전의 자유를 제한하는지 여부(소극)

1.징병연기 사유로서 유학 등을 이유로 국외체제를 하게 되는 경우는 비교적 장기간이며, 비록 31세 이전에 해외유학을 마치고 귀국하였다고 하더라도 이들에 대한 구체적 병역의무 부과과정의 각 단계에서 다시 연기 사유가 발생할 수 있고, 병역처분이 변경되는 과정에서도 상당한 기간이 소요될 수 있어 국외체제를 이유로 징병검사 연기를 받았던 사람에 대하여 입영의무 등 감면연령을 36세부터로 늦추어야 할 합리적 이유가 있다. 위 조항은 국방의 의무를 면하게 해주는 수혜적 규정이므로 국회의 입법재량이 존중되어야 할 것인데, 해외체재 혹은 거주를 이유로 징병연기가 이루어졌던 사람에 대해서 헌법상의 국방의 의무가 부당하게 감면되지 않도록 입영의무 등 감면연령을 통상보다 연장한 것이 입법재량을 벗어난 자의적인 것이라 할 수 없다. 따라서 위 조항은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.

2.위 조항에 관계없이 청구인은 자유롭게 해외에 거주하거나 해외로 이전할 수 있는바, 거주이전의 자유의 보호범위를 ‘거주이전을 이유로 국방의 의무를 면할 수 있는 혜택의 시기가 다른 사람보다도 늦어지지 않을 것’까지 포함하는 것으로 볼 수 없으므로, 해외에 체재한 사실 때문에 입영의무 등 감면연령이 31세부터가 아닌 36세부터 적용된다고 해서 이를 거주이전의 자유의 제한이라고 할 수 없다.

구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고 2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것) 제71조(입영의무 등의 감면) ① 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.

1.～5. 생략

6. 제60조 제1항 제2호의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람

7.～8. 생략

헌법 제11조 제1항, 제14조, 제37조 제2항

병역법 제60조(징병검사 및 입영 등의 연기) ① 지방병무청장은 징병검사대상자로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 징병검사를 연기할 수 있다.

1. 생략

2. 국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람

3. 생략

②～⑤생략

병역법 제61조(입영기일 등의 연기) ① 징병검사·징집(모집을 포함한다) 또는 소집통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병·심신장애·재난 등의 사유로 그 의무이행기일에 이를 이행하기 어려운 사람에 대하여는 원에 의하여 그 기일을 연기할 수 있다. 다만, 재난 등 대통령령이 정하는 사유로 입영기일 등의 연기원서의 제출이 곤란한 경우에는 지방병무청장이 직권으로 그 기일을 연기할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 의무이행기일이 연기된 사람에 대하여는 다시 기일을 정하여 통지서를 송달하여야 한다. 다만, 징집 또는 소집통지서를 받은 사람이나 받을 사람으로서 질병 또는 심신장애로 그 병역을 감당할 수 없다고 인정되는 사람에 대하여는 신체검사를 받게 하여 병역처분을 변경할 수 있다.

병역법 제65조(병역처분변경 등) ① 현역병(제21조·제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람과 현역병입영대상자를 포함한다) 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입·제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 공익근무요원소집의 연기나 해제를, 제3호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다.

1. 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람

2. 가족과 같이 국외로 이주하는 사람

3.수형·고령 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람

②예비역 또는 제2국민역으로서 제1항 제1호에 규정된 사유로 그 병역을 감당할 수 없는

사람에 대하여는 원에 의하여 필요한 경우 신체검사를 거쳐 제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을 할 수 있으며, 국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람 또는 영주권제도가 없는 나라에서 무기한 체류자격을 얻은 사람의 경우에는 병역면제의 처분을 할 수 있다.

③예비역의 병 중 수형자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 제2국민역에 편입할 수 있다.

④제1항 제2호 및 제2항 후단과 제64조 제1항 제2호의 규정에 의하여 가족과 같이 국외이주하는 등의 사유로 보충역에 편입된 사람, 공익근무요원소집이 연기되거나 해제된 사람 또는 병역을 면제받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 그 처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다.

⑤지방병무청장은 공익근무요원소집대상보충역으로서 제60조 제1항 제1호의 규정에 의한 사유로 국외를 왕래하는 선박의 선원으로서 3년 이상 공익근무요원소집이 연기된 사람에 대하여는 제55조의 규정에 의한 교육소집을 실시하며, 그 교육소집을 마친 때에는 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 본다.

⑥지방병무청장은 보충역 또는 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.

⑦지방병무청장은 공익근무요원 소집대상자가 제27조의 규정에 의하여 결정된 공익근무요원 배정인원보다 많은 경우에는 소집대상자의 학력·보충역편입연도 등을 감안하여 대통령령이 정하는 기준에 따라 그 중 일부를 제2국민역에 편입할 수 있다.

병역법 제71조(입영의무 등의 감면) ① 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.

1.～10. 생략

② 생략

1. 대법원 2002. 9. 10. 2002두1786

헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 , 판례집 14-2, 704, 710, 716

청 구 인　이○성

대리인 법무법인　동인

담당변호사　정충수 외 5인

당해사건　서울고등법원 2002누14319 보충역편입처분취소

구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고 2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 단서 제6호는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1969. 9. 15.생으로 1988. 2. 15. 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정으로 현역입영대상처분을 받았으나, 해외유학으로 인한 국외 체제를 이유로 1989. 5. 8.부터 1995. 12. 22.까지 국외여행허가를 받아 입영을 연기하였다. 그 후 청구인은 1996. 1. 6. 재신체검사 및 1996. 2.경 정밀신체검사를 받은 결과 신체등위 5급 판정으로 제2국민역편입처분을 받았다. 그러나 2000. 5. 30. 서울지방병무청장은 동 제2국민역편입처분이 신체검사판정 군의관 등에 대한 청탁 및 금품제공으로 위법·부당하게 이루어진 것이라는 이유로 이를 취소하였다.

청구인은 2000. 6. 20. 재신체검사를 하였는데 신체등위 4급 판정으로 보충역편입처분을 받았다. 서울지방병무청장은 2000. 8. 24. 청구인에게 2000. 10. 16.까지 입영하라는 공익근무요원소집처분을 하였다.

청구인은 위 보충역편입처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 1심에서 패소하였으나(서울행정법원 2000구29444호) 항소심에서는 서울지방병무청장의 재량권남용이 인정된다는 이유로 위 공익근무요원소집처분이 취소되었다(서울고등법원 2001누5387. 항소심에서 청구취지가 변경되었다). 그러나 대법원은 공익근무요원을 소집하는데 있어 지방병무청장의 재량이 있다고 볼 수 없다며 이를 파기환송 하였고(2002두820), 동 사건은 현재 서울고등법원에 계속 중이다(당해사건).

청구인은 당해사건에서 구 병역법 제71조 제1항 단서 제6호에 대하여 위헌제청을 신청하였으나(2003아85) 기각되자, 2004. 2. 7. 동 조항이 청구인의 평등권과 거주이전의 자유를 침해한다며 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고 2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라 한다) 제71조

제1항 단서 제6호(이하 “이 사건 조항”이라 한다)의 위헌 여부이다. 2000. 12. 26. 이 사건 조항은 법률 제6287호로 종전의 제71조 제1항 제6호에서 제7호로 변경되었으나 내용은 같다.

법 제71조(입영의무 등의 감면) ① 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 36세부터 면제된다.

6.제60조 제1항 제2호의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람

법 제60조(징병검사 및 입영 등의 연기) ① 지방병무청장은 징병검사대상자로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 징병검사를 연기할 수 있다.

2. 국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 조항은 단순히 국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람이라는 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람에 대하여 국내 귀국 시기나 귀국 후의 병무처리여부와 상관없이 무조건 병역의무면제연령을 36세로 연장함으로써 국내에서 취학 등 다른 사유로 징병검사 등이 연기된 사람들과의 관계에서 아무런 근거 없이 차별대우하는 것이므로 헌법 제11조의 평등원칙에 반한다.

이 사건 조항은 해외체재의 전력이 있는 사람에 대하여 병역의무면제연령을 36세로 연장함으로써 해외에서 자유롭게 거주를 이전할 수 없게 하거나 해외 거주를 이유로 합리적 근거 없이 불이익한 대우를 하고 있는바, 이는 헌법 제14조의 거주이전의 자유를 침해하는 것이다.

이 사건 조항은 해외체재를 사유로 현재 징병검사 등이 연기중인 사람에 대해서만 병역의무면제연령을 연장하여도 그 입법목적으로 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고 병역의무면제연령이 연장되는 대상자를 과거에 해외체재로 인하여 징병검사 등을 연기 받은 전력이 있는 사람 모두로 확대하고 있는바, 이는 국내에 귀국한지 이미 수년이 경과되어 해외체재를 기화로 병역을 면탈할 우려가 전혀 없는 사람들마저도 병역의무면제연령 연장대상자로 규정함으로써 그 입법의 목적을 넘어서서 과도하게 적용대상자를 규정한 것이므로, 이는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유

이 사건 조항의 입법취지가 국외 체재 또는 거주의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람이 병역의무를 면탈하는 것을 방지하려는 데 있는 점, 국외 체재 또는 거주를 사유로 한 징병검사 또는 입영의 연기는 특별한 사정이 없는 한 병역의무자의 연령이 31세가 되기 전까지만 가능하도록 규정되어 있는 점, 구체적 병역의무 부과과정인 징병검사, 입영, 입영기일 등의 각 단계에서 연기의 사유가 발생할 수 있고(법 제60조, 제61조), 병역처분이 변경되는 과정에서도 상당한 기간이 소요될 수 있는데(법 제65조), 특히 국외 체재나 거주를 이유로 징병검사나 입영이 연기되는 경우는 국내거주자의 다른 연기사유와 달리 그 연기기간이 장기이므로 31세가 되기 전에 이러한 연기를 받았던 자 모두에 대하여 병역면제 연령을 36세부터로 늦추어야 할 합리적 이유가 있다고 보이는 점(대법원 2002. 6. 25. 선고 2001두5125 판결 참조) 등을 고려하면, 이 사건 조항이 국외 체재 또는 거주를 이유로 징병검사 또는 입영이 연기된 사람들을 객관적이고 합리적인 이유 없이 자의적으로 차별하거나 정의와 형평에 반하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

이 사건 조항은 그 자체가 신청인이나 국민에게 거주이전의 자유를 제한하거나 국외이주를 제한하는 규정이 아니다. 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 광범위하게 인정되어야 하는 영역인 점을 고려하면, 이 사건 조항이 국민의 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배된 것이라 할 수 없다.

다. 국방부장관의 의견

대체로 법원의 위 기각결정이유와 같다.

3. 판　단

가. 평등의 원칙 위배 여부

(1)법 제71조(입영의무 등의 감면) 제1항 본문은 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무가 31세부터 면제되도록 하였으나, 단서는 각 호에 해당하는 사람은 이를 36세부터 면제되도록 하였다. 그 각 호에는 “정당한 사유 없이 징병검사 등을 기피하고 있는 사람”(제1호), “공중보건의사, 공익법무관 등의 편입이 취소된 사람”(제2호), “직무교육명령에 응하지 아니하여 공익근무요원의 소집이 취소된 사람”(제3호), “허가 없이 출국하거나 국외 체류 중인 사람”(제5호), “제60조 제1항 제2호의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람”(제6호)이 포함되고 있다.

이 사건 조항은 해외유학을 이유로 병역연기를 받은 사람을 모두 포함하는

것으로서, 현재 해외유학 중인 사람뿐만 아니라 해외유학 후 국내에 돌아와 있는 사람에게도 적용된다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두1786 판결).

(2)이 사건 조항은 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집의무의 면제에 관한 것이고(이하 이를 ‘입영의무 등 감면’이라고 한다), 국방의 의무는 헌법상 의무이므로 입영의무 등을 감면하는 입법은 수혜적인 사항에 속하는바, 이 사건 조항은 병역형성 영역에 있어서 입법자가 광범위한 입법형성권 내에서 징집대상자의 범위를 정할 수 있는 영역에 속한다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 , 판례집 14-2, 704, 710). 따라서 이 사건 조항이 평등의 원칙(평등권)에 위배되는지 여부는 합리적 이유가 있는 차별인지 여부에 달려있다(같은 결정, 판례집 14-2, 704, 716 참조).

(3)이 사건 조항은 이미 해외유학을 마치고 돌아온 사람에게도 적용되는 결과, 같은 국내 거주자들 사이에 해외유학으로 징병검사 연기를 받은 사람은 36세의 입영의무 등 감면기준이 적용되고, 다른 국내 거주자는 31세의 기준이 적용되게 되는 차별이 있게 된다.

그런데 징병연기 사유로서 유학 등을 이유로 국외체제를 하게 되는 경우는 비교적 장기간이며, 비록 31세 이전에 해외유학을 마치고 귀국하였다고 하더라도 이들에 대한 구체적 병역의무 부과과정인 징병검사, 입영, 입영기일 등의 각 단계에서 연기의 사유가 발생할 수 있고(병역법 제60조, 제61조), 병역처분이 변경되는 과정에서도 상당한 기간이 소요될 수 있어(병역법 제65조), 그러한 연기를 받았던 자에게 대하여 입영의무 등 감면연령을 36세부터로 늦추어야 할 합리적 이유가 있다(위 대법원 2002두1786 판결 참조). 또한 이 사건 조항은 국방의 의무를 면하게 해주는 수혜적 규정이므로 이에 대한 국회의 입법재량이 존중되어야 할 것인데, 해외체재 혹은 거주를 이유로 징병연기가 이루어졌던 사람에 대해서 헌법상의 국방의 의무가 부당하게 감면되지 않도록 입영의무 등 감면연령을 통상보다 연장한 것이 입법재량을 벗어난 자의적인 것이라 할 수 없다.

다만 청구인의 주장대로 해외체재 후 31세가 되기 전에 이미 귀국해 있는 사람들의 경우, 통상적인 경우와 같이 31세부터 입영의무 등을 감면해 주는 것이 형평성에 맞는 측면이 있으나, 해외체재 또는 주거를 이유로 한 징병연기는 통상 장기간이고, 해외에서의 사정에 따라 귀국시기가 31세에 임박하게 될 수가 있고, 위 병역법 조항들이 여러 가지 실체적 혹은 행정적 측면에서 각종 연기제도를 두고 있는 것을 감안하면, 이 사건 조항이 그와 같은 구분을

하지 않고 있다고 하더라도, 이를 불합리하거나 자의적인 것이라고 단정할 수는 없는 것이다.

그러므로 이 사건 조항은 평등의 원칙에 위배되지 않는다.

나. 거주이전의 자유 침해 여부

청구인은 이 사건 조항이 해외 체재의 전력이 있는 자에 대해서만 소집의무연령을 연장함으로써 불이익한 대우를 하는 것은 거주이전의 자유를 침해한다고 주장한다.

그러나 이 사건 조항은 해외거주를 이유로 징병검사를 연기 받은 사람들에게 입영의무 등 감면연령이 36세부터 적용된다는 것이며, 이 사건 조항이 있더라도 청구인은 자유롭게 해외에 거주하거나 해외로 이전할 수 있다. 따라서 해외에 체재하게 되면 그 감면연령이 다른 사람보다 늦춰지게 된다고 해서 이를 거주이전의 자유의 제한이라고 할 수는 없다. 즉, 이 사건에서 거주이전의 자유의 보호범위를 ‘거주이전을 이유로 국방의 의무를 면할 수 있는 혜택의 시기가 다른 사람보다도 늦어지지 않을 것’까지 포함하는 것으로 볼 수는 없는 것이다.

그러므로 해외에 체재한 사실 때문에 입영의무 등 감면연령이 31세부터가 아닌 36세부터 적용된다고 해서 이를 거주이전의 자유의 제한이라고 할 수 없다. 또한 그렇게 판단하는 이상 이 사건에서 별도로 과잉금지원칙 위배 여부를 판단하지 않는다.

4. 결　론

이상의 이유에서 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 않으므로 관여재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준 주선회 전효숙 이상경