[2] 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정한 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 피고인이 증거로 함에 부동의한 경우 증거능력 유무(적극)

[3] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우 피의자신문조서의 증거능력

[4] 공모공동정범에 있어서의 공모의 판시 정도

[2] 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있다.

[3] 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.

[4] 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다.

1. 피고인 1에 대하여

가. 업무상횡령의 점에 관하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 명시한 증거에 의하여, 공소외 1 주식회사의 상무이사로 재직하고 있던 피고인이 이 사건 쇼핑타운 건설공사의 양도와 관련하여 공소외 2 주식회사가 부가가치세 등의 명목으로 위 공소외 1 주식회사에게 송금한 그 판시 금원을 대표이사의 부탁을 받아 공소외 1 주식회사를 위하여 보관하고 있던 중 두 차례에 걸쳐 금 797,865,426원 및 금 365,370,000원을 각 횡령한 사실을 인정하고, 피고인은 위 금원을 공소외 1 주식회사를 위하여 전부 사용하였으므로 불법영득의 의사가 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다는 피고인의 주장과 그 변호인의 제출한 증거들을 배척한 다음, 피고인의 위 소위를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상횡령) 및 업무상횡령죄로 의율·처단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 판시 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 배임증재의 점에 관하여

배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련하여 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것이다 ( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도413 판결 참조).

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 쇼핑타운 건설공사를 양수한 위 공소외 2 주식회사의 실무책임자인 원심 공동피고인 에게 "위 쇼핑타운의 건설공사 양수대금을 공소외 1 주식회사 측에 유리하게 책정하여 달라"는 취지의 청탁을 하고, 그 사례비 명목으로 금 50,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 재물의 액수, 위 원심 공동피고인이 담당한 사무의 내용, 재물교부의 경위 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 위 청탁은 배임증재죄에 있어서의 '부정한 청탁'에 해당한다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 그 사실인정과 위와 같은 취지에 따른 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 배임증재죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 양형부당의 점에 관하여

피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

2. 피고인 2에 대하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 명시한 증거에 의하여, " 피고인 1과 피고인 2는 위 공소외 1 주식회사의 부가가치세 담당공무원인 제1심 공동피고인에게 뇌물을 공여할 것을 공모 공동하여, 1993. 5. 18. 14:00경 피고인 2의 지시에 따라 동 피고인 1이 부산 남구 남천동 소재 남부세무서 뒷편 주차장에 주차시켜 둔 자신 소유의 소나타 승용차 안에서 위 제1심 공동피고인에게 '위 공소외 1 주식회사에 대한 실사를 하지 말아달라'는 부탁과 함께 금 1,000,000원권 자기앞수표 100장 합계 금 100,000,000원을 교부하여 위 제1심 공동피고인의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다"라는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있고 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조), 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다 고 할 것인바( 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 2는 제1심 제2회 공판기일에서 검사 작성의 피고인 1에 대한 제1회 피의자신문조서를 증거로 함에 부동의하였으나, 피고인 1은 그 성립의 진정과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 피고인들은 그 다음 공판기일에서 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지받고도 변경할 점과 이의할 점이 없다고 진술하는 등 증거조사의 결과에 대하여 제1심판결이 선고될 때까지 별다른 의견을 표명하지 아니하다가 항소심인 원심 제1회 공판기일에 이르러서야 비로소 변호인의 반대신문과정에서 위 피고인 1이 위 조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 조서의 내용은 피고인 1이 검사의 신문에 대하여 자유롭게 부인하거나 변명하고 있을 뿐만 아니라, 피고인 1이 그 기재내용을 읽어본 후 서명무인 및 간인한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 위 조서의 기재내용과 형식 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 위 조서는 그 성립의 진정을 인정한 피고인 피고인 1의 최초의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 보여진다. 따라서 위 조서가 피고인 2에 대하여도 증거능력이 있다고 판단하여 이를 위 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어 그 증거로 사용한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다 할 것인바( 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결 , 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조), 이 사건에 있어 비록 원심이 모의의 구체적인 내용을 상세히 나타내지는 아니하였지만, 피고인과 위 피고인 1이 공동으로 이 사건 뇌물공여의 범행을 실현하고자 하는 의사의 합치가 성립되었다는 취지로 판시한 이상, 이는 위에서 설시한 정도의 판시로서 모자람이 없다고 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이유불비 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 각 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.